LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, souhaitant se prémunir, en cas de changement d'actionnaire majoritaire, contre la vente d'un immeuble dont elle était propriétaire, la Société immobilière de la charcuterie française (la SICF) s'est adressée, par l'intermédiaire de M. Y..., avocat au sein de la Société d'études fiscales et juridiques, à M. X..., notaire associé de la SCP Z..., A..., D..., devenue la société... (le notaire) ; que ce dernier lui a conseillé de faire apport de l'usufruit de l'immeuble à une société civile immobilière, puis a reçu l'acte d'apport ; que l'opération a été soumise à une imposition que la SICF a éprouvé des difficultés à acquitter ; que, reprochant au notaire d'avoir manqué à son devoir de conseil, elle a assigné celui-ci et son assureur, la MMA IARD assurances mutuelles, en responsabilité et indemnisation ; que le notaire a assigné M. Y... et la Société d'études fiscales et juridiques en garantie ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal, ci-après annexé :
Attendu que ce moyen n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le moyen unique du pourvoi incident, pris en sa seconde branche :
Vu l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
Attendu que, pour condamner in solidum M. Y... et la Société d'études fiscales et juridiques à garantir la SCP et la société MMA IARD, à concurrence de la moitié des condamnations prononcées à l'encontre de celles-ci, l'arrêt retient qu'il ressort des éléments versés aux débats que l'avocat a été le seul interlocuteur du notaire dans le cadre de l'élaboration du projet, qu'en sa qualité de professionnel du droit, il pèse aussi sur lui un devoir d'information et de conseil de son client dont il ne peut se décharger sur le notaire, qu'il n'est pas sérieux pour un avocat exerçant au sein d'un cabinet se dénommant « Société d'études fiscales et juridiques » de prétendre qu'il n'a aucune connaissance en matière fiscale, qu'en tout état de cause, il a suivi l'élaboration du projet, eu communication des travaux du notaire entre la consultation et la signature de l'acte d'apport et reçu le projet d'acte visant notamment la fiscalité applicable, qu'il n'a, à aucun moment, émis des réserves ou posé des questions sur l'aspect fiscal de l'opération de nature à garantir son client des conséquences du choix opéré, et qu'il a donc aussi manqué à son devoir de conseil et concouru au dommage ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la SICF avait confié à son avocat la mission de la conseiller sur les incidences fiscales de la convention d'apport recommandée par le notaire et dont celui-ci avait reçu l'acte qui la renfermait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la première branche du moyen unique du pourvoi incident :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne in solidum M. Y... et la Société d'études fiscales et juridiques à garantir la société... et la société MMA IARD à concurrence de la moitié des condamnations prononcées à l'encontre de celles-ci, l'arrêt rendu le 23 juin 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société... et la société MMA IARD aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du onze janvier deux mille dix-sept.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyen produit par la SCP Boullez, avocat aux Conseils, pour la Société immobilière de la charcuterie française, demanderesse au pourvoi principal.
Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR évalué à la somme de 30 000 €, le préjudice subi par la SICF, en conséquence du manquement à son devoir de conseil de la SCP Z...
A...
D... devenue la société ‘ ‘...'', et D'AVOIR écarté les plus amples demandes indemnitaires que la SICF avait formées, afin d'obtenir, au surplus, le paiement de dommages et intérêts d'un montant de 536 667 €, de 20 768 €, de 37 967, 38 €, de 17 500 €, et de 20 000 €, outre les intérêts légaux ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE l'appelante soutient avoir subi un préjudice actuel et certain qui découle du conseil erroné du notaire et qui correspond à l'imposition en principal et intérêts supportés ; qu'elle indique que même si la cour retenait une simple perte de chance, les conséquences de celles-ci seraient identiques dès lors que soit la société renonçait à l'opération soit elle la réalisait sous le bénéfice de l'article 210 B du code général des impôts qui permettait l'exonération de la plus-value d'apport ; que la SICF ne saurait prétendre avoir réparation du préjudice résultant du paiement par elle de l'impôt sur les sociétés et des intérêts consécutifs à celle-ci dès lors que cette imposition résulte de l'application de la loi fiscale et non de la faute du notaire ; qu'en outre, en ce qui concerne les pénalités de retard, la SICF présente l'attestation de son commissaire aux comptes établie en 2012 indiquant leur montant suite au document établi le 25 juillet 2011 par le service des impôts ; que, toutefois, leur paiement n'est pas démontré alors que figure au dossier une demande émanant du président de la SICF sollicitant une remise gracieuse dont la réponse n'a pas été communiquée ; qu'en l'état, la Cour estime qu'il existe une perte de chance liée à la possibilité de renoncer à l'opération ; qu'en effet, si l'information sur le paiement éventuel d'une plus-value conséquente de son impôt sur les sociétés avait été donnée, la SICF aurait réfléchi à la poursuite de l'opération alors qu'il est avéré qu'elle n'avait pas toutes les disponibilités nécessaires pour assumer la charge de la plus-value de son impôt, sa situation financière ne lui ayant pas permis de recourir à un emprunt ainsi qu'elle l'établit par la production des refus de plusieurs banques et des engagements de ses actionnaires de bloquer en compte courant des apports complémentaires qu'ils ont été obligés de faire pour couvrir la dette ; qu'à tout le moins, elle aurait pu prendre des dispositions pour assumer cette charge ; que, par ailleurs, la SICF ne démontre pas que tout autre montage juridique et notamment celui qui avait été proposé à titre liminaire par le notaire dans sa consultation, aboutissait au versement d'un impôt moindre que celui réglé au titre de l'opération finalement mise en place ; que contrairement à ce que prétend l'appelante, l'application de l'article 210 b à l'espèce n'est pas établie dès lors que ce texte pose des conditions liées à un apport partiel d'actifs sur une branche complète d'activités et que la société apporteuse prenne l'engagement dans l'acte d'apport de conserver pendant trois ans les titres remis en contrepartie de celui-ci et qu'il n'est pas prouvé que la société pouvait remplir celles-ci pour bénéficier de cette exonération du paiement des plusvalues ; que la perte de chance existe mais est limitée alors que l'opération lui a permis d'obtenir le résultat qu'elle attendait relativement à la protection de son patrimoine en cas de changement de gouvernance et auquel elle tenait ; que la réparation du préjudice liée à une perte de chance peut être égal au bénéfice qu'aurait retiré la société de la réalisation de l'événement escompté ; que, dès lors que l'évaluation faite par le Tribunal des dommages et intérêts dus au titre de cette perte de chance à concurrence de la somme de 30 000 € doit être confirmée ; que la SCP notariale est tenue avec son assureur au paiement de cette somme à la SICF ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le préjudice de la SICF doit s'analyser en une perte de chance d'un renoncement à l'opération puisque la SICF n'avait aucune obligation de réaliser celle-ci ; que, par ailleurs, l'étude notariale n'a pas répondu au coût de la réalisation de l'opération au regard des dispositions de l'article 210 B du code général des impôts autre alternative que met en avant la demanderesse ; qu'il résulte de l'attestation de l'expert comptable de la SICF que la fiscalisation de la plus-value sur la cession de l'usufruit dont la valeur a été estimée par l'étude de notaire à hauteur de 1. 610. 000 euros a entraîné un paiement d'impôt d'un montant de 536 667 euros ; qu'il résulte également des pièces versées aux débats que la SICF n'a pu obtenir de prêt pour faire face au règlement de cet impôt et qu'elle a dû se tourner vers ses actionnaires qui lui ont prêté cette somme sur une durée de 5 ans rémunérés au taux de 7 % ; que la demande de la SICF s'analyse comme une perte de chance puisque si elle avait été informée des conséquences fiscales de l'opération, elle aurait pu choisir de ne pas y procéder, et si elle avait maintenu ce choix, qui répondait certes à son attente, elle aurait pu mieux organiser le paiement de son impôt et ne pas supporter des pénalités de retard, conséquences liées directement au règlement fiscal à hauteur de 536 667 euros auquel elle a dû faire face brutalement ; que, toutefois, elle ne peut prétendre que le montant lui-même de l'imposition, ni les sommes se rattachant directement à l'impôt, ni les frais notariés de l'acte lui-même constituent des préjudices et qu'elle ne justifie pas, au regard de l'objectif qui était le sien, comment elle aurait pu réaliser l'opération à un coût fiscal moindre ; qu'il résulte également des explications du notaire, qui n'ont pas été utilement critiquées sur ce point, que l'opération permettra à la SCI Bachaumont de réaliser un gain fiscal en raison de l'amortissement de l'usufruit correspondant à une somme de 536. 670 € sur 10 ans, bénéficiant directement à la SICF, détentrice de 99, 95 % de son capital social ; que, compte tenu de l'ensemble des éléments versés aux débats, le tribunal condamnera la SCP Z...
A...
D... à payer à la SICF la somme de 30 000 euros en réparation du préjudice en résultant pour la SICF ;
1. ALORS QUE le manquement du notaire à son obligation d'information ou de conseil lui impose de réparer l'intégralité du préjudice causé à son client par une telle faute ; qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que la société d'étude notariale a commis une faute à l'égard de la SICF en lui conseillant d'apporter à une SCI, l'usufruit de l'immeuble dont elle était propriétaire, sans mettre en garde sa cliente contre l'assujettissement d'une telle opération au paiement de l'impôt sur les plus-values ; qu'en retenant, pour limiter le préjudice de la SICF à la somme de 30 000 €, que la faute du notaire n'est pas en relation de causalité avec le paiement de l'impôt et des intérêts qui trouve sa cause dans l'application de la loi fiscale, au lieu de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si mieux informée par son notaire du coût fiscal de l'apport de l'usufruit de l'immeuble, la SICF aurait évité de subir une perte, en renonçant à l'opération qu'il lui avait conseillée au regard de la fiscalité applicable à ce projet, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ;
2. ALORS QUE le notaire est tenu d'informer et d'éclairer les parties sur les incidences fiscales des actes qu'il établit ; qu'il s'ensuit qu'il doit réparer l'intégralité du dommage causé au client par sa faute, mais non la seule perte d'une chance, dès lors qu'il certain que la victime, mieux informée, aurait pris une décision qui lui aurait permis d'empêcher la réalisation des risques auxquels le défaut de renseignement et de conseil l'a exposée ; qu'en affirmant, pour décider que la SICF a seulement été privée d'une chance de renoncer à l'opération, que le paiement de l'impôt et des intérêts de retard résulte non de la faute du notaire mais de l'application de la loi fiscale, que l'apport de l'usufruit de l'immeuble a permis à la SICF d'atteindre le résultat qu'elle souhaitait, que la SICF ne disposait pas des ressources qui lui auraient permis de supporter la charge du paiement de l'imposition de la plus-value ou de recourir à l'emprunt (ibid., p. 5, 6ème considérant) mais qu'elle aurait pu prendre des dispositions pour assumer cette charge, la Cour d'appel n'a pas n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations d'où il résultait que le redressement s'analysait en un préjudice entièrement consommé, dès lors qu'exactement informée sur l'imposition de la plusvalue résultant de l'apport de l'usufruit, la SICF aurait renoncé à l'opération du seul fait qu'elle n'était pas en mesure de supporter le coût du redressement et des pénalités fiscales qui échappait à ses facultés contributives et à ses capacités de financement par l'emprunt ; qu'ainsi, elle a violé l'article 1382 du Code civil ;
3. ALORS QU'en l'état du manquement du notaire à son obligation d'informer et d'éclairer les parties sur les incidences fiscales des actes qu'il établit, le redressement fiscal en résultant constitue un préjudice entièrement consommé, à l'exclusion d'une perte d'une chance, dès lors qu'il est certain que le client, dûment informé, aurait renoncé à l'opération ; qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que la société d'étude notariale a commis une faute à l'égard de la SICF en lui conseillant d'apporter à une SCI, l'usufruit de l'immeuble dont elle était propriétaire sans la mettre en garde contre l'assujettissement d'une telle opération au paiement de l'impôt sur les plus-values ; qu'en se bornant à énoncer par un motif aussi général qu'imprécis que la SICF aurait pu prendre des dispositions pour assumer la charge de l'impôt, si elle avait été avertie de l'imposition supplémentaire de la plus-value, sans expliquer quelles dispositions elle aurait pu ainsi prendre, après avoir exclu l'auto financement ou le recours à l'emprunt, la Cour d'appel a statué par des considérations impropres à exclure la certitude que la victime, dûment informée, aurait renoncé à l'opération pour éviter le paiement de l'impôt qu'elle ne pouvait pas financer par le recours à l'emprunt ou sur ses propres deniers ; qu'ainsi, elle a violé l'article 1382 du Code Civil ;
4. ALORS QUE ne constitue pas une perte de chance mais un préjudice entièrement consommé, sous déduction de l'incidence financière des solutions licites, le préjudice subi par le client du notaire du fait du redressement fiscal qu'il a dû supporter par la faute de ce professionnel qui a manqué à son obligation d'informer et d'éclairer les parties sur les incidences fiscales des actes qu'il établit ; qu'en statuant sur le fondement de la réparation d'une perte de chance, quand la société d'étude notariale, en n'informant pas la SICF de l'assujettissement de la plus-value de cession au paiement de l'impôt sur les sociétés, a ainsi exposé sa cliente à un risque de dommage qui s'est finalement réalisé, et qui doit être intégralement réparé, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ;
5. ALORS QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en tenant pour établi, par des motifs adoptés du jugement entrepris, que l'opération permettrait à la SCI BACHAUMONT de réaliser un gain fiscal dont la SICF bénéficierait dès lors qu'elle détient 99, 95 % de son capital, sans rechercher (conclusions de l'exposante, p. 15), ainsi qu'elle y était invitée, si un tel gain fiscal ne procurait aucun enrichissement à la SICF, compte tenu de l'impossibilité pour la filiale de distribuer tout dividende à la SICF à hauteur de la valeur de l'apport, pendant les dix années durant lesquelles l'amortissement serait comptabilisé, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil, ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice ;
6. ALORS si tel n'est pas le cas QU'en toute hypothèse, l'évaluation du préjudice commande de prendre en compte l'incidence financière des solutions fiscales licitement envisageables ; qu'en tenant pour établi, par des motifs adoptés du jugement entrepris, que l'opération permettra à la SCI BACHAUMONT de réaliser un gain fiscal dont la SICF bénéficiera dès lors qu'elle détient 99, 95 % de son capital, sans déterminer le montant d'un tel gain fiscal qu'il lui appartenait seulement de déduire du montant des dommages et intérêts alloués à la victime, à supposer même qu'il existe, la Cour d'appel a déduit un motif inopérant ; qu'ainsi, elle a, subsidiairement, privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil, ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice ;
7. ALORS QU'est actuel et certain dans son principe le préjudice résultant de pénalités qui, prononcées à la suite d'un redressement, ont été mises en recouvrement, peu important à cet égard la possibilité d'un dégrèvement gracieux ; qu'en décidant que les pénalités de retard ne constitueraient pas un préjudice indemnisable, dès lors que la SICF ne rapporte pas la preuve de leur paiement et qu'elle n'a pas communiqué la réponse de l'Administration fiscale à la demande de remise gracieuse qu'elle avait présentée, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil.
Moyen produit par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour la Société d'études fiscales et juridiques et M. Y..., demandeurs au pourvoi incident.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné in solidum Me Y... et la Société d'Etudes Fiscales et Juridiques à garantir la SCP Yves Z..., Louis A..., Xavier D..., Philippine Z..., Laurent B..., Philippe X..., Vincent C... et son assureur la société MMA Iard, à concurrence de la moitié des condamnations prononcées à l'encontre de celles-ci ;
Aux motifs que « le notaire recherche la garantie de l'avocat ; qu'il lui appartient de démontrer que celui-ci a commis une faute ayant concouru au dommage ; qu'il ressort des éléments versés aux débats que Me Y... a été le seul interlocuteur du notaire dans le cadre de l'élaboration du projet ; qu'en sa qualité de professionnel du droit, il pèse aussi sur lui un devoir d'information et de conseil de son client dont il ne peut se décharger sur le notaire ; qu'il n'est pas sérieux pour un avocat exerçant au sein d'un cabinet se dénommant « société d'études fiscales et juridiques » de prétendre qu'il n'a aucune connaissance en matière fiscale ; qu'en tout état de cause, il a suivi l'élaboration du projet, eu communication des travaux du notaire entre la consultation et la signature de l'acte d'apport, et reçu le projet d'acte visant notamment la fiscalité applicable ; qu'il n'a à aucun moment émis des réserves ou posé des questions sur l'aspect fiscal de l'opération de nature à garantir son client des conséquences du choix opéré ; qu'il a donc manqué aussi à son devoir de conseil et a concouru au dommage ce qui justifie qu'il supporte à concurrence de la moitié la condamnation prononcée au profit de la SICF et garantisse donc à hauteur de ce montant le notaire et son assureur » (p. 6) ;
1°) Alors que le juge ne peut statuer par des motifs abstraits et généraux ; qu'en se bornant à affirmer de manière abstraite et générale, pour retenir que Me Y... avait manqué à son devoir de conseil, qu'il n'était pas sérieux de la part d'un avocat exerçant dans une société professionnelle dénommée Société d'Etudes Fiscales et Juridiques de prétendre qu'il n'a aucune connaissance en matière fiscale, sans rechercher si Me Y..., seul intervenant de la SEFJ dans l'opération litigieuse, et qui avait averti son client qu'il s'estimait insuffisamment compétent pour le conseiller sur l'opération qu'il envisageait, avait effectivement une compétence en matière fiscale, laquelle pouvait être exercée au sein de la société par un autre avocat, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
2°) Alors que la mise en jeu de la responsabilité de l'avocat au titre de son devoir de conseil suppose qu'il ait contracté une obligation de ce chef envers son client ; qu'en retenant, pour décider que le conseil de la SICF avait manqué à un devoir de conseil, qu'il avait suivi l'élaboration du projet, eu communication des travaux du notaire entre la consultation et la signature de l'acte d'apport, et reçu le projet d'acte visant notamment la fiscalité applicable, sans jamais émettre de réserves ou poser de questions sur le volet fiscal de l'opération de nature à garantir son client des conséquences du choix opéré, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la SICF avait, ce qu'elle a toujours contesté, confié à Me Y... et à la SEFJ la mission d'analyser les incidences fiscales de l'opération conçue et réalisée par les notaires, opération pour laquelle Me Y... avait précisément indiqué s'estimer insuffisamment compétent et adressé son client à l'office notarial, la cour d'appel a privé sa décision au regard de l'article 1382 du code civil.
