| France, Cour de cassation, Chambre commerciale, 06 décembre 2016, 15-18088

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que reprochant aux sociétés Optique Moïse et Optique Saint-Louis, spécialisées dans le commerce de détail d'équipements optiques, de procéder à de fausses facturations des lunettes en imputant la plus grande part de leur montant sur les verres remboursés par les mutuelles dans le but de convaincre le client d'acheter auprès d'elles, la société Optical Center qui exerce la même activité au sein d'un réseau a obtenu d'un président du tribunal de commerce, statuant sur requête, une ordonnance désignant un huissier de justice avec la mission de constater, en se faisant accompagner d'une personne qui effectuerait elle-même l'achat, les pratiques frauduleuses proposées aux clients ; que l'ordonnance a été rétractée ; que, leur reprochant des actes de concurrence déloyale, la société Optical Center a assigné les sociétés Optique Moïse et Optique Saint-Louis en paiement de dommages-intérêts ;

Sur le premier moyen, pris en sa première branche :

Vu le principe de loyauté dans l'administration de la preuve ;

Attendu que, pour dire n'y avoir lieu d'écarter des débats les attestations litigieuses, l'arrêt, après avoir constaté que, sur l'injonction de la chambre commerciale qui a ordonné la rétractation de l'ordonnance du président du tribunal de commerce, la société Optical Center a accepté de retirer du dossier le constat d'huissier de justice litigieux, retient que pour autant, il n'y a pas de raison que cette dernière ne puisse se prévaloir des attestations, lesquelles auraient pu être recueillies sans la présence de l'huissier de justice qui n'avait pas d'autre rôle que de confirmer leur authenticité ; qu'il retient encore que ce qui était irrégulier n'était pas le fait de recourir à des clients fictifs, mais qu'un huissier de justice les accompagne sans préalablement décliner sa qualité, en violation des règles applicables en la matière ; qu'il retient enfin que l'interdiction formulée par le tribunal de commerce ne porte que sur les procès-verbaux de l'huissier de justice et non sur les attestations dont il était chargé de conforter la véracité ;

Qu'en statuant ainsi, alors que les attestations établies en exécution d'une mission confiée à un huissier de justice par une ordonnance de référé qui a été rétractée doivent, faute d'avoir été loyalement obtenues, être écartées des débats, la cour d'appel a violé le principe susvisé ;

Et attendu qu'en application de l'article 625 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il dit n'y avoir lieu d'écarter du dossier les attestations litigieuses entraîne, par voie de conséquence, celle des chefs du dispositif qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire attaqués par les deuxième, troisième et quatrième moyens ;

PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 12 mars 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Metz ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nancy ;

Condamne la société Optical Center aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du six décembre deux mille seize.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour la société Optique Moïse, la société Optique Saint-Louis

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit n'y avoir pas lieu d'écarter du dossier les attestations litigieuses ;

AUX MOTIFS QUE s'il est vrai que la SAS Optical Center a des relations contractuelles avec la société Qualivox, qui mandate des « clients mystères » salariés d'une société spécialisée, elle n'a elle-même aucune relation avec ceux-ci ; qu'elle ne les a ni choisis ni rémunérés ; que la pratique des « clients mystères » est licite ; qu'elle est largement utilisée dans le monde de l'entreprise ; qu'elle est au demeurant légalisée au profit des agents de contrôle, puisqu'elles sont autorisées dans l'article 104 de la loi sur la consommation votée le 17 mars 2014 ; que le procédé n'est donc pas déloyal en lui-même, pas plus que ne l'est le recours à des détectives privés ; qu'en l'espèce, elles sont utilisées dans un cadre commercial et non dans une procédure pénale où les règles de preuve sont naturellement beaucoup plus exigeantes ; qu'au demeurant, on voit mal à quel autre mode de preuve un commerçant pourrait utilement recourir pour caractériser un comportement illicite de la nature de ceux incriminés, commis par des concurrents à son détriment ; que contrairement à ce que soutiennent les sociétés intimées, cette façon de procéder ne constitue pas un stratagème déloyal ou un « concert frauduleux » ; que les acheteurs fictifs, auteurs des attestations n'ont eu recours à aucune menace, aucune promesse, aucun don ; qu'ils ne disposaient d'aucune autorité ni d'aucun pouvoir sur les vendeurs, lesquels, parfaitement informés de ces procédés illicites, auraient simplement dû leur opposer un refus, comme l'a fait Mme Esther X... ; que le but du contrat liant la société appelante à la société Qualivox n'est nullement de préconstituer au bénéfice du client de fausses preuves de faits matériellement inexacts, mais au contraire de mettre en lumière des procédés frauduleux, en adoptant un comportement habituel de consommateur, ce qui ne saurait être contraire à l'ordre public ; que l'invocation de règles déontologiques, qui n'ont d'ailleurs aucun caractère obligatoire, est tout aussi inopérante, dans la mesure où toutes ces règles ont été édictées soit pour améliorer la qualité du service d'un commerçant en se comparant à la concurrence, soit pour protéger le consommateur ou lui apporter des services plus adaptés ; que le recours aux « clients mystères » en l'espèce a pour but, non de rendre un service au consommateur, comme en matière gastronomique, mais de préserver une honnête concurrence ainsi que les relations normales avec les mutuelles qui procèdent au remboursement des dispositifs vendus ; que cet objectif, qui n'a rien de frauduleux, appelle à l'évidence des règles déontologiques particulières ; qu'à supposer que cet objectif ne corresponde pas à l'objet social de Qualivox, comme le prétendent les sociétés intimées, celles-ci ne sont pas recevables à s'en prévaloir, cette société n'étant pas dans la cause ; que par ailleurs, les attestations litigieuses n'affectent en rien le respect de la vie privée dès lors qu'elles décrivent un comportement qui a eu lieu dans un lieu ouvert au public et ne font état d'aucun renseignement relevant de la sphère privée ; que dans le cas d'espèce, si, sur l'injonction de la chambre commerciale qui a ordonné la rétractation de l'ordonnance du président du tribunal de commerce de Paris, la SAS Optical Center a accepté de retirer du dossier le constat d'huissier litigieux, dès lors que la juridiction qui l'avait autorisé était territorialement incompétente, il n'y a, pour autant pas de raison que la SAS Optical Center ne puisse se prévaloir des attestations rédigées par les salariés de la société Qualivox lesquelles auraient pu être recueillies sans la présence de l'huissier qui n'avait pas d'autre rôle que de confirmer leur authenticité ; que ce qui était irrégulier était, non le fait qu'à la demande de la SAS Optical Center, la société Qualivox ait eu recours à des clients fictifs, mais qu'un huissier les accompagne sans préalablement décliner sa qualité, en violation des règles applicables en la matière ; que d'ailleurs, l'interdiction formulée par le tribunal de commerce de Paris ne porte que sur les procès-verbaux de l'huissier et non sur les attestations dont il était chargé de conforter la véracité ; Il n'y a pas donc pas lieu d'écarter des débats les attestations versées au dossier par la SAS Optical Center ; que le jugement sera donc infirmé sur ce point ;

1°) ALORS QUE n'a pas été obtenu loyalement l'élément de preuve qui tire son origine de l'exécution d'une ordonnance sur requête rétractée ; qu'en décidant qu'il n'y avait pas lieu d'écarter des débats les attestations litigieuses quand elle avait constaté qu'elles avaient été établies dans le cadre d'une mission confiée à un huissier par une ordonnance ensuite rétractée, la cour d'appel a violé le principe de loyauté dans l'administration de la preuve ;

2°) ALORS QUE doit être écarté des débats l'élément de preuve obtenu par l'utilisation de manoeuvres déloyales ; qu'en retenant que les attestations litigieuses n'avaient pas été recueillies par un stratagème déloyal quand elle avait constaté que la société Optical Center avait envoyé des « acheteurs fictifs » dans les magasins des exposantes dans le but « de mettre en lumière des procédés frauduleux », ce qui faisait ressortir le caractère déloyal de la manoeuvre utilisée par la société Optical Center pour le recueil des éléments de preuves, la cour d'appel a violé le principe de loyauté dans l'administration de la preuve ;

3°) ALORS subsidiairement QUE n'a pas été obtenu loyalement l'élément de preuve qui résulte de la mise en oeuvre de stratagèmes destinés à provoquer l'événement qu'il s'agit de prouver ; qu'en se fondant, pour dire que les attestations litigieuses n'avaient pas été recueillies par un stratagème frauduleux, sur le motif inopérant selon lequel les conditions de la complicité de délit n'était pas remplies dès lors que les acheteurs fictifs n'avaient pas eu recours à des menaces, promesses ou dons et qu'ils ne disposaient ni d'autorité ni de pouvoir sur les vendeurs des magasins des exposantes, sans constater que les clients mystères étaient restés passifs et s'étaient abstenus de proposer la réalisation de la fraude, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe de loyauté dans l'administration de la preuve ;

4°) ALORS QU 'en se fondant, pour dire que les attestations litigieuses n'avaient pas été recueillies par un stratagème frauduleux, sur le motif selon lequel les vendeurs préposés des exposantes auraient dû opposer un refus aux propositions des clients mystères, motif relatif à l'existence de la faute à prouver et non à l'admissibilité de la preuve et impropre à exclure la provocation frauduleuse de l'événement à prouver, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe de loyauté dans l'administration de la preuve ;

5°) ALORS QU 'en refusant d'écarter les attestations litigieuses au motif que leurs auteurs avaient adopté un comportement habituel de consommateur quand cette circonstance, serait-elle exacte, ne pouvait justifier la reconstitution fictive de ce comportement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe de loyauté dans l'administration de la preuve.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR constaté que la société Optique Moïse et la S.A.S. Optique Saint-Louis ont commis des faits de concurrence déloyale au détriment de la SAS Optical Center et, en conséquence, de leur AVOIR fait injonction de cesser ces agissements, sous astreinte de 500 euros par infraction constatée après le prononcé du présent arrêt, de les AVOIR à verser à la S.A.S. Optical Center chacune la somme de 60 000 € à titre de dommages-intérêts pour le préjudice matériel subi avec un arrêt au taux légal à compter de ce jour et de leur AVOIR ordonné la publication par extrait du présent arrêt dans les publications professionnelles suivantes : Acuité, Bien vu, L'essentiel de l'optique, et ce, sous astreinte de 500 € par jour de retard à compter d'un mois après le prononcé du présent arrêt ;

AUX MOTIFS QU'il est constant que le fait pour un vendeur de falsifier une facture délivrée aux clients, au préjudice des mutuelles qui assurent en tout ou en partie le remboursement des frais d'optique engagés, est, non seulement illicite, mais constitue une infraction pénale, ce qui n'est pas le cas du recours à des « clients mystère » ; que dans le cas d'espèce, si les sociétés intimées contestent le mode de preuve utilisé et, si elles dénoncent l'insistance des « clients mystères » à « faire craquer les vendeurs », elles ne contestent pas utilement la réalité des comportements incriminés qui sont par ailleurs suffisamment établis par les attestations versées au dossier ; que le fait que la SAS Optical Center ait souscrit un contrat avec la société Qualivox n'affecte pas la crédibilité des attestations des salariés de celle-ci ; qu'il n'y a aucune raison sérieuse de suspecter de mensonge leurs auteurs, qui ont mentionné qu'ils étaient conscients que leur attestation était destinée à être produite en justice et qu'elle engageait leur responsabilité pénale en cas de mensonge ; que la circonstance que des manquements de même nature aient pu être commis dans des points de vente adverses ne saurait justifier ceux qui ont été constatés dans la présente espèce ; que les articles de presse versés au dossier établissent au demeurant qu'il s'agit d'une pratique généralisée qui porte un préjudice grave à la communauté des assurés qui finance le fonctionnement des mutuelles et de la sécurité sociale ; qu'il convient donc d'infirmer le jugement sur ce point également ; que sur la demande tendant à ce qu'il soit fait interdiction aux sociétés intimées de poursuivre leurs pratiques, s'il est vrai qu'il n'y a guère d'utilité pour une juridiction d'interdire à l'une des parties de se livrer à des faits que la loi réprime déjà, il reste que cette interdiction devient plus efficace lorsqu'elle est assortie d'une astreinte ; que la SAS Optical Center a donc un intérêt légitime à solliciter cette condamnation ; que sur le préjudice matériel, il est certain que le recours à la falsification des factures d'optique porte préjudice, non seulement aux mutuelles, mais également aux sociétés concurrentes qui respectent la législation et les engagements contractuels qu'elles peuvent avoir avec des mutuelles, puisque cette pratique illicite leur procure un indéniable avantage concurrentiel ; que le préjudice ne réside cependant que dans la perte d'une chance de pouvoir conclure en lieu et place des sociétés intimées, observation étant faite que la concurrence est très sévère dans ce domaine et que rien ne démontre que les clients qui n'auraient pas bénéficié de ces avantages illicites auraient conclu avec la SAS Optical Center ; que l'importance exacte du préjudice ne peut être appréciée au regard des pièces produites qu'en extrapolant le préjudice constaté dans les circonstances déterminées, au nombre de clients dont il apparaît qu'ils ont pu bénéficier de ces pratiques illicites ; que ce préjudice ne peut donc être réparé que par une indemnité forfaitaire qui sera évaluée par la cour à 60.000 €, pour chacune des sociétés intimées ;

ALORS QUE le juge ne peut, sans méconnaître le principe de l'égalité des armes et de la contradiction, se fonder exclusivement sur des attestations établies par des tiers ayant participé à l'opération de surveillance d'une des parties initiée et financée par la partie adverse pour justifier sa décision ; qu'en retenant que les faits de concurrence déloyale étaient suffisamment établis par les attestations litigieuses versées au dossier, la cour d'appel, qui a fondé sa décision sur ces seules attestations, a violé l'article 16 du code de procédure civile ;

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR constaté que la société Optique Moïse et la S.A.S. Optique Saint-Louis ont commis des faits de concurrence déloyale au détriment de la SAS Optical Center et, en conséquence, de leur AVOIR fait injonction de cesser ces agissements, sous astreinte de 500 euros par infraction constatée après le prononcé du présent arrêt, de les AVOIR à verser à la S.A.S. Optical Center chacune la somme de 60 000 € à titre de dommages-intérêts pour le préjudice matériel subi avec un arrêt au taux légal à compter de ce jour et de leur AVOIR ordonné la publication par extrait du présent arrêt dans les publications professionnelles suivantes : Acuité, Bien vu, L'essentiel de l'optique, et ce, sous astreinte de 500 € par jour de retard à compter d'un mois après le prononcé du présent arrêt ;

AUX MOTIFS QU'il est constant que le fait pour un vendeur de falsifier une facture délivrée aux clients, au préjudice des mutuelles qui assurent en tout ou en partie le remboursement des frais d'optique engagés, est, non seulement illicite, mais constitue une infraction pénale, ce qui n'est pas le cas du recours à des « clients mystère » ; que dans le cas d'espèce, si les sociétés intimées contestent le mode de preuve utilisé et, si elles dénoncent l'insistance des « clients mystères » à « faire craquer les vendeurs », elles ne contestent pas utilement la réalité des comportements incriminés qui sont par ailleurs suffisamment établis par les attestations versées au dossier ; que le fait que la SAS Optical Center ait souscrit un contrat avec la société Qualivox n'affecte pas la crédibilité des attestations des salariés de celle-ci ; qu'il n'y a aucune raison sérieuse de suspecter de mensonge leurs auteurs, qui ont mentionné qu'ils étaient conscients que leur attestation était destinée à être produite en justice et qu'elle engageait leur responsabilité pénale en cas de mensonge ; que la circonstance que des manquements de même nature aient pu être commis dans des points de vente adverses ne saurait justifier ceux qui ont été constatés dans la présente espèce ; que les articles de presse versés au dossier établissent au demeurant qu'il s'agit d'une pratique généralisée qui porte un préjudice grave à la communauté des assurés qui finance le fonctionnement des mutuelles et de la sécurité sociale ; qu'il convient donc d'infirmer le jugement sur ce point également ; que sur la demande tendant à ce qu'il soit fait interdiction aux sociétés intimées de poursuivre leurs pratiques, s'il est vrai qu'il n'y a guère d'utilité pour une juridiction d'interdire à l'une des parties de se livrer à des faits que la loi réprime déjà, il reste que cette interdiction devient plus efficace lorsqu'elle est assortie d'une astreinte ; que la SAS Optical Center a donc un intérêt légitime à solliciter cette condamnation ; que sur le préjudice matériel, il est certain que le recours à la falsification des factures d'optique porte préjudice, non seulement aux mutuelles, mais également aux sociétés concurrentes qui respectent la législation et les engagements contractuels qu'elles peuvent avoir avec des mutuelles, puisque cette pratique illicite leur procure un indéniable avantage concurrentiel ; que le préjudice ne réside cependant que dans la perte d'une chance de pouvoir conclure en lieu et place des sociétés intimées, observation étant faite que la concurrence est très sévère dans ce domaine et que rien ne démontre que les clients qui n'auraient pas bénéficié de ces avantages illicites auraient conclu avec la SAS Optical Center ; que l'importance exacte du préjudice ne peut être appréciée au regard des pièces produites qu'en extrapolant le préjudice constaté dans les circonstances déterminées, au nombre de clients dont il apparaît qu'ils ont pu bénéficier de ces pratiques illicites ; que ce préjudice ne peut donc être réparé que par une indemnité forfaitaire qui sera évaluée par la cour à 60.000 €, pour chacune des sociétés intimées ;

1°) ALORS QU 'en se fondant, pour condamner les exposantes à réparer les dommages causés à la société Optical Center, sur le motif selon lequel la falsification des factures d'optique porte préjudice aux sociétés concurrentes qui respectent la législation, motif impropre à caractériser le préjudice de la société Optical Center dès lors qu'il était constaté que des manquements de même nature avaient été commis dans les points de vente de cette société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;

2°) ALORS subsidiairement QU'en se fondant, pour condamner les exposantes à réparer les dommages causés à la société Optical Center, sur le motif général selon lequel la falsification des factures d'optique porte préjudice aux sociétés concurrentes qui respectent la législation sans constater que la société Optical Center respectait la législation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;

3°) ALORS QUE les dommages et intérêts attribués en réparation d'un préjudice doivent réparer le préjudice subi sans perte ni profit pour la victime ; que l'attribution forfaitaire laisse nécessairement subsister une perte ou un profit pour la victime ; qu'en condamnant les sociétés Optique Moïse et Optique à Saint-Louis à réparer le dommage de la société Optical Center « par une indemnité forfaitaire » évaluée à 60.000 euros pour chacune après avoir énoncé que « l'importance exacte du préjudice ne [pouvait] être appréciée au regard des pièces produites qu'en extrapolant à partir du préjudice constaté, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fait injonction à la société Optique Moïse et à la S.A.S. Optique Saint-Louis de cesser ces agissements, sous astreinte de 500 euros par infraction constatée après le prononcé du présent arrêt ;

AUX MOTIFS QUE sur la demande tendant à ce qu'il soit fait interdiction aux sociétés intimées de poursuivre leurs pratiques, s'il est vrai qu'il n'y a guère d'utilité pour une juridiction d'interdire à l'une des parties de se livrer à des faits que la loi réprime déjà, il reste que cette interdiction devient plus efficace lorsqu'elle est assortie d'une astreinte ; que la SAS Optical Center a donc un intérêt légitime à solliciter cette condamnation ;

ALORS QUE les jugements ne peuvent être exécutés contre ceux auxquels ils sont opposés qu'après leur avoir été notifiés, à moins que l'exécution n'en soit volontaire ; que l'astreinte prend effet à une date qui ne peut être antérieure au jour où la décision portant obligation a été notifiée ; qu'en faisant courir l'astreinte à compter du prononcé de sa décision et non à compter de la signification de celle-ci, la cour d'appel a violé l'article R. 131-1 du code des procédures civiles d'exécution, ensemble l'article 503 du code de procédure civile.