LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Donne acte à la société Atem LLC du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre M. X... en sa qualité de liquidateur de la société Softal Electronic Erik Blumenfeld GmbH et Co.KG, la société Darlet Marchante Technologie, M. Y... en sa qualité de liquidateur de cette dernière société, la société Andritz AG Salzburg, la société Deufol Austria GmbH et la société Tria Spa ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Atem LLC (la société Atem) a acheté à la société Darlet Marchanet Technologie (la société DMT) une usine clé en mains à livrer en Ukraine dans un délai de dix-huit mois à compter de la signature du contrat de vente ; que le paiement du prix était prévu en plusieurs échéances, dont la deuxième, à la charge de la société Natixis, qui avait consenti un crédit documentaire, devait être réglée à la société DMT sur la présentation d'un document intitulé FIATA FCR attestant de la prise en charge de divers équipements par la société Dachser France (la société Dachser), agissant en qualité de commissionnaire de transport ; qu'après avoir fabriqué et conditionné en caisses ces équipements, la société DMT les a confiés à la société Dachser, qui a délivré le document précité ; que les caisses n'ont pas été livrées à la société Atem ; qu'après mise en redressement puis liquidation judiciaires de la société DMT, la société Atem a assigné la société Dachser en paiement de dommages-intérêts ; que faisant valoir que ses frais de stockage des équipements étaient demeurés impayés, la société Dachser a invoqué son droit de rétention ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que la société Atem fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande en paiement de dommages-intérêts alors, selon le moyen :
1°/ que la cour d'appel a elle-même constaté que le FCR émis par la société Dachser « mentionne les instructions irrévocables d'acheminement au destinataire, instructions qui ne peuvent être annulées ou modifiées que sous condition de restitution de l'attestation originale et uniquement pour autant et tant que le commissionnaire de transport est encore en droit de disposer de l'envoi désigné » ; qu'il en résultait que le commissionnaire s'était engagé irrévocablement à réaliser le transport, sans qu'il ne puisse plus accepter aucune instruction de son commettant lui ordonnant de modifier ou d'annuler ce transport ; que la cour d'appel a pourtant jugé qu'il ne saurait être imputé à faute à la société Dachser d'avoir suivi les instructions ultérieures de la société DMT qui lui avait demandé de différer le transport, au prétexte que « la société Dachser qui n'avait pas le pouvoir de s'opposer à ces instructions, ne peut se voir reprocher de s'y être conformé » ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il s'évinçait que l'engagement du commissionnaire de réaliser le transport était irrévocable, en violation de l'article 1382 du code civil, ensemble l'article L. 132-1 du code de commerce ;
2°/ qu'il incombe au commissionnaire de transport, tenu de veiller à la conformité de l'opération de transport aux législations en vigueur dans les Etats d'envoi et de réception des marchandises, de s'assurer de la licéité de l'opération, et ce dès la prise en charge des marchandises ; que la cour d'appel a pourtant retenu que « Dachser n'a pas commis de faute en ne s'assurant pas que l'exportation des biens vers l'Ukraine était possible au moment de la prétendue prise en charge des marchandises », et ce au prétexte que la société Atem n'aurait pas accompli les formalités douanières nécessaires à l'envoi des marchandises ; qu'en statuant de la sorte, quand l'obligation de veiller au respect des formalités douanières pesant sur le commissionnaire est préalable à celles qui peuvent peser sur le destinataire des marchandises, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil, ensemble l'article L. 132-1 du code de commerce ; 3°/ que la société Atem faisait valoir dans ses conclusions que le défaut prétendu d'achèvement de ses installations en Ukraine ne l'empêchait aucunement de recevoir les marchandises, en sorte qu'il n'exonérait nullement la société Dachser de son obligation d'organiser le transport : « Dachser ne démontre pas qu'Atem n'était pas en mesure de recevoir cette livraison, ce qui est pourtant la seule circonstance qui importe » ; qu'en retenant pourtant que la société Atem aurait concouru à la réalisation de son préjudice puisqu'elle n'aurait « pas achevé en temps utile les installations destinées à recevoir les marchandises », sans rechercher, comme elle était pourtant invitée à le faire, si malgré ce défaut allégué d'achèvement des installations, la société Atem n'était pas en mesure de recevoir les installations, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil, ensemble l'article L. 132-1 du code de commerce ;
4°/ que la victime n'est pas tenue de limiter son préjudice dans l'intérêt du responsable ; qu'en l'espèce, pour écarter la responsabilité de la société Dachser, la cour d'appel a retenu que la société Atem aurait « aggravé son préjudice » en s'abstenant de faire exécuter l'ordonnance du juge commissaire du tribunal de commerce de Chambéry du 25 juin 2010 qui l'avait autorisée à revendiquer les marchandises visées au FCR entre les mains de la société Dachser et des sous-traitants de la société DMT ; qu'en statuant ainsi, quand la société Atem n'avait pas l'obligation de faire exécuter ses risques et périls une ordonnance dans le seul but de limiter son préjudice dans l'intérêt du responsable, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir relevé que selon les articles 2 et 5 du contrat de vente, la société Atem s'engageait à prendre à sa charge toutes les formalités concernant l'importation et le dédouanement du matériel, à obtenir toutes les autorisations nécessaires pour l'importation et à payer les taxes, droits et impôts, l'arrêt retient que la société DMT a vainement réclamé à la société Atem les références du bureau des douanes ukrainiennes où le transporteur devait accomplir les formalités d'importation et le numéro de la licence d'importation qui devait être indiqué sur la lettre de voiture CMR avant son entrée sur le territoire ukrainien ; qu'il retient encore que la carence de la société Atem est confirmée par les attestations de son courtier en douanes qui lui avait fourni les renseignements nécessaires à l'obtention de la déclaration préliminaire en douane, ce qui démontre que cette déclaration était à la charge de l'acheteur ; qu'il retient enfin que la société Dachser a communiqué à la société Atem les informations de son agent en Ukraine concernant la procédure d'importation des marchandises, dont le numéro de licence devait être présenté aux autorités ukrainiennes par le transporteur pour le franchissement de la frontière ; que, par ces constatations et appréciations, desquelles il résulte que le commissionnaire de transport, qui n'est pas nécessairement chargé des formalités douanières d'importation, avait exécuté toute les obligations qui lui incombaient en la matière, la cour d'appel a légalement justifié sa décision d'exclure toute faute de la société Dachser à ce titre ;
Et attendu, en second lieu, que l'arrêt relève que l'article 8, alinéa 4, du contrat de vente du 15 septembre 2007 stipulait que le respect du planning dépendait de l'exécution complète et sans retard de ses obligations contractuelles par la société Atem, qui devait construire les installations devant recevoir le matériel, et que si celle-ci n'exécutait pas ses obligations et qu'un retard de la livraison de l'équipement en résultait, la société DMT aurait le droit d'ajourner la livraison de l'équipement pour un délai équivalent au retard causé par la société Atem ; qu'il retient encore que la société Atem n'était pas en mesure de recevoir les équipements commandés avant la fin des travaux de réalisation du site d'accueil de l'usine, lesquels ont fait l'objet d'un avenant du 6 octobre 2008 reportant la date d'achèvement des travaux au 1er novembre 2010 ; qu'il retient, enfin, que le bâtiment n'était toujours pas prêt pour le début des travaux de montage et d'assemblage des équipements lors d'une visite d'inspection effectuée sur place, les 28 et 29 avril 2009, par un responsable de la société DMT, qui a précisé dans une lettre, adressée à la COFACE le 8 décembre 2009, qu'à cette dernière date, il n'avait obtenu aucune information additionnelle depuis sa visite ; que de ces constatations et appréciations, desquelles il résulte que l'acheminement des équipements avait été rendu impossible par la faute du destinataire, la cour d'appel, qui a ainsi effectué la recherche invoquée par la troisième branche, a pu déduire que le commissionnaire de transport n'avait, malgré la remise du document FCR invoquée par la première branche, commis aucune faute en exécutant les instructions de son donneur d'ordre de surseoir à la livraison ;
D'où il suit que le moyen, inopérant en sa dernière branche qui critique des motifs surabondants, n'est pas fondé pour le surplus ;
Et sur le troisième moyen :
Attendu que la société Atem fait grief à l'arrêt de prendre acte du droit de rétention exercé par la société Dachser à hauteur de 566 097,67 euros à parfaire avec les frais postérieurs à août 2014 jusqu'au jour de l'arrêt, de prendre acte du refus de la société Atem de récupérer les marchandises, objets du droit de rétention précité, d'autoriser la société Dachser à vendre lesdites marchandises et à prélever sur le prix de vente les droits de conservation à hauteur de 566 097,67 euros à parfaire avec les frais postérieurs à août 2014 jusqu'au jour de l'arrêt, de dire qu'à défaut de couverture de ces droits par le produit de la vente des marchandises, la société Atem sera condamnée à payer la différence entre ce produit et le montant des droits de conservation, soit au maximum 566 097,67 euros à parfaire avec les frais postérieurs à août 2014 jusqu'au jour de l'arrêt, et d'ordonner la consignation du surplus du produit de la vente à la Caisse des dépôts et consignations pour le compte de qui il appartiendra alors, selon le moyen, que la cassation d'un chef de dispositif entraîne par voie de conséquence l'annulation de l'arrêt en ses dispositions qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire ; qu'en l'espèce, pour décider que la société Atem devait répondre des frais de stockage supportés par la société Dachser depuis octobre 2009, la cour d'appel a retenu que « pour les motifs exposés plus haut, le stockage des pièces a été ordonné par la société DMT à la société Dachser du fait des carences de la société Atem » ; que la cassation de l'arrêt à intervenir sur le fondement du premier ou du deuxième moyen, en ce qu'elle constatera que c'est par la seule faute de la société Dachser que le transport n'a pu être organisé, ce qui l'a conduit à supporter des frais de stockage, entraînera, par voie de conséquence, en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a mis les frais de stockage à la charge de la société Atem ;
Mais attendu qu'aucune faute n'étant retenue contre la société Dachser pour avoir stocké les équipements dans l'impossibilité où elle s'est trouvée de les livrer à la société Atem, en raison de la carence de cette dernière, qui lui doit donc les frais de stockage, le troisième moyen qui demande, par voie de conséquence, une cassation fondée sur l'absence de carence de la société Atem est sans portée ;
Mais sur le premier moyen, pris en sa première branche :
Vu l'article 1134, devenu 1103, du code civil ;
Attendu que pour rejeter la demande de la société Atem de condamnation de la société Dachser à lui payer la somme de 8 681 730,80 dollars des Etats-Unis, soit l'équivalent de 6 487 180 euros, l'arrêt, après avoir relevé que la remise du FCR par la société Dachser a entraîné le paiement de la fraction de 40 % du prix des biens visés par la société Natixis à la société DMT, retient qu'il n'est pas possible d'affirmer que l'émission du document FCR implique nécessairement la prise en charge physique des marchandises désignées par la société Dachser, qu'il peut s'agir de l'attestation de la seule prise en charge juridique des marchandises, valant récépissé délivré à l'expéditeur, par lequel la société Dachser assume la garde juridique des marchandises désignées qu'elle s'engage irrévocablement à faire acheminer auprès du destinataire, et qu'en conséquence la société Dachser n'a pas engagé sa responsabilité en remettant, le 17 novembre 2008, à la société DMT, un certificat FIATA FCR mentionnant la prise en charge de cent quarante caisses tandis qu'elle n'a pris matériellement en charge que quatre-vingt-trois caisses en mars 2009 sur les cent quarante visées au FCR ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle relevait que le certificat FCR attestait, conformément à son contenu, de la prise en charge de cent quarante caisses « en bon état extérieur », ce qui impliquait que tous les équipements avaient été remis matériellement à la société Dachser pour qu'elle soit en mesure d'examiner leur état apparent, la cour d'appel a méconnu la loi des parties sur la portée de la remise du certificat ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que, confirmant le jugement, il rejette la demande de la société Atem LLC tendant à la condamnation de la société Dachser France à lui payer la somme de la somme de 8 681 730,80 dollars des Etats-Unis, soit l'équivalent de 6 487 180 euros, et en ce qu'il condamne la société Atem LLC à payer la somme de 10 000 euros à la société Dachser France au titre de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 5 décembre 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Poitiers ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Orléans ;
Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux février deux mille dix-sept.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Bénabent et Jéhannin, avocat aux Conseils, pour la société Atem LLC
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit et jugé que la société DACHSER n'encourt aucune responsabilité du fait du stationnement prolongé des marchandises dans ses locaux, et d'avoir débouté la société ATEM de ses demandes tendant à ce que la société DACHSER soit condamnée à lui verser une somme de 25 983 736,70 $, soit 19 415 600 €, en réparation de son préjudice ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur les demandes de la société ATEM :
Que la société ATEM recherche la responsabilité de la société DACHSER à laquelle elle reproche des manquements dans l'exécution du contrat qui lie cette dernière à la société DMT pour l'organisation du transport et la livraison des équipements acquis par la société ATEM ;
Qu'elle soutient que la société DACHSER a fautivement émis le document FIATA FCR, qu'elle n'a pas été diligente dans l'organisation du transport, que les équipements ne lui ont ainsi jamais été livrés par la société DACHSER et que ces manquements lui ont occasionné un préjudice que la société ATEM évalue à titre principal à la somme de 19.415.600 euros ;
Que la société DACHSER réplique qu'en émettant le FCR , elle a pris la responsabilité juridique et non pas physique de 140 caisses qu'elle s'est engagée à ne livrer qu'à la société ATEM, que la livraison n'a pas été effectuée du fait de la société ATEM qui n'a pas fourni les numéros de pré-déclaration douanière à la société DMT et qui n'était pas en mesure de réceptionner les équipements sur son site dont la construction n'était pas achevée, de sorte que DACHSER FRANCE a reçu instructions de DMT, conformément au contrat de vente, de surseoir à l'organisation des transports et de stocker les caisses dont elle réclame le coût de l'entreposage pour les 136 caisses qu'elle détient effectivement ;
Que la société ATEM n'est pas partie à la convention liant la société DMT à la société DACHSER mais sa qualité de tiers au contrat ne l'empêche pas d'invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage (Cass, ass plén. 6 octobre 2006) ;
Qu'il convient donc d'examiner d'abord la nature des obligations respectives des parties , en ce qu'elles intéressent le litige, dans le cadre de la convention liant la société DMT à la société ATEM et de celle liant la société DMT à la société DACHSER, de déterminer ensuite si des manquements de la société DACHSER ont été commis dans l'exécution des conventions et de dire, dans l'affirmative si ces manquements sont à l'origine du préjudice invoqué ;
Que sur les obligations résultant des conventions liant les parties :
Qu'aux termes du contrat signé le 15 septembre 2007, la société DMT s'est engagée à fournir à la société ATEM une usine clés en main de production de matériaux d'emballage flexibles qui devait être transportée et installée en Ukraine pour un prix initial de 19.950.000 euros comprenant la fourniture de la ligne de production, les pièces détachées, la documentation technique , les services associés et les frais de livraison de la ligne complète de fabrication, outre la fourniture et la livraison d'un équipement auxiliaire (annexe 1 du contrat) ;
Que selon un avenant n°2 du 18 octobre 2007, les modalités de versement du prix prévoyaient, outre un premier versement de 15% à la date d'entrée en vigueur du contrat, un versement du solde en plusieurs termes dont le second de 40%, soit 11.411.759,20 USD devait être payé contre présentation notamment du connaissement ou CMR (lettre de voiture) ou du FRC (récépissé à l'expéditeur) ;
Que selon les articles 2 et 5 du contrat, la société ATEM prenait à sa charge toutes les formalités concernant l'importation et le dédouanement du matériel livré par la société DMT, elle devait obtenir toutes les autorisations nécessaires pour l'importation et s'engageait à payer les taxes d'importation, droits et impôts ;
Que le même article 2 indique que la livraison réalisée par le vendeur comprend les équipements, appareils, pièces de rechange, documentation technique et contrôle, que le vendeur envoie ses inspecteurs pour contrôler le montage, l'installation, la mise en service et les essais pratiques de la ligne, que l'acheteur assure la présence du personnel nécessaire pour le montage, l'installation, la mise en service et les essais pratiques de l'ensemble industriel, étant précisé que l'article 1 du contrat définit le mot installation comme « les travaux réalisés par le personnel de l'acheteur ayant pour but le montage, le contrôle et les essais de l'équipement (essais [....] en conformité de la documentation technique du vendeur et sous le contrôle de ses experts présents sur le site) » ;
Que l'article 8 du contrat consacré aux délais de livraison prévoit dans son 3ème alinéa que si la société DMT ne peut livrer partie de l'équipement à cause de circonstances indépendantes de sa volonté, elle doit en assurer le stockage à ses frais et sous sa propre responsabilité jusqu'au moment où la livraison redevient possible ;
Le quatrième alinéa prévoit que le respect du planning dépend de l'exécution complète et sans retard de ses obligations contractuelles par l'acheteur et que si celui-ci n'exécute pas ses obligations, et qu'un retard de la livraison de l'équipement en résulte, le vendeur a le droit d'ajourner la livraison de l'équipement pour un délai équivalent au retard causé par l'acheteur ;
Que s'agissant de la livraison et du transport des équipements vers l'UKRAINE, il a été confié par la société ATEM à la société DACHSER qui lui a remis un certificat FIATA FCR, établi le 17 novembre 2008, mentionnant la prise en charge de 140 caisses d'un poids total de 373.293kg, au visa d'une facture de DMT du 7 novembre 2011, d'une liste de colisage n°1978 et du contrat n°119-01 passé entre DMT et ATEM, cette société étant mentionnée dans le FCR comme destinataire des équipements ;
Que le document FCR atteste donc de la prise en charge de ces 140 caisses en bon état extérieur apparent et il mentionne les instructions irrévocables d'acheminement au destinataire, instructions qui ne peuvent être annulées ou modifiées que sous condition de restitution de l'attestation originale et uniquement pour autant et tant que le commissionnaire de transport est encore en droit de disposer de l'envoi désigné ;
Que le document ne précise pas la nature de la prise en charge qu'il constate étant précisé que la version anglaise du certificat original de prise en charge mentionne : « we certify having assumed control of the above mentionned consignment », le contrôle de la marchandise, comme sa prise en charge pouvant s'entendre aussi bien du point de vue juridique que matériel ou des deux ;
Que les documents produits aux débats sont contradictoires sur ce point puisque si les instructions de la FIATA datées de 1988 concernant l'usage du document FCR (pièce 22 ATEM) mentionnent que le commissionnaire « assume la responsabilité » des marchandises mentionnées, ce qui vise a priori une notion de contrôle juridique, en revanche, une notice FIATA non datée (pièce 24 ATEM) indique qu'en complétant le FIATA FRC, le commissionnaire certifie qu'il est « en possession » d'un chargement spécifique avec instruction irrévocable de le livrer au destinataire ou de le garder à disposition, ce qui suppose ici, une détention physique ;
Que par ailleurs, selon le manuel de commission de transport de Peter Jones (page 118 pièce 23 DACHSER), un FCR signifie que le commissionnaire a pris les marchandises « sous son contrôle » avec instructions irrévocables de les acheminer et quand il agit pour le compte de l'acheteur étranger, le commissionnaire prend possession de la marchandise, réellement ou juridiquement, pour le compte de son mandant ;
Qu'au surplus, le FCR mentionne la prise en charge des 140 caisses au visa d'une facture de 21.704327 USD incluant des prestations de supervision des travaux de montage et mise en service pour 1.472.946 USD et les frais de livraison pour 414.713 USD, prestations qui, à l'évidence, ne peuvent faire l'objet d'une prise en charge matérielle par DACHSER ;
Qu'en l'état de cette imprécision et de ces contradictions, il n'apparaît pas possible d'affirmer que l'émission du document FCR implique nécessairement la prise en charge physique des marchandises désignées et il peut donc s'agir de l'attestation de la seule prise en charge juridique des marchandises valant récépissé délivré à l'expéditeur par lequel le commissionnaire assume la garde juridique des marchandises désignées qu'il s'engage irrévocablement à faire acheminer auprès du destinataire ;
Que quoiqu'il en soit, à défaut de date de livraison et de précision sur les modalités d'acheminement des marchandises, le document FCR ne peut constituer un contrat de commission de transport comme un connaissement maritime ou une lettre de voiture CMR de sorte que même si , en émettant le FCR, la société DACHSER s'est irrévocablement engagée à ne livrer les marchandises désignées qu'à la société ATEM, celle-ci ne dispose pas, de ce fait, d'une action directe contractuelle contre DACHSER, fondée sur les dispositions de l'article L 132-8 du code de commerce ;
Que sur l'exécution des conventions :
Que selon les documents émanant de la société DMT, (pièce 11 ATEM) les équipements étaient répartis en 172 caisses ;
Qu'il résulte des pièces produites ( pièce 7 ATEM) et il n'est pas contesté que la société DACHSER n'a matériellement pris en charge que 83 caisses en mars 2009 sur les 140 visées au FCR, les autres restant chez les sous-traitants de DMT ou emballeurs situés dans divers pays d'Europe, DACHSER expliquant qu'il avait été convenu d'expédier certains équipements directement depuis les entrepôts des fabricants vers le destinataire ukrainien plutôt que de centraliser toutes les marchandises à partir des entrepôts de DACHSER ;
Qu'il est exact que la remise du FCR a déclenché le paiement de la fraction de 40% du prix des biens visés, par la banque NATIXIS auprès de DMT alors que DACHSER ne disposait pas matériellement des 140 caisses mentionnées ;
Que cependant, au regard des obligations des parties telles qu'exposées plus haut, l'attestation de prise en charge de ces caisses ne peut être considérée comme fautive dès lors que la société DACHSER assumait la responsabilité de ces caisses, même si elle ne les détenait pas physiquement ;
Qu'elle justifie en détenir aujourd'hui 83 exemplaires dans ses entrepôts en FRANCE, 51 autres se trouvent sous son contrôle en Angleterre chez la société CONWAY, deux chez DACHSER SLOVAQUIA, tandis que quatre caisses ont été revendues par son fabricant, la société TRIA et que 12 caisses ont été régulièrement acquises par la société ANDRITZ auprès de l'administrateur judiciaire de la société DMT, ce qui porte d'ailleurs le total des caisses identifiées à 152, sans explications des parties sur ce chiffre qui excède les 140 caisses visées au FCR ;
Que par ailleurs, il ressort d'un mail du 13 janvier 2009 (pièce 9 DACHSER) que DACHSER a reçu instructions de stocker le matériel jusqu'à expédition finale et qu'un contrat de stockage a ensuite été conclu le 1er mars 2009 entre DACHSER et DMT (pièce 10 DACHSER), ce qui accrédite les affirmations de DACHSER selon lesquelles DMT lui a prescrit, conformément au contrat de vente du 15 septembre 2007, de surseoir aux expéditions ;
Qu'il doit être relevé, sur ce point, que si la société ATEM conteste la légitimité de ces instructions en soutenant avoir respecté ses obligations contractuelles, elle ne conteste pas toutefois leur réalité et dès lors, la société DACHSER qui n'avait pas le pouvoir de s'opposer à ces instructions, ne peut se voir reprocher de s'y être conformée ;
Que sur le respect des obligations résultant du contrat de vente, il n'est pas contestable que la société ATEM n'était pas en mesure de recevoir les équipements commandés avant la fin des travaux de réalisation du site d'accueil de l'usine, lesquels ont fait l'objet d'un contrat de construction prévoyant un achèvement des travaux avant le 1er novembre 2008, délai qui a finalement été porté au 1er novembre 2010 par un avenant du 6 octobre 2008 (pièce 17 ATEM) ;
Que si la date exacte d'achèvement de ces travaux n'est pas fournie dans les pièces soumises à la cour, il apparaît néanmoins que le bâtiment n'était toujours pas prêt pour débuter les travaux de montage et d'assemblage des équipements lors d'une visite d'inspection effectuée sur place les 28 et 29 avril 2009 par le directeur général de DMT qui précise, dans un courrier à la COFACE du 8 décembre 2009, qu'à cette dernière date, il n'avait obtenu, depuis sa visite, aucune information additionnelle attestant que les travaux pouvaient débuter dans les conditions requises ;
Qu'il est ainsi établi, à ce stade, que contrairement à ce que soutient la société ATEM, DACHSER n'a pas commis de faute en ne s'assurant pas que l'exportation des biens vers l'Ukraine était possible au moment de la prétendue prise en charge des marchandises alors que la société ATEM, contractuellement tenue de réaliser les installations propres à recevoir les équipements commandés, ne justifiait toujours pas les avoir construites à la fin de l'année 2009 alors que le contrat initial prévoyait une installation de l'usine dans les 18 mois, soit au 15 mars 2009 ;
Que par ailleurs, le même courrier du directeur général de DMT à la COFACE décrit précisément les carences de la société ATEM à laquelle il était réclamé en vain, depuis août 2008, les informations requises pour réaliser la livraison à l'intérieur de l'Ukraine à savoir :
- les références du bureau des douanes ukrainiennes où le transporteur devra accomplir les formalités d'importation,
- le numéro de la licence d'importation (« pre-déclaration import numbers ») qui doit être indiqué sur le CMR (document émis par le transporteur individuellement pour chaque camion) et avant son entrée sur le territoire ukrainien ;
Que le courrier précise que la société ATEM ne s'est manifestée finalement que par courrier du 9 novembre 2009 pour indiquer le bureau de douanes compétent mais que le transporteur chargé de réengager la première livraison a fait savoir après contact direct avec ATEM, qu'il n'était pas en mesure d'acheminer les produits sans avoir au préalable obtenu le numéro de licence d'importation, sous peine d'être bloqué à la frontière sans possibilité de continuer ni de revenir en arrière, tant que les droits d'import et taxes n'auraient pas été régularisés ;
Que la carence de la société ATEM est confirmée également par les attestations du chef d'entrepôt des douanes VANTAZH, courtier en douanes d'ATEM datées des 21 janvier, 19 mai et 23 novembre 2009, qui précise à la société ATEM les renseignements à obtenir pour préparer la déclaration préliminaire en douane, ce qui démontre clairement que cette déclaration était bien à la charge de l'acheteur ;
Que parallèlement, les échanges de mails entre DACHSER et DMT ou ses partenaires versés aux débats démontrent la réalité des diligences entreprises dès novembre 2008 par celle-ci pour préparer l'expédition des marchandises (pièces n° 22, 30, 31 DACHSER) ;
Qu'à ce titre, un mail du 2 décembre 2008 de GRAVELEAU DACHSER GROUP adressé à DMT (pièce 24 DACHSER) fournit les explications de son agent local, Silke A... sur la procédure export douane indiquant que tous les destinataires ukrainiens doivent préparer une pré-déclaration douanière pour les marchandises qu'ils veulent importer, dont le numéro doit être présenté aux autorités de douanes ukrainiennes par le transporteur pour la traversée de la frontière ;
Qu'aucun manquement à ses obligations contractuelles n'est ainsi établi à la charge de la société DACHSER, ni dans l'établissement du FCR, ni dans les diligences accomplies pour l'expédition des marchandises, ni dans le sursis à l'expédition et le stockage des marchandises sur instructions de DMT ;
Que comme l'a noté exactement le premier juge, la société ATEM a concouru par ses carences, à son propre préjudice puisqu'elle n'a pas accompli les démarches administratives douanières qui lui incombait et qu'elle n' a pas achevé en temps utile, les installations destinées à recevoir les marchandises, étant rappelé que le contrat du 15 septembre 2007 prévoyait une installation de l'usine dans les 18 mois, soit le 15 mars 2009 ;
Qu'en outre, elle a aggravé son préjudice à la suite de l'ordonnance du juge commissaire du tribunal de commerce de CHAMBERY rendue le 25 juin qui l'avait autorisée à reprendre les marchandises visées au FCR entre les mains de la société DACHSER et des différents sous-traitants de DMT par 2010 ;
Que cette ordonnance, aujourd'hui définitive, constituait en effet un titre exécutoire lui permettant de récupérer les caisses dont elle devenait seule propriétaire, ce qu'elle n'a pas jugé utile de faire alors qu'elle a assigné la société DACHSER, d'abord pour obtenir livraison de ces caisses ;
Qu'il apparaît ainsi au total, que la société ATEM ne peut se prévaloir ni d'un manquement de la société DACHSER à un contrat de transport qui n'a pas été conclu avec elle, ni d'une faute dans l'exécution du contrat passé par celle-ci avec la société DMT et qu'elle est, au surplus, à l'origine de la réalisation de son propre préjudice ;
Que le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté la société ATEM de toutes ses demandes » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU' « il ressort d'un courrier de la société DARLET MARCHANTE TECHNOLOGIE – DMT daté du 8 décembre 2009 que celle-ci a reçu une somme totale de 18 041 517 € sur le montant du contrat de fourniture selon les modalités ci-après : - un premier acompte de 15 % le 14 décembre à la date d'entrée en vigueur du contrat, un second le 18 mars 2008 correspondant au 30 % contre la remise du « 2ème design meeting » (correspondant à la première utilisation du crédit acheteur), - le 27 novembre 2008 le paiement de 40 % de la valeur du contrat soit 8 681 730,80 USD contre remise de la liste de colisage et le certificat de prise en charge (FCR) délivré le 17 novembre 2008, correspondant à la seconde utilisation du crédit acheteur, par la société DACHSER FRANCE, le FCR faisant état d'une remise de 140 caisses, ce qui a conduit la Société NATIXIS a effectué ce paiement en vertu du contrat interbancaire conclu avec la banque ukrainienne de la Société ATEM ; Que les autres sommes versées dans le cadre du crédit acheteur l'ont été sur remise de certificats de substitution aux certificats de fin de montage et d'acceptation du fait des retards imputables à la Société ATEM (pièce 11 DACHSER) ; Que le FCR FIATA est une attestation de prise en charge matérielle et juridique de la marchandise indiquant que le commissionnaire l'accepte au transport, ce document étant également dénommé récépissé à l'expéditeur, mais ne constitue en aucun cas le titre de transport qui devra obligatoirement être établi ultérieurement et à partir duquel le commissionnaire est tenu d'une obligation de résultat telle que le disposent les articles L. 132-4 et L. 132-5 du Code de commerce tant à l'égard de son donneur d'ordre qu'à l'égard du destinataire ; Que d'ailleurs l'article 4.3 du contrat de vente ATEM/DMT faisait parfaitement la distinction puisqu'il est précisé que le prix sera payé en proportion de chaque partie de l'équipement expédiée sur présentation à la banque du vendeur de plusieurs documents et notamment pour ce qui concerne le présent litige, l'alinéa 2 dudit contrat distingue le document à présenter de la façon suivante : « Lettre de connaissement ou document d'expédition (CMR) ou encore récépissé à l'expéditeur (FCR ») ; Qu'ainsi la société ATEM n'est pas fondée à se prévaloir d'une obligation de résultat issue du contrat de transport à l'égard de la société DACHSER FRANCE ; Que la société ATEM est tout aussi mal fondée à reprocher à la société DACHSER FRANCE le fait de ne pas avoir eu accès aux documents contractuels conclus entre DMT et DACHSER FRANCE, hormis le FCR en raison de son impact sur le financement, puisqu'il est constant que le contrat conclu par DMT avec la société DACHSER FRANCE est parfaitement indépendant du contrat de vente et que la société DACHSER FRANCE, non partie au contrat de vente n'a contracté qu'avec un seul donneur d'ordre, la Société DARLET MARCHANTE TECHNOLOGIE – DMT, et par suite, la Société ATEM est mal fondée en son grief ; Qu'il n'est pas contesté que la société DACHSER FRANCE, bien qu'ayant mentionné 140 caisses sur le FCR, avait en réalité pris en charge physiquement 83 caisses seulement, les autres étant restées pour des raisons de logistique et de coût chez les sous-traitants de la Société DARLET MARCHANTE TECHNOLOGIE – DMT, ou emballeurs, situés pour certains en Autriche, en Italie, ou en Allemagne ; Que certes le FCR constitue un engagement irrévocable à l'égard de l'expéditeur d'acheminer les marchandises à destination, mais il convient de relever que non seulement il n'avait pas été indiqué de date de livraison sur ledit FCR, mais de plus, il ressort des pièces produites aux débats que l'acheminement des marchandises, que ce soit en totalité ou même partiellement, ne pouvait s'opérer du fait du destinataire, la Société ATEM ; Qu'en effet, d'une part, les installations destinées à accueillir la ligne de production de film n'étaient pas achevées puisque le contrat de construction, signé le 23 octobre 2007, prévoyant une fin des travaux de l'usine fin novembre 2008, a fait l'objet d'un avenant le 6 octobre 2008 entre l'entreprise de construction, la Société ETOILE, et la Société ATEM, selon lequel la fin des travaux était reportée au 1er novembre 2010 ; Que d'autre part, la société ATEM n'a pas fourni le numéro de déclaration douanière préliminaire contrairement à ses obligations prescrites par les articles 2 et 5 du contrat de fourniture et, à cet effet, il apparaît que dès novembre 2008, la société DACHER FRANCE, qui entendait exécuter son obligation d'organisation du transport, s'est mise en relation avec la Société DARLET MARCHANTE TECHNOLOGIE – DMT et ses fournisseurs étrangers, mais ne disposait pas d'informations nécessaires pour les douanes ukrainiennes ; Qu'il en est de même en juillet 2009, ainsi qu'en novembre 2009, rappelant qu'elle avait absolument besoin d'un numéro de pré-déclaration pour rester en Ukraine, la Société DACHSER FRANCE ayant indiqué conformément à son obligation de conseil à l'égard de son cocontractant, qu'à défaut les camions seraient bloqués sans pouvoir poursuivre la route ni revenir ; Que la Société ATEM ne pouvait contester la nécessité d'obtenir un tel numéro comme elle l'a soutenu dans un premier temps, puisque, à sa demande, le chef d'entrepôt des douanes lui avait indiqué en janvier 2009, puis en mai 2009 et novembre 2009, la liste des documents nécessaires pour préparer la déclaration de douane et lui avait fourni toute information à cet effet ; Qu'ainsi, à supposer que la Société DACHSER FRANCE ait commis une faute dans l'exercice de sa mission de commissionnaire préjudiciable à la Société ATEM, il convient de constater que la non-exécution par cette dernière de ses propres obligations est à l'origine du préjudice qu'elle invoque ; Que le Tribunal relève en ce qui concerne ce préjudice que la Société ATEM invoque des frais générés pour les locaux destinés à recevoir la ligne de fabrication, qu'or, non seulement elle ne démontre pas que lesdits locaux sont inutilisables mais en outre elle renonce elle-même à la livraison des caisses nécessaires à l'installation et à l'exploitation de sa ligne de production et que par conséquent, l'inutilisation de ses locaux relève de son fait personnel ; Qu'elle fait également état de pertes de profit pour l'exploitation de cette ligne, produisant à ce titre une note de calcul établir par elle-même à partir d'un prévisionnel en incluant une perte pour l'exercice 2009, alors que les locaux n'étaient pas terminés et que la mise en route de la ligne demandait un délai minimum de 6 mois après livraison des équipements ; Qu'enfin il n'est pas démontré que la remise de 140 caisses par la Société DACHSER FRANCE à la Société ATEM permettait à l'acheteur de monter sa ligne de fabrication puisqu'il est fait état à plusieurs reprises de 172 caisses ; Que c'est à juste titre que la Société DACHSER France prétend que les frais et honoraires des conseils relèvent des frais irrépétibles donnant lieu à une indemnité de l'article 700 du CPC et qu'enfin, en ce qui concerne le risque de condamnation de la Société ATEM encouru dans le cadre de l'instance introduite par sa banque devant le Tribunal de KIEV, cette action a pour fondement un autre contrat à savoir le financement de l'installation auquel la société DACHSER FRANCE n'est pas partie ; Que de plus, par application de l'article 1150 du Code civil, la société DACHER FRANCE ne pourrait être tenue qu'au paiement des conséquences prévisibles lors de la conclusion du contrat de commission de transport du fait de l'inexécution de son obligation, soit en l'espèce la non-livraison des caisses prises en charge telles que mentionnées sur le FCR, lequel a donné lieu au versement de la somme de 8 681 730,80 €, et non la totalité du montant du contrat de fourniture, et ce d'autant plus que la Société ATEM renonce à leur livraison ; Qu'en outre suite à la procédure collective de la Société DARLET MARCHANTE TECHNOLOGIE – DMT ouverte par le Tribunal de commerce de CHAMBERY, il apparaît que la Société ATEM a présenté une revendication sur lesdites caisses auprès du Juge-commissaire et que celui-ci aux termes de son ordonnance du 25 juin 2010, la disant recevable et fondée en sa revendication, la reconnaissant ainsi propriétaire des caisses, l'a autorisée à reprendre les différentes fournitures telles que citées sur les différents documents dont parmi eux l'attestation de prise en charge entre les mains de la Société DACHSER FRANCE et les différents sous-traitants de la Société DARLET MARCHANTE TECHNOLOGIE – DMT, ordonnance que la Société ATEM ne semble pas avoir tenté de faire exécuter ; Qu'ainsi, la société ATEM ne peut ni se prévaloir d'un manquement de la Société DACHSER FRANCE à une obligation de résultat en vertu d'un contrat de transport qui n'a pas été conclu, ni se prévaloir d'une faute personnelle de la Société DACHSER FRANCE à défaut d'établir un lien de causalité entre la faute invoquée et le préjudice allégué, et ce d'autant plus que par ses propres manquements elle a concouru à son propre préjudice » ;
1/ ALORS QUE le FCR émis par la société DACHSER stipulait que le commissionnaire attestait « avoir pris en charge l'envoi désigné en bon état extérieur apparent », ce qui impliquait nécessairement qu'il avait ainsi pris matériellement en charge la marchandise aux fins d'en constater l'état apparent ; qu'en retenant pourtant que ce document ne « précise pas la nature de la prise en charge qu'il constate », celle-ci « pouvant s'entendre aussi bien du point de vue juridique que matériel ou des deux » (arrêt, p. 12, alinéa 3), quand l'émission du FCR impliquait nécessairement une prise en charge matérielle, la Cour d'appel a méconnu la loi des parties, en violation de l'article 1134 du Code civil ;
2/ ALORS ET SUBSIDIAIREMENT QUE pour retenir que la société DACHSER n'aurait pas commis de faute en émettant le FCR à une date où elle n'était pas matériellement en possession des marchandises, la Cour d'appel a estimé qu'en l'état de la prétendue imprécision des documents de la cause, « il n'apparaît pas possible d'affirmer que l'émission du document FCR implique nécessairement la prise en charge physique des marchandises désignées et il peut donc s'agir de l'attestation de la seule prise en charge juridique des marchandises » (arrêt, p. 12, pénultième alinéa) ; que, même à admettre que la supposée imprécision des documents signifiait qu'il n'était pas possible d'affirmer que l'émission du FCR impliquait nécessairement une prise en charge matérielle des marchandises, elle n'excluait pas pour autant cette obligation, et que ne pouvait donc pas être écartée l'obligation de la société DACHSER de prendre en charge à la fois matériellement et juridiquement les marchandises ; qu'en statuant ainsi par un motif dénué de pertinence, et par conséquent inopérant, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ;
3/ ALORS ET SUBSIDIAIREMENT QUE le FCR émis par la société DACHSER stipulait que le commissionnaire attestait « avoir pris en charge l'envoi désigné en bon état extérieur apparent », ce qui était de nature à faire croire légitimement au tiers que le commissionnaire avait la maîtrise matérielle de la marchandise, ce qui permettait de déclencher le processus de paiement ; qu'en retenant que la société DACHSER n'aurait pas commis de faute en émettant le FCR, sans rechercher si, en rédigeant un document laissant croire, de manière erronée, que le commissionnaire avait le contrôle matérielle des marchandises, la société DACHSER n'avait pas fautivement créé une apparence trompeuse, provoquant un paiement du vendeur et la perte des fonds ainsi versés ensuite de la liquidation judiciaire du vendeur, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ;
4/ ALORS ET EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE le commissionnaire n'assume la garde juridique des marchandises qu'à la condition qu'il puisse librement en disposer pour assurer le transport ; que le commissionnaire n'assume donc pas la garde juridique des marchandises sur lesquels les fabricants exercent leur droit de rétention, ce qui les rend indisponibles ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a retenu qu'en émettant le FCR, le commissionnaire « assume la garde juridique des marchandises désignée qu'il s'engage irrévocablement à faire acheminer auprès du destinataire » (arrêt, p. 12, pénultième alinéa, in fine) ; qu'il résultait également de ces propres constatations que la société DACHSER ne pouvait pourtant assumer cette obligation, dès lors qu'à la date où elle a émis le FCR, certains sous-traitants non payés de la société DMT exerçaient leur droit de rétention (jugement, p. 25 et 26) ; qu'en retenant pourtant que la société DACHSER n'aurait pas commis de faute en émettant le FCR, quand celui-ci l'obligeait à tout le moins à assurer la garde juridique de marchandises qui n'étaient pas sous son contrôle, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil, ensemble l'article L. 132-1 du Code de commerce.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit et jugé que la société DACHSER n'encourt aucune responsabilité du fait du stationnement prolongé des marchandises dans ses locaux, et d'avoir débouté la société ATEM de ses demandes tendant à ce que la société DACHSER soit condamnée à lui verser une somme de 25 983 736,70 $, soit 19 415 600 €, en réparation de son préjudice ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur les demandes de la société ATEM :
Que la société ATEM recherche la responsabilité de la société DACHSER à laquelle elle reproche des manquements dans l'exécution du contrat qui lie cette dernière à la société DMT pour l'organisation du transport et la livraison des équipements acquis par la société ATEM ;
Qu'elle soutient que la société DACHSER a fautivement émis le document FIATA FCR, qu'elle n'a pas été diligente dans l'organisation du transport, que les équipements ne lui ont ainsi jamais été livrés par la société DACHSER et que ces manquements lui ont occasionné un préjudice que la société ATEM évalue à titre principal à la somme de 19.415.600 euros ;
Que la société DACHSER réplique qu'en émettant le FCR , elle a pris la responsabilité juridique et non pas physique de 140 caisses qu'elle s'est engagée à ne livrer qu'à la société ATEM, que la livraison n'a pas été effectuée du fait de la société ATEM qui n'a pas fourni les numéros de pré-déclaration douanière à la société DMT et qui n'était pas en mesure de réceptionner les équipements sur son site dont la construction n'était pas achevée, de sorte que DACHSER FRANCE a reçu instructions de DMT, conformément au contrat de vente, de surseoir à l'organisation des transports et de stocker les caisses dont elle réclame le coût de l'entreposage pour les 136 caisses qu'elle détient effectivement ;
Que la société ATEM n'est pas partie à la convention liant la société DMT à la société DACHSER mais sa qualité de tiers au contrat ne l'empêche pas d'invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage (Cass, ass plén. 6 octobre 2006) ;
Qu'il convient donc d'examiner d'abord la nature des obligations respectives des parties , en ce qu'elles intéressent le litige, dans le cadre de la convention liant la société DMT à la société ATEM et de celle liant la société DMT à la société DACHSER, de déterminer ensuite si des manquements de la société DACHSER ont été commis dans l'exécution des conventions et de dire, dans l'affirmative si ces manquements sont à l'origine du préjudice invoqué ;
Que sur les obligations résultant des conventions liant les parties :
Qu'aux termes du contrat signé le 15 septembre 2007, la société DMT s'est engagée à fournir à la société ATEM une usine clés en main de production de matériaux d'emballage flexibles qui devait être transportée et installée en Ukraine pour un prix initial de 19.950.000 euros comprenant la fourniture de la ligne de production, les pièces détachées, la documentation technique, les services associés et les frais de livraison de la ligne complète de fabrication, outre la fourniture et la livraison d'un équipement auxiliaire (annexe 1 du contrat) ;
Que selon un avenant n°2 du 18 octobre 2007, les modalités de versement du prix prévoyaient, outre un premier versement de 15% à la date d'entrée en vigueur du contrat, un versement du solde en plusieurs termes dont le second de 40%, soit 11.411.759,20 USD devait être payé contre présentation notamment du connaissement ou CMR (lettre de voiture) ou du FRC (récépissé à l'expéditeur) ;
Que selon les articles 2 et 5 du contrat, la société ATEM prenait à sa charge toutes les formalités concernant l'importation et le dédouanement du matériel livré par la société DMT, elle devait obtenir toutes les autorisations nécessaires pour l'importation et s'engageait à payer les taxes d'importation, droits et impôts ;
Que le même article 2 indique que la livraison réalisée par le vendeur comprend les équipements, appareils, pièces de rechange, documentation technique et contrôle, que le vendeur envoie ses inspecteurs pour contrôler le montage, l'installation, la mise en service et les essais pratiques de la ligne, que l'acheteur assure la présence du personnel nécessaire pour le montage, l'installation, la mise en service et les essais pratiques de l'ensemble industriel, étant précisé que l'article 1 du contrat définit le mot installation comme « les travaux réalisés par le personnel de l'acheteur ayant pour but le montage, le contrôle et les essais de l'équipement (essais [....] en conformité de la documentation technique du vendeur et sous le contrôle de ses experts présents sur le site) » ;
Que l'article 8 du contrat consacré aux délais de livraison prévoit dans son 3ème alinéa que si la société DMT ne peut livrer partie de l'équipement à cause de circonstances indépendantes de sa volonté, elle doit en assurer le stockage à ses frais et sous sa propre responsabilité jusqu'au moment où la livraison redevient possible ;
Le quatrième alinéa prévoit que le respect du planning dépend de l'exécution complète et sans retard de ses obligations contractuelles par l'acheteur et que si celui-ci n'exécute pas ses obligations, et qu'un retard de la livraison de l'équipement en résulte, le vendeur a le droit d'ajourner la livraison de l'équipement pour un délai équivalent au retard causé par l'acheteur ;
Que s'agissant de la livraison et du transport des équipements vers l'UKRAINE, il a été confié par la société ATEM à la société DACHSER qui lui a remis un certificat FIATA FCR, établi le 17 novembre 2008, mentionnant la prise en charge de 140 caisses d'un poids total de 373.293kg, au visa d'une facture de DMT du 7 novembre 2011, d'une liste de colisage n°1978 et du contrat n°119-01 passé entre DMT et ATEM, cette société étant mentionnée dans le FCR comme destinataire des équipements ;
Que le document FCR atteste donc de la prise en charge de ces 140 caisses en bon état extérieur apparent et il mentionne les instructions irrévocables d'acheminement au destinataire, instructions qui ne peuvent être annulées ou modifiées que sous condition de restitution de l'attestation originale et uniquement pour autant et tant que le commissionnaire de transport est encore en droit de disposer de l'envoi désigné ;
Que le document ne précise pas la nature de la prise en charge qu'il constate étant précisé que la version anglaise du certificat original de prise en charge mentionne : « we certify having assumed control of the above mentionned consignment », le contrôle de la marchandise, comme sa prise en charge pouvant s'entendre aussi bien du point de vue juridique que matériel ou des deux ;
Que les documents produits aux débats sont contradictoires sur ce point puisque si les instructions de la FIATA datées de 1988 concernant l'usage du document FCR (pièce 22 ATEM) mentionnent que le commissionnaire « assume la responsabilité » des marchandises mentionnées, ce qui vise a priori une notion de contrôle juridique, en revanche, une notice FIATA non datée (pièce 24 ATEM) indique qu'en complétant le FIATA FRC, le commissionnaire certifie qu'il est « en possession » d'un chargement spécifique avec instruction irrévocable de le livrer au destinataire ou de le garder à disposition, ce qui suppose ici, une détention physique ;
Que par ailleurs, selon le manuel de commission de transport de Peter Jones (page 118 pièce 23 DACHSER), un FCR signifie que le commissionnaire a pris les marchandises « sous son contrôle » avec instructions irrévocables de les acheminer et quand il agit pour le compte de l'acheteur étranger, le commissionnaire prend possession de la marchandise, réellement ou juridiquement, pour le compte de son mandant ;
Qu'au surplus, le FCR mentionne la prise en charge des 140 caisses au visa d'une facture de 21.704327 USD incluant des prestations de supervision des travaux de montage et mise en service pour 1.472.946 USD et les frais de livraison pour 414.713 USD, prestations qui, à l'évidence, ne peuvent faire l'objet d'une prise en charge matérielle par DACHSER ;
Qu'en l'état de cette imprécision et de ces contradictions, il n'apparaît pas possible d'affirmer que l'émission du document FCR implique nécessairement la prise en charge physique des marchandises désignées et il peut donc s'agir de l'attestation de la seule prise en charge juridique des marchandises valant récépissé délivré à l'expéditeur par lequel le commissionnaire assume la garde juridique des marchandises désignées qu'il s'engage irrévocablement à faire acheminer auprès du destinataire ;
Que quoiqu'il en soit, à défaut de date de livraison et de précision sur les modalités d'acheminement des marchandises, le document FCR ne peut constituer un contrat de commission de transport comme un connaissement maritime ou une lettre de voiture CMR de sorte que même si , en émettant le FCR, la société DACHSER s'est irrévocablement engagée à ne livrer les marchandises désignées qu'à la société ATEM, celle-ci ne dispose pas, de ce fait, d'une action directe contractuelle contre DACHSER, fondée sur les dispositions de l'article L 132-8 du code de commerce ;
Que sur l'exécution des conventions :
Que selon les documents émanant de la société DMT, (pièce 11 ATEM) les équipements étaient répartis en 172 caisses ;
Qu'il résulte des pièces produites ( pièce 7 ATEM) et il n'est pas contesté que la société DACHSER n'a matériellement pris en charge que 83 caisses en mars 2009 sur les 140 visées au FCR, les autres restant chez les sous-traitants de DMT ou emballeurs situés dans divers pays d'Europe, DACHSER expliquant qu'il avait été convenu d'expédier certains équipements directement depuis les entrepôts des fabricants vers le destinataire ukrainien plutôt que de centraliser toutes les marchandises à partir des entrepôts de DACHSER ;
Qu'il est exact que la remise du FCR a déclenché le paiement de la fraction de 40% du prix des biens visés, par la banque NATIXIS auprès de DMT alors que DACHSER ne disposait pas matériellement des 140 caisses mentionnées ;
Que cependant, au regard des obligations des parties telles qu'exposées plus haut, l'attestation de prise en charge de ces caisses ne peut être considérée comme fautive dès lors que la société DACHSER assumait la responsabilité de ces caisses, même si elle ne les détenait pas physiquement ;
Qu'elle justifie en détenir aujourd'hui 83 exemplaires dans ses entrepôts en FRANCE, 51 autres se trouvent sous son contrôle en Angleterre chez la société CONWAY, deux chez DACHSER SLOVAQUIA, tandis que quatre caisses ont été revendues par son fabricant, la société TRIA et que 12 caisses ont été régulièrement acquises par la société ANDRITZ auprès de l'administrateur judiciaire de la société DMT, ce qui porte d'ailleurs le total des caisses identifiées à 152, sans explications des parties sur ce chiffre qui excède les 140 caisses visées au FCR ;
Que par ailleurs, il ressort d'un mail du 13 janvier 2009 (pièce 9 DACHSER) que DACHSER a reçu instructions de stocker le matériel jusqu'à expédition finale et qu'un contrat de stockage a ensuite été conclu le 1er mars 2009 entre DACHSER et DMT (pièce 10 DACHSER), ce qui accrédite les affirmations de DACHSER selon lesquelles DMT lui a prescrit, conformément au contrat de vente du 15 septembre 2007, de surseoir aux expéditions ;
Qu'il doit être relevé, sur ce point, que si la société ATEM conteste la légitimité de ces instructions en soutenant avoir respecté ses obligations contractuelles, elle ne conteste pas toutefois leur réalité et dès lors, la société DACHSER qui n'avait pas le pouvoir de s'opposer à ces instructions, ne peut se voir reprocher de s'y être conformée ;
Que sur le respect des obligations résultant du contrat de vente, il n'est pas contestable que la société ATEM n'était pas en mesure de recevoir les équipements commandés avant la fin des travaux de réalisation du site d'accueil de l'usine, lesquels ont fait l'objet d'un contrat de construction prévoyant un achèvement des travaux avant le 1er novembre 2008, délai qui a finalement été porté au 1er novembre 2010 par un avenant du 6 octobre 2008 (pièce 17 ATEM) ;
Que si la date exacte d'achèvement de ces travaux n'est pas fournie dans les pièces soumises à la cour, il apparaît néanmoins que le bâtiment n'était toujours pas prêt pour débuter les travaux de montage et d'assemblage des équipements lors d'une visite d'inspection effectuée sur place les 28 et 29 avril 2009 par le directeur général de DMT qui précise, dans un courrier à la COFACE du 8 décembre 2009, qu'à cette dernière date, il n'avait obtenu, depuis sa visite, aucune information additionnelle attestant que les travaux pouvaient débuter dans les conditions requises ;
Qu'il est ainsi établi, à ce stade, que contrairement à ce que soutient la société ATEM, DACHSER n'a pas commis de faute en ne s'assurant pas que l'exportation des biens vers l'Ukraine était possible au moment de la prétendue prise en charge des marchandises alors que la société ATEM, contractuellement tenue de réaliser les installations propres à recevoir les équipements commandés, ne justifiait toujours pas les avoir construites à la fin de l'année 2009 alors que le contrat initial prévoyait une installation de l'usine dans les 18 mois, soit au 15 mars 2009 ;
Que par ailleurs, le même courrier du directeur général de DMT à la COFACE décrit précisément les carences de la société ATEM à laquelle il était réclamé en vain, depuis août 2008, les informations requises pour réaliser la livraison à l'intérieur de l'Ukraine à savoir :
- les références du bureau des douanes ukrainiennes où le transporteur devra accomplir les formalités d'importation,
- le numéro de la licence d'importation (« pre-déclaration import numbers ») qui doit être indiqué sur le CMR (document émis par le transporteur individuellement pour chaque camion) et avant son entrée sur le territoire ukrainien ;
Que le courrier précise que la société ATEM ne s'est manifestée finalement que par courrier du 9 novembre 2009 pour indiquer le bureau de douanes compétent mais que le transporteur chargé de réengager la première livraison a fait savoir après contact direct avec ATEM, qu'il n'était pas en mesure d'acheminer les produits sans avoir au préalable obtenu le numéro de licence d'importation, sous peine d'être bloqué à la frontière sans possibilité de continuer ni de revenir en arrière, tant que les droits d'import et taxes n'auraient pas été régularisés ;
Que la carence de la société ATEM est confirmée également par les attestations du chef d'entrepôt des douanes VANTAZH, courtier en douanes d'ATEM datées des 21 janvier, 19 mai et 23 novembre 2009, qui précise à la société ATEM les renseignements à obtenir pour préparer la déclaration préliminaire en douane, ce qui démontre clairement que cette déclaration était bien à la charge de l'acheteur ;
Que parallèlement, les échanges de mails entre DACHSER et DMT ou ses partenaires versés aux débats démontrent la réalité des diligences entreprises dès novembre 2008 par celle-ci pour préparer l'expédition des marchandises (pièces n° 22, 30, 31 DACHSER) ;
Qu'à ce titre, un mail du 2 décembre 2008 de GRAVELEAU DACHSER GROUP adressé à DMT (pièce 24 DACHSER) fournit les explications de son agent local, Silke A... sur la procédure export douane indiquant que tous les destinataires ukrainiens doivent préparer une pré-déclaration douanière pour les marchandises qu'ils veulent importer, dont le numéro doit être présenté aux autorités de douanes ukrainiennes par le transporteur pour la traversée de la frontière ;
Qu'aucun manquement à ses obligations contractuelles n'est ainsi établi à la charge de la société DACHSER, ni dans l'établissement du FCR, ni dans les diligences accomplies pour l'expédition des marchandises, ni dans le sursis à l'expédition et le stockage des marchandises sur instructions de DMT ;
Que comme l'a noté exactement le premier juge, la société ATEM a concouru par ses carences, à son propre préjudice puisqu'elle n'a pas accompli les démarches administratives douanières qui lui incombait et qu'elle n' a pas achevé en temps utile, les installations destinées à recevoir les marchandises, étant rappelé que le contrat du 15 septembre 2007 prévoyait une installation de l'usine dans les 18 mois, soit le 15 mars 2009 ;
Qu'en outre, elle a aggravé son préjudice à la suite de l'ordonnance du juge commissaire du tribunal de commerce de CHAMBERY rendue le 25 juin qui l'avait autorisée à reprendre les marchandises visées au FCR entre les mains de la société DACHSER et des différents sous-traitants de DMT par 2010 ;
Que cette ordonnance, aujourd'hui définitive, constituait en effet un titre exécutoire lui permettant de récupérer les caisses dont elle devenait seule propriétaire, ce qu'elle n'a pas jugé utile de faire alors qu'elle a assigné la société DACHSER, d'abord pour obtenir livraison de ces caisses ;
Qu'il apparaît ainsi au total, que la société ATEM ne peut se prévaloir ni d'un manquement de la société DACHSER à un contrat de transport qui n'a pas été conclu avec elle, ni d'une faute dans l'exécution du contrat passé par celle-ci avec la société DMT et qu'elle est, au surplus, à l'origine de la réalisation de son propre préjudice ;
Que le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté la société ATEM de toutes ses demandes » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU' « il ressort d'un courrier de la société DARLET MARCHANTE TECHNOLOGIE – DMT daté du 8 décembre 2009 que celle-ci a reçu une somme totale de 18 041 517 € sur le montant du contrat de fourniture selon les modalités ci-après : - un premier acompte de 15 % le 14 décembre à la date d'entrée en vigueur du contrat, un second le 18 mars 2008 correspondant au 30 % contre la remise du « 2ème design meeting » (correspondant à la première utilisation du crédit acheteur), - le 27 novembre 2008 le paiement de 40 % de la valeur du contrat soit 8 681 730,80 USD contre remise de la liste de colisage et le certificat de prise en charge (FCR) délivré le 17 novembre 2008, correspondant à la seconde utilisation du crédit acheteur, par la société DACHSER FRANCE, le FCR faisant état d'une remise de 140 caisses, ce qui a conduit la Société NATIXIS a effectué ce paiement en vertu du contrat interbancaire conclu avec la banque ukrainienne de la Société ATEM ; Que les autres sommes versées dans le cadre du crédit acheteur l'ont été sur remise de certificats de substitution aux certificats de fin de montage et d'acceptation du fait des retards imputables à la Société ATEM (pièce 11 DACHSER) ; Que le FCR FIATA est une attestation de prise en charge matérielle et juridique de la marchandise indiquant que le commissionnaire l'accepte au transport, ce document étant également dénommé récépissé à l'expéditeur, mais ne constitue en aucun cas le titre de transport qui devra obligatoirement être établi ultérieurement et à partir duquel le commissionnaire est tenu d'une obligation de résultat telle que le disposent les articles L. 132-4 et L. 132-5 du Code de commerce tant à l'égard de son donneur d'ordre qu'à l'égard du destinataire ; Que d'ailleurs l'article 4.3 du contrat de vente ATEM/DMT faisait parfaitement la distinction puisqu'il est précisé que le prix sera payé en proportion de chaque partie de l'équipement expédiée sur présentation à la banque du vendeur de plusieurs documents et notamment pour ce qui concerne le présent litige, l'alinéa 2 dudit contrat distingue le document à présenter de la façon suivante : « Lettre de connaissement ou document d'expédition (CMR) ou encore récépissé à l'expéditeur (FCR ») ; Qu'ainsi la société ATEM n'est pas fondée à se prévaloir d'une obligation de résultat issue du contrat de transport à l'égard de la société DACHSER FRANCE ; Que la société ATEM est tout aussi mal fondée à reprocher à la société DACHSER FRANCE le fait de ne pas avoir eu accès aux documents contractuels conclus entre DMT et DACHSER FRANCE, hormis le FCR en raison de son impact sur le financement, puisqu'il est constant que le contrat conclu par DMT avec la société DACHSER FRANCE est parfaitement indépendant du contrat de vente et que la société DACHSER FRANCE, non partie au contrat de vente n'a contracté qu'avec un seul donneur d'ordre, la Société DARLET MARCHANTE TECHNOLOGIE – DMT, et par suite, la Société ATEM est mal fondée en son grief ; Qu'il n'est pas contesté que la société DACHSER FRANCE, bien qu'ayant mentionné 140 caisses sur le FCR, avait en réalité pris en charge physiquement 83 caisses seulement, les autres étant restées pour des raisons de logistique et de coût chez les sous-traitants de la Société DARLET MARCHANTE TECHNOLOGIE – DMT, ou emballeurs, situés pour certains en Autriche, en Italie, ou en Allemagne ; Que certes le FCR constitue un engagement irrévocable à l'égard de l'expéditeur d'acheminer les marchandises à destination, mais il convient de relever que non seulement il n'avait pas été indiqué de date de livraison sur ledit FCR, mais de plus, il ressort des pièces produites aux débats que l'acheminement des marchandises, que ce soit en totalité ou même partiellement, ne pouvait s'opérer du fait du destinataire, la Société ATEM ; Qu'en effet, d'une part, les installations destinées à accueillir la ligne de production de film n'étaient pas achevées puisque le contrat de construction, signé le 23 octobre 2007, prévoyant une fin des travaux de l'usine fin novembre 2008, a fait l'objet d'un avenant le 6 octobre 2008 entre l'entreprise de construction, la Société ETOILE, et la Société ATEM, selon lequel la fin des travaux était reportée au 1er novembre 2010 ; Que d'autre part, la société ATEM n'a pas fourni le numéro de déclaration douanière préliminaire contrairement à ses obligations prescrites par les articles 2 et 5 du contrat de fourniture et, à cet effet, il apparaît que dès novembre 2008, la société DACHER FRANCE, qui entendait exécuter son obligation d'organisation du transport, s'est mise en relation avec la Société DARLET MARCHANTE TECHNOLOGIE – DMT et ses fournisseurs étrangers, mais ne disposait pas d'informations nécessaires pour les douanes ukrainiennes ; Qu'il en est de même en juillet 2009, ainsi qu'en novembre 2009, rappelant qu'elle avait absolument besoin d'un numéro de pré-déclaration pour rester en Ukraine, la Société DACHSER FRANCE ayant indiqué conformément à son obligation de conseil à l'égard de son cocontractant, qu'à défaut les camions seraient bloqués sans pouvoir poursuivre la route ni revenir ; Que la Société ATEM ne pouvait contester la nécessité d'obtenir un tel numéro comme elle l'a soutenu dans un premier temps, puisque, à sa demande, le chef d'entrepôt des douanes lui avait indiqué en janvier 2009, puis en mai 2009 et novembre 2009, la liste des documents nécessaires pour préparer la déclaration de douane et lui avait fourni toute information à cet effet ; Qu'ainsi, à supposer que la Société DACHSER FRANCE ait commis une faute dans l'exercice de sa mission de commissionnaire préjudiciable à la Société ATEM, il convient de constater que la non-exécution par cette dernière de ses propres obligations est à l'origine du préjudice qu'elle invoque ; Que le Tribunal relève en ce qui concerne ce préjudice que la Société ATEM invoque des frais générés pour les locaux destinés à recevoir la ligne de fabrication, qu'or, non seulement elle ne démontre pas que lesdits locaux sont inutilisables mais en outre elle renonce elle-même à la livraison des caisses nécessaires à l'installation et à l'exploitation de sa ligne de production et que par conséquent, l'inutilisation de ses locaux relève de son fait personnel ; Qu'elle fait également état de pertes de profit pour l'exploitation de cette ligne, produisant à ce titre une note de calcul établir par elle-même à partir d'un prévisionnel en incluant une perte pour l'exercice 2009, alors que les locaux n'étaient pas terminés et que la mise en route de la ligne demandait un délai minimum de 6 mois après livraison des équipements ; Qu'enfin il n'est pas démontré que la remise de 140 caisses par la Société DACHSER FRANCE à la Société ATEM permettait à l'acheteur de monter sa ligne de fabrication puisqu'il est fait état à plusieurs reprises de 172 caisses ; Que c'est à juste titre que la Société DACHSER France prétend que les frais et honoraires des conseils relèvent des frais irrépétibles donnant lieu à une indemnité de l'article 700 du CPC et qu'enfin, en ce qui concerne le risque de condamnation de la Société ATEM encouru dans le cadre de l'instance introduite par sa banque devant le Tribunal de KIEV, cette action a pour fondement un autre contrat à savoir le financement de l'installation auquel la société DACHSER FRANCE n'est pas partie ; Que de plus, par application de l'article 1150 du Code civil, la société DACHER FRANCE ne pourrait être tenue qu'au paiement des conséquences prévisibles lors de la conclusion du contrat de commission de transport du fait de l'inexécution de son obligation, soit en l'espèce la non-livraison des caisses prises en charge telles que mentionnées sur le FCR, lequel a donné lieu au versement de la somme de 8 681 730,80 €, et non la totalité du montant du contrat de fourniture, et ce d'autant plus que la Société ATEM renonce à leur livraison ; Qu'en outre suite à la procédure collective de la Société DARLET MARCHANTE TECHNOLOGIE – DMT ouverte par le Tribunal de commerce de CHAMBERY, il apparaît que la Société ATEM a présenté une revendication sur lesdites caisses auprès du Juge-commissaire et que celui-ci aux termes de son ordonnance du 25 juin 2010, la disant recevable et fondée en sa revendication, la reconnaissant ainsi propriétaire des caisses, l'a autorisée à reprendre les différentes fournitures telles que citées sur les différents documents dont parmi eux l'attestation de prise en charge entre les mains de la Société DACHSER FRANCE et les différents sous-traitants de la Société DARLET MARCHANTE TECHNOLOGIE – DMT, ordonnance que la Société ATEM ne semble pas avoir tenté de faire exécuter ; Qu'ainsi, la société ATEM ne peut ni se prévaloir d'un manquement de la Société DACHSER FRANCE à une obligation de résultat en vertu d'un contrat de transport qui n'a pas été conclu, ni se prévaloir d'une faute personnelle de la Société DACHSER FRANCE à défaut d'établir un lien de causalité entre la faute invoquée et le préjudice allégué, et ce d'autant plus que par ses propres manquements elle a concouru à son propre préjudice » ;
1/ ALORS QUE la Cour d'appel a elle-même constaté que le FCR émis par la société DACHSER « mentionne les instructions irrévocables d'acheminement au destinataire, instructions qui ne peuvent être annulées ou modifiées que sous condition de restitution de l'attestation originale et uniquement pour autant et tant que le commissionnaire de transport est encore en droit de disposer de l'envoi désigné » (arrêt, p. 12, alinéa 2) ; qu'il en résultait que le commissionnaire s'était engagé irrévocablement à réaliser le transport, sans qu'il ne puisse plus accepter aucune instruction de son commettant lui ordonnant de modifier ou d'annuler ce transport ; que la Cour d'appel a pourtant jugé qu'il ne saurait être imputé à faute à la société DACHSER d'avoir suivi les instructions ultérieures de la société DMT qui lui avait demandé de différer le transport, au prétexte que « la société DACHSER qui n'avait pas le pouvoir de s'opposer à ces instructions, ne peut se voir reprocher de s'y être conformé » (arrêt, p. 13, antépénultième alinéa) ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il s'évinçait que l'engagement du commissionnaire de réaliser le transport était irrévocable, en violation de l'article 1382 du Code civil, ensemble l'article L. 132-1 du Code de commerce ;
2/ ALORS QU'il incombe au commissionnaire de transport, tenu de veiller à la conformité de l'opération de transport aux législations en vigueur dans les Etats d'envoi et de réception des marchandises, de s'assurer de la licéité de l'opération, et ce dès la prise en charge des marchandises ; que la Cour d'appel a pourtant retenu que « DACHSER n'a pas commis de faute en ne s'assurant pas que l'exportation des biens vers l'Ukraine était possible au moment de la prétendue prise en charge des marchandises » (arrêt, p. 14, alinéa 1er), et ce au prétexte que la société ATEM n'aurait pas accompli les formalités douanières nécessaires à l'envoi des marchandises ; qu'en statuant de la sorte, quand l'obligation de veiller au respect des formalités douanières pesant sur le commissionnaire est préalable à celles qui peuvent peser sur le destinataire des marchandises, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil, ensemble l'article L. 132-1 du Code de commerce ;
3/ ALORS QUE la société ATEM faisait valoir dans ses conclusions que le défaut prétendu d'achèvement de ses installations en UKRAINE ne l'empêchait aucunement de recevoir les marchandises, en sorte qu'il n'exonérait nullement la société DACHSER de son obligation d'organiser le transport : « Dachser ne démontre pas qu'ATEM n'était pas en mesure de recevoir cette livraison, ce qui est pourtant la seule circonstance qui importe » (conclusions, p. 32, alinéa 4) ; qu'en retenant pourtant que la société ATEM aurait concouru à la réalisation de son préjudice puisqu'elle n'aurait « pas achevé en temps utile les installations destinées à recevoir les marchandises » (arrêt, p. 14, dernier alinéa), sans rechercher, comme elle était pourtant invitée à le faire, si malgré ce défaut allégué d'achèvement des installations, la société ATEM n'était pas en mesure de recevoir les installations, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil, ensemble l'article L. 132-1 du Code de commerce ;
4 ALORS QUE la victime n'est pas tenue de limiter son préjudice dans l'intérêt du responsable ; qu'en l'espèce, pour écarter la responsabilité de la société DACHSER, la Cour d'appel a retenu que la société ATEM aurait « aggravé son préjudice » (arrêt, p. 15, alinéa 1er) en s'abstenant de faire exécuter l'ordonnance du juge commissaire du Tribunal de commerce de CHAMBERY du 25 juin 2010 qui l'avait autorisée à revendiquer les marchandises visées au FCR entre les mains de la société DACHSER et des sous-traitants de la société DMT ; qu'en statuant ainsi, quand la société ATEM n'avait pas l'obligation de faire exécuter ses risques et périls une ordonnance dans le seul but de limiter son préjudice dans l'intérêt du responsable, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'avoir pris acte du droit de rétention exercé par la société DACHSER à hauteur de 566 097,67 € à parfaire avec les frais postérieurs à août 2014 jusqu'au jour de l'arrêt, d'avoir pris acte du refus de la société ATEM de récupérer les marchandises objet du droit de rétention précité, d'avoir autorisé la société DACHSER à vendre lesdites marchandises et à prélever sur le prix de vente les droits de conservation à hauteur de 566 097,67 € à parfaire avec les frais postérieurs à août 2014 jusqu'au jour de l'arrêt, d'avoir dit qu'à défaut de couverture de ces droits par le produit de la vente des marchandises, la société ATEM sera condamnée à payer la différence entre ce produit et le montant des droits de conservation, soit au maximum 566 097,67 € à parfaire avec les frais postérieurs à août 2014 jusqu'au jour de l'arrêt, et d'avoir ordonné la consignation du surplus du produit de la vente à la Caisse des Dépôts et Consignations pour le compte de qui il appartiendra ;
AUX MOTIFS QUE « Sur les demandes de la société DACHSER :
Que le premier juge a exactement constaté que la société DACHSER détenait un droit de rétention sur les marchandises remises par DMT, droit notifié à celle-ci et dont la créance correspondante a été régulièrement déclarée au passif de la procédure collective de celle-ci, de sorte que le droit de rétention est opposable à la société ATEM, devenue propriétaire des marchandises prises en charges par DACHSER, par l'effet de l'ordonnance précitée du 25 juin 2010 ;
Que pour les motifs exposés plus haut, le stockage des pièces a été ordonné par DMT à DACHSER du fait des carences de la société ATEM qui doit ainsi répondre des frais de stockage facturés depuis octobre 2009 par la société DACHSER, soit directement pour les caisses qu'elle détient physiquement, soit par l'intermédiaire de ses correspondants ou filiales à l'étranger, les sociétés CONWAY et DACHSER SLOVAQUIA pour un total de 506.097,67 euros arrêté au mois d'août 2014 à parfaire (pièces 41,42,43, 51, 52 DACHSER) ;
Que de même, la société DACHSER justifie du paiement de la facture de 60.000 euros datée du 30 septembre 2011 présentée par la société NIROTECH au titre du stockage des caisses 83 et 84 destinées à la société ATEM ( pièce 45 DACHSER) ;
Qu'en revanche, les prestations décrites dans la facture de la société ATLAS du 14 septembre 2011 établie pour la somme de 163.600 euros (pièce 44 DACHSER) se référent seulement à un accord du 13 septembre 2011, sans autre précision, ce qui ne permet pas de justifier du paiement par DACHSER de frais de stockage des caisses litigieuses ;
Que c'est donc une somme de 566.097,67 euros à parfaire pour les frais postérieurs à août 2014 qui sera mise à la charge de la société ATEM étant observé que la société DACHSER est irrecevable en appel, à former une demande nouvelle en fixation de créance contre la société DMT, au titre de ces frais de stockage, demande non formée devant le premier juge ;
Que par ailleurs , il appartiendrait à la société ATEM de reprendre son bien, comme elle en a obtenu le droit par l'ordonnance précitée mais elle indique en page 36 de ses conclusions que ces caisses ne présentent plus aucun intérêt pour elle depuis la faillite de la société DMT qui interdit la livraison clefs en mains de l'usine projetée ;
Qu'il sera pris acte de cette position qui rend par ailleurs sans intérêt la demande d'expertise du nombre et de l'état des caisses puisqu'il n'y a plus lieu, dans ces conditions, d'ordonner la reprise des équipements par la société ATEM ;
Que la société DACHSER sera en conséquence autorisée à vendre les matériels pour couvrir ses frais de stockage en consignant le surplus au profit de qui il appartiendra, étant précisé que si le produit de la vente ne couvre pas ses frais, la société ATEM sera condamnée à payer la différence » ;
ALORS QUE la cassation d'un chef de dispositif entraîne par voie de conséquence l'annulation de l'arrêt en ses dispositions qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire ; qu'en l'espèce, pour décider que la société ATEM devait répondre des frais de stockage supportés par la société DACHSER depuis octobre 2009, la Cour d'appel a retenu que « pour les motifs exposés plus haut, le stockage des pièces a été ordonné par DMT à DACHSER du fait des carences de la société ATEM » ; que la cassation de l'arrêt à intervenir sur le fondement du premier ou du deuxième moyen, en ce qu'elle constatera que c'est par la seule faute de la société DACHSER que le transport n'a pu être organisé, ce qui l'a conduit à supporter des frais de stockage, entraînera, par voie de conséquence, en application des articles 624 et 625 du Code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a mis les frais de stockage à la charge de la société ATEM.
