Statuant sur les pourvois formés par :
- Le Crédit industriel et commercial,- La société Natixis, parties civiles,
contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de PARIS, 2° section, en date du 7 décembre 2015 qui, dans l'information ouverte contre personne non-dénommée des chefs d'abus de confiance aggravé, escroquerie aggravée, recel en bande organisée et blanchiment en bande organisée, a confirmé l'ordonnance de non-lieu rendue par le juge d'instruction ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 26 octobre 2016 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Guérin, président, Mme Planchon, conseiller rapporteur, M. Soulard, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Guichard ;
Sur le rapport de Mme le conseiller PLANCHON, les observations de la société civile professionnelle SPINOSI et SUREAU, avocat en la Cour, et les conclusions de M. le premier avocat général CORDIER ;
Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
I-Sur le pourvoi formé par le Crédit industriel et commercial :
Attendu qu'aucun moyen n'est produit par le demandeur ou par son avocat ;
II-Sur le pourvoi formé par la société Natixis :
Vu le mémoire produit ;
Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 121-3, 313-1, 314-1, 441-1 et 321-1 du code pénal, préliminaire, 2, 3, 80-1, 177, 201, 202, 212, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
" en ce que la chambre de l'instruction a confirmé l'ordonnance de non-lieu ;
" aux motifs que l'information ouverte par réquisitoire introductif du 23 février 2010 (D31) et par réquisitoire supplétif du 25 août 2010 a visé des faits d'abus de confiance aggravé, escroquerie aggravée et commise en bande organisée, recel de ces infractions et blanchiment en bande organisée, et ce au vu de la plainte du Crédit industriel et commercial déposée auprès du parquet de Paris et des plaintes ultérieures sus évoquées ; que les faits dénoncés par ces plaintes avaient été commis par le recours à des structures ou entités étrangères, Tensyr, Fairfield Sentry Ltd ou encore Fairfield Greenwich, respectivement domiciliées à Jersey, dans les Iles Vierges Britanniques ou aux Bermudes, les fonds reçus par Fairfield Sentry étant virés vers BMIS et M. Bernard
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à la fois broker-dealer et sous-dépositaire du fonds Sentry aux Etats-unis ; que le recours à ce mécanisme d'investissement susnommé " Tensyr " a été initié au sein du Crédit industriel et commercial, par un de ses responsables, M. Axel Y..., via l'intervention de BLB, qui avec Ixis (futur Natixis) avait mis en place " l'opération Tensyr ", qu'au final les fonds investis selon les mécanismes plus haut décrits ont été virés à la Bank of New-York aux Etats-Unis ; que les faits dénoncés tant par Ixis (Natixis) que par Axa France Vie et Axa France lard s'inscrivent dans un schéma identique avec les mêmes intervenants et intermédiaires, les faits dénoncés par Axa ayant fait l'objet d'un réquisitoire supplétif du 1er juillet 2011 ; que l'ensemble de ces faits sont intervenus à l'étranger, ce qui certes ne retire pas toute compétences aux juridictions pénales françaises pour connaître des faits de nature pénale, dont des victimes françaises, comme le Crédit industriel et commercial, Natixis, Axa France Vie ou Axa France lard, ont pu être l'objet, mais qu'il n'est pas du ressort du juge d'instruction français d'aller rechercher aux Etats-Unis des éléments de fait et de preuve de faits exclusivement commis aux Etats-Unis ou dans des territoires exotiques et par d'autres fonds nourriciers non identifiés, alors qu'aucun élément constitutif des infractions rattachables au juge d'instruction français n'apparaît présumé réalisé sur le sol français, ces éléments demeurant à l'état d'hypothétiques suppositions ; qu'en ce sens, il serait vain de procéder ou faire procéder aux investigations sollicitées, compte tenu de leur complexité, de leur lourdeur, de leurs résultats parfaitement aléatoires dans des Etats tels que les Iles Vierges Britanniques, les Bermudes ou Jersey ; qu'en outre les parties civiles appelantes, sauf à chiffrer le montant de leurs pertes, n'articulent pas les manoeuvres frauduleuses antérieures à la remise des fonds, dont elles auraient été victimes, et constitutives du délit d'escroquerie ou de celui d'abus de confiance, que rien en l'état de l'information, ou des allégations des parties civiles ne laissent présumer que les montages et les sociétés intervenantes ont été mis en place à dessein avant que n'éclate fin 2008 " le scandale
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" ; qu'enfin ces parties civiles ne sont pas des particuliers, mais des banques ou des établissements financiers bénéficiant d'un savoir-faire, d'une technicité et d'une expérience professionnelle suffisantes pour les inciter à observer toute attitude de prudence et de questionnement avisée vis-à-vis de tels montages ; qu'il n'est dès lors pas de la compétence de la juridiction pénale française de fournir les éléments justificatifs éventuels ou tout à fait hypothétiques résultant de l'intervention de tiers, appelés les fonds nourriciers, pour les mettre en mesure de s'exonérer éventuellement de leur responsabilité civile vis à vis de leurs clients investisseurs ; qu'en conséquence il n'y a pas lieu d'ordonner la poursuite de l'information dans cette perspective, pas plus que d'aller examiner le rôle de JP Morgan Chase dans cette opération " Tensyr ", les fonds ayant été virés auprès de la Bank of New York, pas plus qu'il ne serait pertinent d'aller instruire aux USA par voie de CRI sur le ou les intervenants qui ont pu aider BMIS et M. Bernard X... à tromper les contrôles de la SEC, cet aspect des faits, à supposer qu'il soit de nature pénale, n'étant pas de la compétence du juge français ; que, dès lors, au vu de ce raisonnement, il n'apparaît pas plus juridiquement fondé de faire droit aux réquisitions du parquet, telles que ci-dessus énumérées (cf Page 7), certaines de ces demandes d'investigations étant au surplus étrangères à la saisine du juge d'instruction (demandes de M. Patrick Z...) ; qu'enfin l'information n'a pas recueilli des éléments constitutifs des infractions visées au réquisitoire introductif, qualifiées de recel d'escroquerie aggravé en bande organisée ou encore de blanchiment en bande organisée ; qu'il y a dès lors lieu de dire n'y avoir lieu à suivre, ni à plus ample informer de ces chefs ;
" 1°) alors que le juge d'instruction est tenu de rechercher les personnes ayant pu participer, comme auteur ou comme complice, à la commission des infractions dont il se trouve saisi ; qu'il en va ainsi quel que soit le fondement sur la base duquel le juge français exerce sa compétence ; que la chambre de l'instruction ne pouvait dès lors, après avoir reconnu la nationalité française des victimes, ce qui rendait la loi française applicable en vertu de l'article 113-7 du code pénal, et sans violer le droit d'accès au juge tel qu'il est conventionnellement protégé, s'appuyer sur le fait « qu'aucun élément constitutif des infractions rattachables au juge d'instruction français n'apparaît présumé réalisé sur le sol français. …. » pour justifier son refus d'ordonner des investigations complémentaires ;
" 2°) alors qu'en tout état de cause, l'infraction est réputée commise sur le territoire de la République dès lors qu'un de ses faits constitutifs a eu lieu sur ce territoire ; qu'il ressort en l'espèce de la plainte de Natixis que les faits d'escroquerie et d'abus de confiance auraient donné lieu à des transferts de fonds depuis la France, de sorte que les infractions dénoncées sont rattachables au territoire français ; que c'est à tort que la chambre de l'instruction affirme « qu'aucun élément constitutif des infractions rattachables au juge d'instruction français n'apparaît présumé réalisé sur le sol français […] » ;
" 3°) alors que le degré de complexité des investigations nécessaires à la manifestation de la vérité et leur caractère aléatoire n'est pas de nature à justifier une décision de non-lieu ; qu'en refusant tout supplément d'information au motif qu'« il serait vain de procéder ou faire procéder aux investigations sollicitées compte tenu de leur complexité, de leur lourdeur, de leurs résultats parfaitement aléatoires dans des Etats tels que les Iles Vierges Britanniques, les Bermudes ou Jersey », la chambre de l'instruction n'a pas justifié sa décision ;
" 4°) alors que, lorsqu'elle confirme une ordonnance de non-lieu, la chambre de l'instruction doit examiner les faits sous toutes les qualifications légales qu'ils peuvent comporter ; que la chambre de l'instruction ne pouvait reprocher aux parties civiles de n'avoir pas articulé « les manoeuvres frauduleuses antérieures à la remise des fonds, dont elles auraient été victimes, et constitutives du délit d'escroquerie ou de celui d'abus de confiance », sans exclure à aucun moment les qualifications de faux et de recel également dénoncées par Natixis dans sa plainte ;
" 5°) alors qu'à titre subsidiaire, la chambre de l'instruction ne pouvait reprocher aux parties civiles de n'avoir pas articulé « les manoeuvres frauduleuses antérieures à la remise des fonds, dont elles auraient été victimes, et constitutives du délit d'escroquerie ou de celui d'abus de confiance », lorsqu'il résulte de l'article 314-1 du code pénal que de telles manoeuvres ne participent pas de la matérialité du délit d'abus de confiance et qu'il est acquis que la matérialité de l'escroquerie dénoncée correspond aux montages frauduleux dans lesquels elles ont investi, et au titre desquels M. Bernard X... a été jugé et condamné aux Etats-Unis ;
" 6°) alors que des articulations péremptoires du mémoire soulignaient de nombreux éléments laissant croire à la participation des fonds nourriciers au système frauduleux en connaissance de cause, et démontrant à tout le moins la nécessité de mettre en oeuvre certains actes d'investigation, tels que l'examen de la procédure ouverte aux Etats-Unis ou des auditions des gérants de ces différentes entités ; que la chambre de l'instruction n'a pas justifié sa décision en se bornant à affirmer, sans répondre aux arguments développés par la partie civile, « que rien en l'état de l'information, ou des allégations des parties civiles ne laisse présumer que les montages et les sociétés intervenantes ont été mis en place à dessein » ;
" 7°) alors que, si la faute de la victime ayant concouru à la réalisation de son propre dommage permet d'engager la responsabilité de son auteur, elle ne fait pas obstacle à la commission de l'infraction ; que la chambre de l'instruction a méconnu ce principe en s'appuyant, pour confirmer le non-lieu, sur la qualité d'établissement financier de la partie civile et sur un soi-disant défaut de prudence, en affirmant de surcroît qu'il n'est pas de sa compétence de la « mettre en mesure de s'exonérer éventuellement de [sa] responsabilité civile vis à vis de [ses] clients investisseurs » " ;
Vu les articles 201, 202, 204 et 205 du code de procédure pénale, ensemble l'article 81 du même code ;
Attendu que le juge d'instruction est tenu de rechercher les personnes ayant pu participer, comme auteur ou complice, à la commission des infractions dont il se trouve saisi ; que cette obligation s'impose également à la chambre de l'instruction ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de la procédure que le 29 mai 2009, le Crédit industriel et commercial a porté plainte auprès du procureur de la République de Paris contre le fonds d'investissement Fairfield Sentry limited auquel il avait versé, par l'intermédiaire de la société Tensyr, dans le cadre d'une opération d'investissement dite " Tensyr CFG ", menée conjointement notamment avec la société Ixis, devenue aujourd'hui Natixis, la somme de 152 426 000 euros qui avait ensuite été reversée à la société BMIS, dirigée par M. Bernard X..., qui avait détourné ces fonds et constitué un portefeuille fictif, basé sur des opérations imaginaires ; qu'une information a été ouverte le 23 février 2010 des chefs d'abus de confiance aggravé, escroquerie aggravée, recel en bande organisée et blanchiment en bande organisée ; que, par réquisitoire supplétif du 25 août 2010 le juge d'instruction a été saisi de faits similaires dénoncés par la société Natixis, venant aux droits de la société Ixis qui avait investi plus de 550 millions d'euros, non seulement dans le fonds Fairfield Sentry limited, mais également dans quatre autres fonds exerçant la même activité dans les mêmes conditions ; que le Crédit industriel et commercial et la société Natixis se sont constitués parties civiles dans le cadre de l'information ;
Attendu qu'à l'issue de l'information, et nonobstant un réquisitoire supplétif du 19 mai 2014 aux fins de continuer à informer, le juge d'instruction a, le 2 septembre suivant, rendu une ordonnance de non-lieu dont le procureur de la République et les parties civiles ont interjeté appel ;
Attendu que, pour rejeter la demande de supplément d'information présentée par la société Natixis et confirmer l'ordonnance de non-lieu, l'arrêt énonce notamment, d'une part, qu'il n'appartient pas au juge d'instruction français d'aller rechercher aux Etats-Unis des éléments de fait et de preuve de faits exclusivement commis dans ce pays ou dans " des territoires exotiques " par des fonds d'investissement non identifiés, d'autre part, qu'il ne ressort pas de la compétence d'une juridiction pénale française de fournir des éléments permettant à un établissement bancaire, partie civile, de s'exonérer éventuellement de sa responsabilité civile à l'égard de ses clients ;
Mais attendu qu'en se déterminant ainsi, la chambre de l'instruction, qui était chargée du règlement de la procédure, a méconnu l'étendue de ses attributions susmentionnées ;
D'où il suit que la cassation est encourue ;
Par ces motifs :
I-Sur le pourvoi formé par le Crédit industriel et commercial :
Le REJETTE ;
II-Sur le pourvoi formé par la société Natixis :
CASSE et ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt susvisé de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Paris, en date du 7 décembre 2015, et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi,
RENVOIE la cause et les parties devant la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Paris, autrement composée, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ;
ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Paris et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt annulé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le sept décembre deux mille seize ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
