LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rouen, 27 novembre 2014), qu'après avoir repris la société Entreprise nouvelle Isotherma, la société Isotherma-Krief environnement (la société IKE) a, le 12 mars 2010, bénéficié d'une procédure de sauvegarde, laquelle a été convertie, le 30 avril suivant, en une procédure de redressement judiciaire ; que, le 21 mai 2010, le tribunal a prononcé la liquidation judiciaire de la société IKE et désigné la Selarl Catherine C... en qualité de liquidateur ; que, par actes des 29 juillet et 4 août 2011, cette dernière a assigné MM. X... et Y..., respectivement président et directeur général de la société, en responsabilité pour insuffisance d'actif ;
Sur le premier moyen :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au liquidateur la somme de 500 000 euros alors, selon le moyen, que le juge, qui ne peut statuer que sur les dernières conclusions déposées, doit viser celles-ci avec l'indication de leur date ; que dès lors, en se prononçant au visa des conclusions de M. X..., signifiées le 10 décembre 2013, celui-ci ayant pourtant déposé et signifié des nouvelles conclusions le 23 juin 2014, complétant son argumentation et ses productions, la cour d'appel a violé les articles 455 et 954 du code de procédure civile ;
Mais attendu que le visa des conclusions des parties avec l'indication de leur date n'est nécessaire que si le juge n'expose pas succinctement leurs prétentions respectives et leurs moyens ; que l'arrêt ayant rappelé dans sa motivation les prétentions et moyens de M. X..., dont l'exposé correspond à ses dernières conclusions, le moyen est inopérant ;
Sur le second moyen, pris en ses première, deuxième, troisième et cinquième branches :
Attendu que M. X... fait le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen :
1°/ que la condamnation du dirigeant d'une personne morale placée en liquidation judiciaire à supporter une partie du montant de l'insuffisance d'actif suppose que soit caractérisée l'existence d'une faute de gestion ; qu'en imputant à M. X... un défaut de surveillance qui aurait permis la poursuite abusive de l'exploitation déficitaire de la société IKE, sans mettre à même la Cour de cassation de vérifier, ainsi qu'elle y était invitée, si une surveillance plus poussée lui aurait permis d'éviter cette poursuite abusive, la cour d'appel a privé sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
2°/ que la condamnation du dirigeant d'une personne morale placée en liquidation judiciaire à supporter une partie du montant de l'insuffisance d'actif suppose que soit caractérisée l'existence d'une faute de gestion ; qu'en imputant à M. X... un défaut de surveillance qui aurait permis que des irrégularités fiscales et comptables soient commises, sans vérifier, comme il lui était demandé, si, eu égard à l'absence de bilan à la date de la liquidation judiciaire, M. X... était en mesure d'effectuer une surveillance plus poussée qui lui aurait permis d'éviter ces irrégularités, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
3°/ que la poursuite abusive de l'exploitation déficitaire n'est constituée que si le dirigeant savait, à la date de la naissance de la dette, que la société était en état de cessation des paiements ; que pour considérer que M. X... avait poursuivi abusivement l'activité déficitaire de la société IKE entre les mois de septembre 2009 et mars 2010, la cour a retenu qu'entre ces deux dates « les dettes n'ont cessé de s'accroître dans d'énormes proportions » ; qu'en statuant ainsi, la cour, qui a fixé la date de cessation des paiements au 12 mars 2010 et retenu que « les deux dirigeants ne peuvent être considérés comme responsables du défaut déclaration de cette cessation des paiements dans le délai de quarante-cinq jours et le jugement critiqué doit être infirmé sur ce point », ce dont il résultait M. X... ne pouvait savoir que la société ne pourrait faire face aux dettes contractées entre les mois de mars 2009 et mars 2010 avec son actif disponible, n'a pas tiré de ses constatations les conséquences légales qui s'en évinçaient et a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ;
4°/ qu'un dirigeant social ne peut être condamné à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif de la société en liquidation judiciaire que s'il est établi un lien de causalité entre la faute de gestion retenue et l'insuffisance d'actif constatée ; que pour condamner M. X... à supporter pour partie l'insuffisance d'actif de la société IKE, la cour d'appel a retenu à sa charge la tenue de la comptabilité irrégulière ou incomplète de la société IKE, le retard ou l'absence de déclaration auprès des organismes sociaux et fiscaux et la minoration des déclarations de TVA, la rémunération et des frais de direction, « l'augmentation du capital de la société IKE » et les relations avec des sociétés tierces au détriment de la société IKE, pour en déduire « qu'en considération des fautes de gestion des dirigeants, il convient de confirmer le jugement entrepris sur le principe de la condamnation au titre de l'insuffisance d'actif prononcée à leur encontre » ; qu'en statuant ainsi, sans caractériser le lien de causalité entre chaque faute de gestion ainsi retenue et le préjudice de la société constitué par l'insuffisance d'actif constatée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
Mais attendu, en premier lieu, que la faute de gestion consistant pour un dirigeant social à poursuivre une exploitation déficitaire n'est pas subordonnée à la constatation d'un état de cessation des paiements de la société antérieur ou concomitant à cette poursuite ;
Et attendu, en second lieu, qu'après avoir exactement énoncé que la délégation des pouvoirs de président au profit de M. Y..., directeur général de la société, ne pouvait décharger M. X... de ses responsabilités de dirigeant de droit, l'arrêt constate que les dettes n'ont cessé de s'accroître dans d'importantes proportions entre septembre 2009 et mars 2010 et que les salaires du mois de février 2010 n'ont pas été versés au personnel, ce qui a entraîné un mouvement de grève pendant deux semaines, tandis que MM. Y... et B..., ce dernier contrôleur de gestion, ont perçu, pour leur activité au sein de la société, des rémunérations, contrairement à l'engagement pris par M. X... lors du rachat de la société Entreprise nouvelle Isotherma par la société IKE ; que l'arrêt retient ensuite que l'augmentation de capital d'un million d'euros que devait souscrire la société actionnaire majoritaire, dont M. X... était également le président, décidée le 30 novembre 2009, comme les mesures arrêtées lors du comité exécutif du 18 janvier 2010, n'ont jamais été mises en place et que les moratoires sociaux et fiscaux dont se prévaut M. X... ne sont pas justifiés ; qu'il relève encore que les déclarations de TVA ont été minorées de 1 667 060 euros pour l'année 2009 et de 88 620 euros pour l'année 2010, entraînant une majoration de 40 % des droits ; qu'il relève enfin que des factures d'un montant global de 1 102 906, 01 euros, émises par la société IKE à l'égard de la société Isotec environnement, également dirigée par M. X..., ont été annulées en comptabilité sans aucune justification, que des avoirs pour un montant de 316 940 euros au profit de cette même société n'ont pas été justifiés et que la société Isotec environnement a facturé à la société IKE une somme de 622 800, 73 euros au titre d'un prêt de main d'oeuvre, dont la réalité n'a pu être établie ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui n'avait pas à procéder aux recherches invoquées par les première et deuxième branches, que ses constatations rendaient inopérantes, a légalement justifié sa décision de retenir à la charge de M. X... une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la société IKE ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le second moyen, pris en sa quatrième branche, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer la somme de 3 000 euros à la Selarl Catherine C..., en qualité de liquidateur de la société Isotherma-Krief environnement ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du deux novembre deux mille seize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
.Moyens produits par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour M. X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Monsieur X... à payer à la Selarl Catherine C..., ès qualités, la somme de 500. 000 € avec intérêts au taux légal à compter du 3 mai 2013, date du jugement ;
AUX MOTIFS QUE dans ses dernières écritures expressément visées en date du 10 décembre 2013, M. X... poursuit l'infirmation du jugement entrepris et demande à la Cour de débouter Me
C...
de toutes ses demandes à son encontre, et à titre subsidiaire de l'exonérer de toute condamnation pécuniaire ou à tout le moins de réduire le montant de cette condamnation à de justes montants compte tenu de son absence de mauvaise foi ; qu'il sollicite néanmoins la confirmation du jugement en ce que la condamnation n'a pas été prononcée solidairement avec M. Y... ;
ALORS QUE le juge, qui ne peut statuer que sur les dernières conclusions déposées, doit viser celles-ci avec l'indication de leur date ; que dès lors, en se prononçant au visa des conclusions de M. X..., signifiées le 10 décembre 2013, celui-ci ayant pourtant déposé et signifié des nouvelles conclusions le 23 juin 2014, complétant son argumentation et ses productions, la cour d'appel a violé les articles 455 et 954 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Monsieur X... à payer à la Selarl Catherine C..., ès qualités, la somme de 500. 000 € avec intérêts au taux légal à compter du 3 mai 2013, date du jugement ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'il résulte du rapport de Me D... administrateur judiciaire que le résultat net de l'entreprise était de-5. 402. 527 € au 31/ 12/ 2009 pour un chiffre d'affaires de 29. 895. 390 € et que de nombreuses dettes étalent exigibles et impayées depuis septembre 2009 notamment les cotisations Urssaf d'un montant de 1. 914. 484 € au 31/ 01/ 2010, il n'est toutefois pas démontré que l'état de cessation des paiements caractérisé par l'impossibilité de faire face au passif exigible avec l'actif disponible, était avéré au ler/ 09/ 2009 de sorte que seule la date du 12/ 03/ 2010 correspondant à l'ouverture de la procédure de sauvegarde doit être retenue ; que les deux dirigeants ne peuvent donc être considérés comme responsables du défaut de déclaration de cette cessation des paiements dans le délai de 45 jours, et le jugement critiqué doit être réformé sur ce point ; qu'il est cependant établi que les deux dirigeants ont poursuivi abusivement l'exploitation déficitaire de la société entre septembre 2009 et mars 2010 puisque les dettes n'ont cessé de s'accroître dans d'énormes proportions pendant cette période ; que M. X... contrairement à ce qu'il prétend n'a pas été à l'origine de la procédure de sauvegarde le tribunal s'étant saisi d'office ; que les salaires de février 2010 n'ayant pas été versés au personnel un mouvement de grève a été initié pendant deux semaines ; que la démission de ses fonctions de M. Y... le 3/ 03/ 2010 ne peut l'exonérer de sa responsabilité à ce titre et il ne saurait se retrancher derrière le manque de soutien de l'actionnaire majoritaire la société BKI également présidée par M. X... ; qu'il est constant en outre que les mesures prises en comité exécutif le 18/ 01/ 2010 n'ont jamais vu le jour notamment la libération de l'augmentation de capital d'un million d'euros par société BKI préalablement décidée en assemblée générale extraordinaire le 30/ 11/ 2009, et le plan de sauvegarde pour l'emploi ; que de même les moratoires sociaux et fiscaux dont se prévaut M. X... ne sont pas justifiés ; que par ailleurs, la délégation statutaire des pouvoirs de président délégué à M. Y... déjà directeur général ne peut décharger M. X... PDG de ses responsabilités de dirigeant de droit, les statuts ne pouvant être adoptés contra legem ; qu'en outre, conformément au mécanisme de la représentation, le délégataire qui exécute sa mission engage la responsabilité contractuelle du délégant qui assume les fautes de gestion commises par celui-ci ; qu'en l'occurrence M. X... aurait dû surveiller davantage l'activité de M. Y... et doit en répondre à l'égard des tiers ; qu'il y a lieu par conséquent de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a retenu la faute de gestion des deux dirigeants, laquelle a contribué à l'insuffisance d'actif ; b) Sur le retard ou l'absence de déclaration auprès des organismes sociaux et fiscaux et la minoration des déclarations de TVA ; que M. Y... expose que la motivation du tribunal qui a considéré qu'il était nécessairement au courant des manipulations comptables ne permet pas de caractériser une faute à son encontre ; que M. X... fait observer que des poursuites pénales sont en cours de ce chef ; que M. B... qui a été mis en examen, avait toute la responsabilité des finances de la comptabilité juridique et du contentieux de la société IKE ; que celle-ci ayant été placée en liquidation judiciaire avant l'établissement du bilan, il ne pouvait s'apercevoir des fautes commises et des manoeuvres frauduleuses de sa direction ; que Me
C...
réplique que l'administration fiscale a arrêté le montant de la minoration globale de TVA à la somme de 1. 667. 060 € pour l'année 2009 et à 8. 8620 € pour l'année 2010 ; qu'elle a appliqué une majoration de 40°/ o des droits (à hauteur de 660. 824 €) en considérant que les déclarations avaient été sciemment minorées à la demande de M. Y... ; que la simple inexactitude dans des proportions considérables des déclarations de TVA procède d'une incontestable faute de gestion tant de M. Y... titulaire de la délégation de pouvoirs que de M X... dont l'extrême négligence dans l'exercice de son mandat social est caractérisée ; que cette faute de gestion a incontestablement contribué à l'insuffisance d'actif ; qu'il est constant que suite à un contrôle fiscal l'administration fiscale a arrêté le montant de la minoration globale de TVA de la société IKE au titre de la période du ler/ 0l/ 2009 au 1/ 0l/ 2010 à la somme de 1. 755680 € répartie entre 1. 667060 € pour l'année 2009 et 88620 € pour l'année 2010 ; qu'elle a également relevé une absence de déclarations pour les armées 2008 et 2009 au titre de la taxe d'apprentissage et de contribution complémentaire au développement de l'apprentissage ainsi qu'une absence de déclaration pour les années 2008 et 2009 au titre de la participation à l'effort ; qu'elle a donc procédé à une taxation d'office de 660824 € pour l'année 2009 et de 35948 € pour les deux premiers mois de 2010 ; qu'il résulte des auditions devant le juge d'instruction des deux dirigeants et de M. B... secrétaire général que M. Y... impute la responsabilité de ces manquements et fraudes à M. B... qui aurait eu tous les pouvoirs financiers, et que M. X... prétendait ne rien savoir ni avoir accès aux documents comptables, se déchargeant sur M. Y... et M. B... ; qu'en tout état de cause et alors que la responsabilité pénale de Mrs Y... et B... mis en examen, n'est pas encore acquise, il convient de relever que M. X... PDG se devait de surveiller la gestion de son délégataire et a commis une faute de gestion en s'abstenant d'un contrôle sérieux de l'administration de la société et en se désintéressant ainsi de son exploitation ; qu'il en est de même de M. Y... qui en sa qualité de directeur général et président délégué devait s'assurer de la régularité et de l'exactitude des déclarations fiscales et sociales ; qu'il est par conséquent patent que nonobstant la responsabilité éventuelle de M. B..., les deux dirigeants ont commis une lourde faute de gestion ayant contribué à l'aggravation du passif ; c) Sur la tenue de la comptabilité incomplète ou irrégulière ; que M. Y... expose que la société a souffert de la rétention exercée par l'ancien dirigeant d'Isotherma qui a refusé de remettre les logiciels d'exploitation de comptabilité et de paye malgré les demandes formulées au moment de la reprise par les nouveaux dirigeants ainsi que par l'administrateur judiciaire de l'époque ; que le retard dans la mise en place des outils de gestion est lié à des circonstances extérieures à sa volonté ; que M. X... reprend à son compte ce moyen ajoutant que les nouveaux dirigeants ne disposaient dès lors d'aucune visibilité financière et sociale, et que la société a dû racheter plus d'ordinateurs et mettre en place un nouveau système d'exploitation ; qu'il soutient quant à lui que dans la mesure où le premier exercice de la société IKE devait être clôturé le 31/ 12/ 2009, qu'il est normal qu'aucun bilan ne soit finalisé avant mars 2010 ; que l'intimée réplique que seules les pièces comptables ont été archivées et qu'aucun bilan ni liasse fiscale ne lui ont été remis ; qu'un simple compte de résultat au surplus erroné ne constitue pas une comptabilité régulière ; qu'il s'agit d'un manquement manifeste aux obligations des dirigeants légaux qui se devaient tant en qualité de président pour l'un qu'en qualité de directeur général pour l'autre, de veiller à la régularité et la sincérité de la comptabilité ; que cette absence de comptabilité complète et régulière a eu pour effet de masquer la réalité de la situation économique et financière de la société et contribué à permettre la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire ; que ce grief n'est pas sérieusement contesté par les appelants et découle pour partie de la minoration du chiffre d'affaires dans le cadre des déclarations de TVA. M. Y... a reconnu dans le cadre de l'information judiciaire qu'il ne s'occupait pas de la trésorerie, se désintéressant finalement de ce volet au profit de M. B... ; qu'il n'est pas sans intérêt de rappeler que le chef comptable de la société IKE s'est donné la mort en juin 2010 pendant l'enquête de police ; que les difficultés rencontrées lors de la reprise de la société qui s'est trouvée démunie du matériel informatique objet de la cession, et ont contraint les dirigeants à acquérir de nouveaux logiciels de gestion et comptabilité seront prises en compte dans l'évaluation de la sanction ; d) Sur la rémunération et les frais de direction ; que M. Y... prétend qu'il percevait une rémunération fixée en accord avec M. X... au titre des prestations distinctes de son mandat social exercées dans le cadre du développement commercial ; que l'engagement de ne pas rémunérer les dirigeants a été pris par l'auteur de l'offre (la société BKI) qui devrait seule en répondre ; que s'il avait été recruté en qualité de salarié, la charge de la société n'en aurait pas été réduite ; que M. X... fait valoir pour sa part qu'il n'a perçu aucune rémunération ni remboursement de frais ni aucune somme au titre de son mandat social ni à quelque titre que ce soit concernant IKE ; qu'en revanche il a perçu une rémunération dans le cadre de BKI pour le travail qu'il y fournissait ce qui ne peut être constitutif d'une faute ; que s'agissant de M. Y... il n'a jamais été informé de l'ampleur des sommes prélevées sur les comptes de la société ni des remboursements de frais exorbitants facturés par celui-ci et qu'il ignorait totalement l'existence d'une rémunération et de frais perçus au titre de la société Isotec ; qu'il n'a jamais non plus été informé de la rémunération exorbitante versée à M B... en accord avec M. Y... ni ne l'a validée ; qu'il n'a commis aucune faute à ce titre ; que compte tenu de la jeunesse de la société, il ne pouvait déceler leurs manoeuvres que seul un commissaire aux comptes aurait pu détecter ; que Me
C...
réplique que dans le cadre de l'offre de reprise des actifs de la société Entreprise Nouvelle Isotherma, la société BKI à laquelle s'est substituée IKE s'est engagée à ce que les dirigeants sociaux ne perçoivent pas de rémunération ; que ces engagements ont été méconnus ; que M. Y... a été rémunéré au travers d'une société Cap Apiha Finance à hauteur de 16740 € par mois entre septembre 2008 et février 2010, et a perçu à titre de remboursement de frais sur la période de novembre 2008 à janvier 2010 la somme de 29630, 98 € ; que M. B... directeur général de la société Isotec Environnement autre société du groupe présidée par M. X... a perçu de la société IKE la somme de 209323, 39 € sur la période d'octobre 2008 à février 2010 soit 13954, 89 € par mois en moyenne au titre d'une mission d'assistance ; qu'il a été indemnisé de ses frais à concurrence de 27940, 88 € pour la période d'octobre 2008 à mars 2010 ; que ces rémunérations ont été payées jusqu'en mars 2010 sans considération pour la situation financière catastrophique de la société IKE qui peinait alors à payer les salaires de ses collaborateurs ; que les deux dirigeants ne pouvaient et ne devaient pas ignorer cette situation ; qu'ils ont commis là encore une faute de gestion ; qu'il ressort du procès verbal de première réunion des associés en date du 31/ 07/ 2008 que M. X... et M. Y... ne devaient percevoir aucune rémunération au titre de leur mandat respectif de président et directeur général, ce qui correspondait aux modalités de l'offre de reprise de la société BKI eu égard aux difficultés financières de la société Isotherma dont la viabilité ne pouvait être assurée qu'à cette condition, mais qu'ils pouvaient prétendre au remboursement des frais exposés sur justificatifs ; qu'or il résulte des pièces versées aux débats que M. Y... a d'une part perçu la somme de 29630, 98 € au titre des frais sur 14 mois non compris des frais de représentation exorbitants pour des places au Stade de France, à l'Olympique de Marseille, et à Roland Garros ainsi que des voyages à Doubai et New York ; que ces voyages et déplacements ont représenté 10 % du chiffre d'affaires contre 8 % auparavant ; qu'il a également été rémunéré au travers d'une société Cap Alpha Finance dont il est dirigeant et actionnaire à 93 % à hauteur de 16740 € par mois entre septembre 2008 et février 2010, alors que la société IKE était en grande difficulté pendant la dernière période ; qu'il est encore établi que M. B... directeur général de la société Isotec Environnement autre société du groupe présidé par M. X... a perçu en moyenne la somme mensuelle de 13954, 89 € au titre d'une mission d'assistance, outre les frais entre octobre 2008 et février 2010 alors que comme le relève le liquidateur la société IKE peinait à payer les salaires des autres collaborateurs ; que les appelants ne justifient pas que ces conventions réglementées ont été soumises aux associés dans le cadre du rapport du commissaire aux comptes ; que M. Y... a donc commis une grave faute de gestion en acceptant ces rémunérations conséquentes au préjudice de la société IKE, et M. X... également en autorisant sciemment le principe de tels traitements au mépris de ses engagements initiaux ; e) Sur l'augmentation du capital social de la société IKE ; que M. X... expose que le procès-verbal de l'augmentation de capital a bien été signé et prévoit une augmentation de capital pour un montant de un million d'euros ; qu'un dirigeant ne peut pas se voir reprocher la non libération du capital d'une augmentation décidée s'agissant de la responsabilité de l'actionnaire ; qu'en l'espèce la société Krief Group s'est substituée à BKI en prenant en charge ladite augmentation par voie d'incorporation de la créance en compte courant ; qu'aucune faute de gestion n'est caractérisée à son encontre ; que le mandataire liquidateur fait valoir en réponse que lors de l'assemblée générale extraordinaire des associés du 30/ 11/ 2009 il a été décidé d'augmenter le capital de la société IKE qui était de 1 million d'euros à 2 millions d'euros par émission sans prime de 10000 actions à libérer en numéraire ou par compensation avec des créances liquides et exigibles sur la société ; que les actions nouvelles devaient être libérées lors de leur souscription et créées avec jouissance à la date du 15/ 12/ 2009 ; que cette augmentation de capital n'a pas eu lieu mais que la SAS BKI a émis le 3/ 02/ 2010 un chèque de 500000 € en faveur d'IKE qui a été rejeté pat la banque le 17/ 02/ 2010 pour défaut de provision ; que cette augmentation de capital était pourtant indispensable au regard de l'accroissement rapide du passif et constituait une mesure de redressement dont le président devait s'assurer ; que M. X... a commis ainsi une faute de gestion ; qu'il est admis que le fait pour les dirigeants de ne pas prendre les mesures de redressement nécessaires et notamment de s'abstenir de réaliser une augmentation de capital décidée par l'assemblée générale des associés est constitutif d'une faute de gestion (Cass comm 11/ 02/ 2004) ; qu'en l'espèce, il ressort des éléments du dossier que l'augmentation du capital social de un à deux millions d'euros avait été décidée en assemblée générale extraordinaire du 30/ 11/ 2009 mais n'est jamais intervenue, M. X... président de la société BKI ayant émis un chèque sans provision de 500000 € le 3/ 02/ 2010 ; que sur ce point et comme l'a retenu le tribunal la faute de gestion doit être imputée à M. X... seul ; f) Sur les relations avec les sociétés tierces ; que M. Y... expose que la preuve n'est pas rapportée qu'il aurait été à l'origine des mouvements de fonds entre la société Isotec et la société IKE ni que ceux-ci se soient opérés au détriment d'IKE ; que M. X... fait valoir qu'une procédure pénale est en cours impliquant M. B... dirigeant de fait de la société IKE et secrétaire général de la société Isotec Environnement dont M. Y... était président depuis mais 2009 ; que ce dernier qui s'était alloué tout seul une rémunération et des défraiements sur cette structure sans en informer quiconque avait intérêt à faire fructifier ce système avec M. B... qui a organisé les facturations litigieuses ; qu'aucune faute de gestion ne saurait lui être reprochée sur ce point ; que subsidiairement si la Cour devait considérer qu'il a commis une faute elle retiendra qu'il a fait confiance à des personnes incompétentes ou malhonnêtes et que les faits incriminés se sont déroulés pendant une période très brève avant que le premier bilan puisse être établi ; que la sanction est purement facultative mais qu'elle le condamnerait avec sa famille à l'équivalent d'une mort civile ; qu'il n'a tiré aucun enrichissement personnel de l'ensemble de ses investissements dans la société IKE ; qu'il doit être tenu compte non seulement de la gravité des fautes et du montant de l'insuffisance d'actif, mais également de la situation du dirigeant et de ses facultés contributives ; qu'il ne dispose d'aucun patrimoine lui permettant de s'acquitter de la somme à laquelle il a été condamné en première instance, à l'exception de sa participation au capital de la société BKI ; que très affecté par les différentes procédures en cours, il assume encore la charge de quatre enfants et se trouve en procédure de divorce ; qu'au regard de ces éléments, il est fondé à solliciter la dispense de toute condamnation ; que l'intimée soutient en réponse qu'elle a constaté le recours à des écritures comptables afin d'annuler des factures émises par la société IKE à l'égard de la société Isotec Environnement dont M. X... et M. B... étalent par ailleurs dirigeants (1. 102. 906, 01 €) et ce sans aucune justification ; que de même des avoirs ont été émis par la société IKE au profit de la société Isotec pour un montant de 316940 € sans aucune justification ; que la société IKE a procédé à des virements en faveur d'une société DXP dirigée par M. B... à hauteur de 12000 € sans aucune facture ; qu'enfin la société Isotec a facturé à IKE une somme de 622800, 73 € au titre d'un prêt de main d'oeuvre sans que la réalité d ce prêt de main d'oeuvre ne puisse être justifiée ; que le tribunal a estimé à juste titre qu'en favorisant une société tierce ou en le permettant au détriment de l'actif de la société IKE les dirigeants avaient commis une faute de gestion ; de même en renonçant à des créances qui devaient profiter à la société, ou en le permettant afin de favoriser la société Isotec Environnement, ils ont contribué à l'aggravation du passif ; que l'ensemble de ces griefs est démontré par les pièces du dossier notamment les éléments de la procédure pénale en cours, et révèle que les dirigeants de droit ont disposé des biens sociaux dans un intérêt contraire à la société en favorisant d'autres sociétés dans lesquelles ils étaient impliqués ; qu'ils ont à nouveau commis une grave faute de gestion ; qu'en considération des fautes de gestion des dirigeants, il convient de confirmer le jugement entrepris sur le principe de la condamnation au titre de l'insuffisance d'actif prononcée à leur encontre ; qu'en considération des fautes de gestion des dirigeants, il convient de confirmer le jugement entrepris sur le principe de la condamnation au titre de l'insuffisance d'actif prononcée à leur encontre ;
ET AUX MOTIFS NON CONTRAIRES QUE Chapitre 2 Retard ou absence de déclaration auprès des organismes sociaux et fiscaux et minorations des déclarations de TVA ; que l'Administration Fiscale a constaté d'importantes minorations dans les montants de TVA déclarés entre août 2008 et janvier 2010, ainsi que l'absence de déclarations de la taxe d'apprentissage, de la contribution supplémentaire et de la participation à l'effort de construction, que l'ensemble de ces fausses déclarations et omissions ont eu pour conséquence l'application par le se d'une majoration fiscale de 696. 772 € ; que Monsieur X..., en qualité de Président, est responsable des déclarations fiscales faites par son entreprise et que Monsieur Y..., en qualité de Directeur Général, était nécessairement au courant de ces manipulations qu'il a cautionnées, ainsi qu'il ressort d'une lettre de l'Administration Fiscale du 06 octobre 2010 ; qu'il ressort des dépositions faites à l'occasion de la procédure pénale en cours que le secrétaire général, Monsieur B..., était le principal instigateur de ces minorations de TVA, qu'il est poursuivi à cet effet au pénal ; que le Tribunal évaluera l'aggravation de l'insuffisance d'actif é environ 700. 000 € ; qu'il convient de ne mettre à la charge de chaque dirigeant que 10 % de ce montant, car ils n'apparaissent pas comme les principaux instigateurs de cette faute ; que le Tribunal mettra à la charge de Monsieur X... une somme de 70. 000 € et à la charge de Monsieur Y... une somme de € ; Chapitre 3 – Comptabilisation incomplète ou irrégulière ; que, lors de la procédure de sauvegarde, Maître D..., ès qualités d'Administrateur Judiciaire, a constaté un manque de visibilité de la situation comptable de l'entreprise, résultant d'une négligence manifeste dans la tenue des comptes ; que Maître Eugène D... n'a eu à sa disposition qu'un simple compte de résultats arrêté au 31/ 12/ 2009, sans bilan ni inventaire de stocks ; que Monsieur X... a reconnu n'avoir eu aucune visibilité sur la situation comptable ; qu'on peut s'étonner de ce qu'une entreprise de cette envergure n'ait pas tenu, hors l'archivage des pièces comptables dûment existantes, une comptabilité régulière, ce qui a eu pour effet de masquer la situation économique et comptable réelle de l'entreprise ; que les responsables légaux de l'entreprise ont le devoir de veiller à ta régularité et à la sincérité de la comptabilité, que le Tribunal évalue l'aggravation du passif occasionné par cette situation opaque à la somme de 50. 000 € et que la part globale de responsabilité des deux dirigeants est de 25. 000 € ; qu'il mettra à la charge de Monsieur X... un montant de 12. 500 € et la charge de Monsieur Y... un montant de 12. 500 € ; Chapitre 4 Rémunération et frais de la Direction ; que les deux dirigeants, Messieurs X... et Y..., s'étaient engagés, lors de la première réunion des associés du 31 juillet 2008, à ne pas percevoir de rémunération au titre de leur mandat, afin de préserver la viabilité de l'entreprise, que Monsieur Y... a été rémunéré indirectement, au travers de la société Cap Alpha Finance dont il détenait 93 % du capital, cette société ayant facturé chaque mois à la société IKE la somme de 16. 740 € HT entre septembre 2008 et février 2010, soit au total la somme de 301. 320 €, qu'il apparaît, à travers les dépositions faites au pénal que Monsieur X... était au courant de ces rémunérations indirectes, bien qu'il dise ne pas en avoir connu l'ampleur ; qu'il apparaît aussi que les deux dirigeants ont laissé sciemment le secrétaire général, Monsieur B... s'octroyer des rémunérations sous forme de prestations facturées à la société IKE, que ces manoeuvres ont été mises en avant dans la procédure pénale à l'encontre do Monsieur B... ; que, dans le cadre de la présente instance, l'aggravation du passif dû à l'octroi de rémunérations indirectes au Directeur Général est évaluée à la somme de 300. 000 € ; que le Tribunal mettra à la charge de Monsieur Y... la somme de 285. 000 € et à la charge de Monsieur X..., qui a cautionné ces versements, la somme de 15. 000 € ; Chapitre 5 Augmentation de capital de la société IKE non réalisée ; que Monsieur X..., à la fois Président de la société IKE et de la société BKI qui possédait 80 % de la société IKE, s'était engagé, lors de l'assemblée générale extraordinaire du novembre 2009, à faire une augmentation de capital à hauteur de 1. 000. 000 € en vue de pallier la situation financière catastrophique de la société IKE, que, lors du comité exécutif du janvier 2010, il a confirmé que l'actionnaire majoritaire avait, d'ores et déjà libéré l'augmentation de capital de 1. 000. 000 €, afin d'accompagner les mesures de redressement et de développement ; qu'en réalité rien n'a été fait, que le Président, Monsieur X..., est nécessairement responsable de la non réalisation de l'augmentation de capital sur laquelle il s'était engagé ; que le Tribunal tiendra cependant compte de la co-responsabilité des autres dirigeants du Groupe Bernard Krief, tenus hors de 1'instance, qui n'ont pas respecté leur propre engagement d'apporter ces sommes ; que, de ce fait, le Tribunal estimera que la responsabilité de Monsieur X... dans l'aggravation du passif qui on est résulté sera limitée à 250. 000 €, que le Tribunal mettra à la charge de Monsieur X... la somme de 250. 000 € ; Chapitre 6 – Relations avec les sociétés tierces ; qu'un certain nombre de factures sur la société Isotec Environnement, émises entre juin 2009 et mars 2010, portant sur des prestations et des fournitures industrielles ont été annulées en comptabilité pour un montant de 1. 102. 906, 11 € sans justification ; que d'autre part des avoirs ont été émis en faveur d'isotec Environnement en janvier et février 2010 pour un montant de 316. 940 € sans justification ; qu'enfin la société Isotec Environnement a facturé à la société IKE, en date du 30 décembre 2009, une somme de 622. 00, 73 €, au titre d'un prêt de main d'oeuvre, sans que la réalité de ce prêt ne soit justifié ; que l'ensemble de ces sommes en faveur de la société Isotec Environnement et au détriment de la société IKE représente un montant important de 2. 042. 646, 84 € ; que cette société Isotec Environnement a été créée en mars 2009 avec pour associés la société IKE et la société BKI, toutes deux représentées par leur Président, Monsieur X..., et pour Président Monsieur Y... ; que Monsieur Y... n'a donné sa démission que le 03 mars 2010 en même temps que celle d'IKE ; qu'il apparaît que les dirigeants, Messieurs X... et Y... ont favorisé une société tierce (qui leur appartenait) au détriment de l'actif de leur propre société IKE, qu'une telle faute de gestion a aggravé le passif de la société IKE, que les détournements représentent environ 2. 040, 000 € ;
1°) ALORS QUE la condamnation du dirigeant d'une personne morale placée en liquidation judiciaire à supporter une partie du montant de l'insuffisance d'actif suppose que soit caractérisée l'existence d'une faute de gestion ; qu'en imputant à Monsieur X... un défaut de surveillance qui aurait permis la poursuite abusive de l'exploitation déficitaire de la société IKE, sans mettre à même la Cour de cassation de vérifier, ainsi qu'elle y était invité, si une surveillance plus poussée lui aurait permis d'éviter cette poursuite abusive, la cour d'appel a privé sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
2°) ALORS QUE la condamnation du dirigeant d'une personne morale placée en liquidation judiciaire à supporter une partie du montant de l'insuffisance d'actif suppose que soit caractérisée l'existence d'une faute de gestion ; qu'en imputant à Monsieur X... un défaut de surveillance qui aurait permis la que des irrégularités fiscales et comptables soient commises, sans vérifier, comme il lui était demandé, si, eu égard à l'absence de bilan à la date de la liquidation judiciaire, Monsieur X... était en mesure d'effectuer une surveillance plus poussée qui lui aurait permis d'éviter ces irrégularités, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
3°) ALORS QUE la poursuite abusive de l'exploitation déficitaire n'est constituée que si le dirigeant savait, à la date de la naissance de la dette, que la société était en état de cessation des paiements ; que pour considérer que M. X... avait poursuivi abusivement l'activité déficitaire de la société IKE entre les mois de septembre 2009 et mars 2010, la cour a retenu qu'entre ces deux dates « les dettes n'ont cessé de s'accroître dans d'énormes proportions » ; qu'en statuant ainsi, la cour, qui a fixé la date de cessation des paiements au 12 mars 2010 et retenu que « les deux dirigeants ne peuvent être considérés comme responsables du défaut déclaration de cette cessation des paiements dans le délai de 45 jours et le jugement critiqué doit être infirmé sur ce point », ce dont il résultait M. X... ne pouvait savoir que la société ne pourrait faire face aux dettes contractées entre les mois de mars 2009 et mars 2010 avec son actif disponible, n'a pas tiré de ses constatations les conséquences légales qui s'en évinçaient et a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ;
4°) ALORS QUE selon l'article L. 651-2 du code de commerce, la faute de gestion retenue doit avoir contribué à l'insuffisance d'actif constatée ; que la cour d'appel a retenu que la faute de gestion consistant dans le retard ou l'absence de déclaration auprès des organismes sociaux et fiscaux et la minoration des déclarations de TVA constituait une faute lourde de gestion « ayant contribué à l'aggravation du passif » de la société IKE (arrêt, p. 11, § 2) ; qu'en statuant ainsi, quand la faute de gestion doit avoir contribué à l'insuffisance d'actif constatée, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ;
5°) ALORS QU'un dirigeant social ne peut être condamné à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif de la société en liquidation judiciaire que s'il est établi un lien de causalité entre la faute de gestion retenue et l'insuffisance d'actif constatée ; que pour condamner M. X... à supporter pour partie l'insuffisance d'actif de la société IKE, la cour d'appel a retenu à sa charge la tenue de la comptabilité irrégulière ou incomplète de la société IKE, le retard ou l'absence de déclaration auprès des organismes sociaux et fiscaux et la minoration des déclarations de TVA, la rémunération et des frais de direction, « l'augmentation du capital de la société IKE » et les relations avec des sociétés tierces au détriment de la société IKE, pour en déduire « qu'en considération des fautes de gestion des dirigeants, il convient de confirmer le jugement entrepris sur le principe de la condamnation au titre de l'insuffisance d'actif prononcée à leur encontre » (arrêt, p. 15, § 3) ; qu'en statuant ainsi, sans caractériser le lien de causalité entre chaque faute de gestion ainsi retenue et le préjudice de la société constitué par l'insuffisance d'actif constatée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce.
