LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 18 mai 2010), que la société Simes, ayant pour gérant M. X..., a été mise en liquidation judiciaire le 14 février 2001, M. Y...étant désigné liquidateur et remplacé, par jugement du 16 janvier 2002, par M. Z... ; que ce dernier a assigné, le 20 janvier 2004, M. X... en paiement de l'insuffisance d'actif ; que le tribunal a condamné M. X... à payer une certaine somme à la SCP Philippe Z..., ès qualités ;
Sur le premier moyen :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de rejeter l'exception de nullité de l'assignation pour vice de fond alors, selon le moyen :
1°/ que le défaut de capacité d'ester en justice d'une partie constitue une irrégularité de fond affectant la validité de l'acte ; que le mandat de justice est exercé par la société de mandataires judiciaires, et non par l'associé, qui est désigné pour conduire la mission au sein de la société et en son nom ; qu'en se prononçant de la sorte, cependant que l'assignation avait été délivrée et la procédure de première instance poursuivie par M. Z..., et non par la SCP Philippe Z..., de sorte que les actes de procédure qui avaient été accomplis étaient affectés d'irrégularité de fond, et non de vice de forme, la cour d'appel a violé les articles 112 du code de procédure civile, par fausse application, et 117 du même code, par refus d'application, ensemble l'article 5 du décret n° 86-1176 du 5 novembre 1986 ;
2°/ que l'irrégularité d'une procédure engagée par une partie dépourvue de la capacité d'ester en justice est une irrégularité de fond qui ne peut pas être couverte ; que le mandat de justice est exercé par la société de mandataires judiciaires, et non par l'associé, qui est désigné pour conduire la mission au sein de la société et en son nom ; qu'en considérant que la procédure avait été régularisée en cause d'appel par la SCP Philippe Z..., qui avait constitué avoué et conclu en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Simes, la cour d'appel a violé les articles 117 et 121 du code de procédure civile, ensemble l'article 5 du décret n° 86-1176 du 5 novembre 1986 ;
3°/ qu'en considérant que la procédure avait été régularisée en cause d'appel par la la SCP Philippe Z..., qui avait constitué avoué et conclu en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Simes, bien que ce soit M. Z..., et non la la SCP Philippe Z..., qui avait été désigné en qualité de liquidateur judiciaire de la société Simes le 16 janvier 2002, la cour d'appel a violé les articles 1351 du code civil, 4 et 122 du code de procédure civile, ainsi que les articles 117 et 121 du code de procédure civile, ensemble l'article 5 du décret n° 86-1176 du 5 novembre 1986 ;
Mais attendu qu'ayant énoncé qu'un mandataire judiciaire à la liquidation des entreprises, membre d'une société civile professionnelle, ne peut exercer ses fonctions qu'au sein de cette société, l'arrêt en déduit, à bon droit, que l'absence du nom de celle-ci dans l'assignation ne constitue qu'une simple irrégularité de forme qui ne peut être sanctionnée par la nullité, en l'absence de grief ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de rejeter la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité à agir de la SCP Philippe Z... alors, selon le moyen :
1°/ M. X... excipait de l'absence de qualité pour agir à son encontre de la SCP Philippe Z..., qui n'avait pas été désignée en qualité de liquidateur judiciaire de la société Simes, puisque c'est M. Z... qui l'avait été ; qu'il faisait valoir que « la SCP Philippe Z..., intervenante volontaire, est dépourvue de qualité à agir puisqu'elle n'a pas été jusqu'à ce jour régulièrement désignée ; il s'agit bien d'un défaut de qualité, qui est constitutif d'une fin de non recevoir » ; qu'en retenant que « l'appelant se prévaut des dispositions de l'article 122 du code de procédure civile en soutenant que l'action a été engagée au nom de M. Z..., en qualité de liquidateur judiciaire de la société Simes, alors que seule la SCP Philippe Z..., personne morale distincte de son associé, était habilitée à engager la présente instance » mais que « M. Z..., mandataire judiciaire est bien inscrit sur la liste nationale des mandataires judiciaires » et que « même à admettre que le moyen constituerait une fin de non recevoir pour défaut de droit d'agir, la situation a été régularisée en cause d'appel (où) c'est bien la SCP Philippe Z... qui a constitué avoué en sa qualité de liquidateur de la liquidation judiciaire de la société Simes sur le présent appel de M. X... et qui a conclu en cette qualité durant toute l'instance d'appel ; qu'ainsi, la procédure, entachée d'une simple irrégularité formelle, a été régularisée devant la cour, la régularisation pouvant intervenir à ce stade », la cour d'appel a méconnu les termes du litige qui lui était soumis, violant ainsi l'article 4 du code de procédure civile ;
2°/ qu'en considérant que la procédure avait été régularisée en cause d'appel par la SCP Philippe Z..., qui avait constitué avoué et conclu en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Simes, bien que ce soit M. Z..., et non la SCP Philippe Z..., qui avait été désigné en qualité de liquidateur judiciaire de la société Simes, par le jugement du 16 janvier 2002, la cour d'appel a violé les articles 1351 du code civil, 4, 122 et 126 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'ayant relevé que M. Z..., associé unique de la SCP Philippe Z..., avait été désigné liquidateur judiciaire de la société Simes, ce dont il résultait que la mission de mandataire judiciaire avait été confiée à la SCP Philippe Z... en application des articles R. 814-84 et R. 814-85 du code de commerce, la cour d'appel, qui n'a pas méconnu l'objet du litige, en a exactement déduit que la SCP Philippe Z... avait qualité à agir ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et sur le troisième moyen :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de rejeter la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action alors, selon moyen, que lorsque le redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que les dettes de la personne morale seront supportées, en tout ou en partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, ou par certains d'entre eux ; que l'action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui arrête le plan de redressement ou, à défaut, du jugement qui prononce la liquidation judiciaire ; qu'en se prononçant de la sorte, cependant que la régularisation de la procédure était intervenue postérieurement à l'expiration du délai de prescription, la cour d'appel a violé les articles L. 624-3 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, 121 et 122 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'après avoir écarté à bon droit la nullité pour vice de forme de l'assignation introductive d'instance délivrée le 20 janvier 2004 à la requête de M. Z..., en qualité de liquidateur de la société Simes, et constaté que la SCP Philippe Z... avait conclu en qualité de liquidateur judiciaire de la société Simes, la cour d'appel en a exactement déduit que, la procédure étant régulière dès l'assignation, la prescription n'était pas acquise ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le quatrième moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize septembre deux mille seize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté l'exception de nullité de fond soulevée par Monsieur X..., tirée du défaut de capacité d'ester en justice de Maître Z..., et, partant, confirmé le jugement entrepris, qui l'avait condamné à payer la somme de 300. 000 euros à la SCP PHILIPPE Z..., ès qualité de liquidateur judiciaire de la SARL SIMES,
Aux motifs, sur la nullité de fond de l'assignation et du jugement, que cette exception de nullité, qui concerne le jugement, est apparue et née au stade la procédure d'appel ; qu'elle est, par conséquent, recevable ; que l'appelant soutient que l'assignation en date du 20 janvier 2004 délivrée à la requête de Maître Z... Philippe, es qualité de liquidateur judiciaire, est nulle parce que " à aucun moment la SCP Philippe Z... n'a été désigné en qualité de mandataire liquidateur et encore moins Maître Philippe Z... mandataire liquidateur pour la représenter " et qu'il en conclut que la Cour " se trouve en présence d'une partie à l'instance qui a saisi le Tribunal de Commerce et qui a été intimée, laquelle ne dispose pas de la capacité d'ester en justice " ; que cette argumentation est infondée ; que Monsieur X... ne peut, à l'occasion de l'appel diligenté à l'encontre du jugement rendu le 7 septembre 2005 par le Tribunal de commerce de SAINT NAZAIRE, remettre en question le jugement du 16 janvier 2002 rendu par le même Tribunal, ayant expressément désigné Maître Z... liquidateur de la SARL SIMES en remplacement de Maître Y..., ce dernier jugement étant actuellement passé en force de chose jugée ; qu'en outre, un mandataire judiciaire à la liquidation des entreprises, membre d'une SCP, ne peut exercer ses fonctions qu'au sein de la société, l'absence du nom de celle-ci dans l'assignation ne constituant qu'une simple irrégularité de forme, supposant la démonstration de l'existence d'un grief, ce qui n'est pas le cas, étant en outre fait observer que Maître Z... est l'unique associé de la SCP Philippe Z... ; qu'en vertu de l'article 121 du Code de Procédure Civile, " dans les cas où elle est susceptible d'être couverte, la nullité ne sera pas prononcée si sa cause a disparu au moment où le juge statue " ; qu'à l'occasion du présent appel, la SCP Philippe Z... a bien constitué avoué en sa qualité de liquidateur de la liquidation judiciaire de la SARL SIMES et a régularisé la procédure comme venant aux droits de Maître Z..., seul associé de la SCP Z... ; expressément bénéficiaire des condamnations prononcées en première instance par le jugement attaqué ; que la SCP Philippe Z... a aussi conclu en cette même qualité pendant toute la durée de l'instance du second degré ; qu'ainsi, une régularisation est intervenue en cause d'appel, en application de l'article 121 du code de procédure civile,
Alors, d'une part, que le défaut de capacité d'ester en justice d'une partie constitue une irrégularité de fond affectant la validité de l'acte ; que le mandat de justice est exercé par la société de mandataires judiciaires, et non par l'associé, qui est désigné pour conduire la mission au sein de la société et en son nom ; qu'en se prononçant de la sorte, cependant que l'assignation avait été délivrée et la procédure de première instance poursuivie par Maître Z..., et non par la SCP PHILIPPE Z..., de sorte que les actes de procédure qui avaient été accomplis étaient affectés d'irrégularité de fond, et non de vice de forme, la Cour d'appel a violé les articles 112 du code de procédure civile, par fausse application, et 117 du même code, par refus d'application, ensemble l'article 5 du décret n° 86-1176 du 5 novembre 1986,
Alors, d'autre part, que l'irrégularité d'une procédure engagée par une partie dépourvue de la capacité d'ester en justice est une irrégularité de fond qui ne peut pas être couverte ; que le mandat de justice est exercé par la société de mandataires judiciaires, et non par l'associé, qui est désigné pour conduire la mission au sein de la société et en son nom ; qu'en considérant que la procédure avait été régularisée en cause d'appel par la SCP PHILIPPE Z..., qui avait constitué avoué et conclu en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL SIMES, la Cour d'appel a violé les articles 117 et 121 du code de procédure civile, ensemble l'article 5 du décret n° 86-1176 du 5 novembre 1986,
Et alors, enfin, qu'en considérant que la procédure avait été régularisée en cause d'appel par la SCP PHILIPPE Z..., qui avait constitué avoué et conclu en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL SIMES, bien que ce soit Maître Z..., et non la SCP PHILIPPE Z..., qui avait été désigné en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL SIMES, par le jugement rendu par le Tribunal de commerce de SAINT NAZAIRE le 16 janvier 2002, la Cour d'appel a violé les articles 1351 du code civil, 4 et 122 du code de procédure civile, ainsi que les articles 117 et 121 du code de procédure civile, ensemble l'article 5 du décret n° 86-1176 du 5 novembre 1986.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la fin de non recevoir soulevée par Monsieur X..., tirée de l'absence de qualité à agir de la SCP PHILIPPE Z..., et, partant, confirmé le jugement entrepris, qui l'avait condamné à payer la somme de 300. 000 euros à la SCP PHILIPPE Z..., ès qualité de liquidateur judiciaire de la SARL SIMES,
Aux motifs, sur la fin de non recevoir pour défaut de qualité à agir, que l'appelant se prévaut des dispositions de l'article 122 du code de procédure civile en soutenant que l'action a été engagée au nom de Maître Philippe Z... es qualité de liquidateur judiciaire de la SARL SIMES, alors que seule la SCP Z..., personne morale distincte de son associé, était habilitée à engager la présente instance ; que ce moyen est inopérant ; qu'en effet, Maître Philippe Z..., mandataire judiciaire est bien inscrit sur la liste nationale des mandataires judiciaires, ainsi que cela résulté de l'attestation délivrée par le Président du Conseil National des Administrateurs Judiciaires et des Mandataires Judiciaires ; que selon l'article 126 du Code de Procédure Civile, " dans le cas où la situation donnant lieu afin de non-recevoir est susceptible d'être régularisée, l'irrecevabilité sera écartée si sa cause a disparu au moment où le juge statue " ; qu'ainsi et même à admettre que le moyen constituerait une fin de non recevoir pour défaut de droit d'agir, la situation a été régularisée en cause d'appel ; que c'est bien la SCP Philippe Z... constituée de Me Z... unique associé, et expressément désignée dans le dispositif du jugement attaqué prévalant sur l'entête (visant seulement le nom du mandataire judiciaire), qui a constitué avoué en sa qualité de liquidateur de la liquidation judiciaire de la SARL SIMES sur le présent appel de Monsieur X... et qui a conclu en cette qualité durant toute l'instance d'appel ; qu'ainsi, la procédure, entachée d'une simple irrégularité formelle, a été régularisée devant la Cour, la régularisation pouvant intervenir à ce stade ; que l'article 126 du Code de procédure civile ne distinguant pas, entre les deux degrés de juridiction, la régularisation, est en effet, possible en appel,
Alors, d'une part, que Monsieur X... excipait de l'absence de qualité pour agir à son encontre de la SCP PHILIPPE Z..., qui n'avait pas été désignée en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL SIMES, puisque c'est Maître Z... qui l'avait été ; qu'il faisait valoir que « la SCP PHILIPPE Z..., intervenante volontaire, est dépourvue de qualité à agir puisqu'elle n'a pas été jusqu'à ce jour régulièrement désignée ; il s'agit bien d'un défaut de qualité, qui est constitutif d'une fin de non recevoir » ; qu'en retenant que « l'appelant se prévaut des dispositions de l'article 122 du code de procédure civile en soutenant que l'action a été engagée au nom de Maître Philippe Z... es qualité de liquidateur judiciaire de la SARL SIMES, alors que seule la SCP Z..., personne morale distincte de son associé, était habilitée à engager la présente instance » mais que « Maître Philippe Z..., mandataire judiciaire est bien inscrit sur la liste nationale des mandataires judiciaires » et que « même à admettre que le moyen constituerait une fin de non recevoir pour défaut de droit d'agir, la situation a été régularisée en cause d'appel (où) c'est bien la SCP Philippe Z... … qui a constitué avoué en sa qualité de liquidateur de la liquidation judiciaire de la SARL SIMES sur le présent appel de Monsieur X... et qui a conclu en cette qualité durant toute l'instance d'appel ; qu'ainsi, la procédure, entachée d'une simple irrégularité formelle, a été régularisée devant la Cour, la régularisation pouvant intervenir à ce stade », la Cour d'appel a méconnu les termes du litige qui lui était soumis, violant ainsi l'article 4 du code de procédure civile,
Et alors, d'autre part, qu'en considérant que la procédure avait été régularisée en cause d'appel par la SCP PHILIPPE Z..., qui avait constitué avoué et conclu en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL SIMES, bien que ce soit Maître Z..., et non la SCP PHILIPPE Z..., qui avait été désigné en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL SIMES, par le jugement rendu par le Tribunal de commerce de SAINT NAZAIRE le 16 janvier 2002, la Cour d'appel a violé les articles 1351 du code civil, 4, 122 et 126 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la fin de non recevoir soulevée par Monsieur X..., tirée de l'expiration du délai de prescription de l'action, et, partant, confirmé le jugement entrepris, qui l'avait condamné à payer la somme de 300. 000 euros à la SCP PHILIPPE Z..., ès qualité de liquidateur judiciaire de la SARL SIMES,
Aux motifs, sur la fin de non-recevoir pour cause de prescription, qu'enfin, Monsieur X... soulève la prescription de l'action de la SCP Philippe Z..., au motif que " l'intervention volontaire (serait) intervenue plus de trois années après le jugement de liquidation judiciaire. " ; que la SCP Philippe Z..., qui a constitué avoué et régularisé la procédure comme venant aux droits de Maître Z..., unique associé de la SCP PHILIPPE Z..., n'a pas la qualité d'intervenant volontaire et que, par conséquent, la prescription alléguée ne peut jouer,
Alors que lorsque le redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que les dettes de la personne morale seront supportées, en tout ou en partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, ou par certains d'entre eux ; que l'action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui arrête le plan de redressement ou, à défaut, du jugement qui prononce la liquidation judiciaire ; qu'en se prononçant de la sorte, cependant que la régularisation de la procédure était intervenue postérieurement à l'expiration du délai de prescription, la Cour d'appel a violé les articles L 624-3 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, 121 et 122 du code de procédure civile
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris, qui avait condamné Monsieur X... à payer la somme de 300. 000 euros à la SCP PHILIPPE Z..., ès qualité de liquidateur judiciaire de la SARL SIMES,
Aux motifs que la Société INTERIMAIRE DE MAIN D'OEUVRE DE L'ESTUAIRE (SIMES) a la nature d'une SARL au capital de 26. 678, 58 € immatriculée au registre du commerce et des sociétés du Tribunal de Commerce de SAINT NAZAIRE le 16 janvier 1992 ; que son activité concerne le travail temporaire ; que la société SIMES possède son siège social 25 rue des Chantiers à SAINT NAZAIRE, étant fait observer qu'il existe deux établissements secondaires, l'un situé à NANTES et l'autre à ROUEN ; que la société SIMES a comme gérant Monsieur Michel X... ; que suivant jugement du 14 février 2001, le Tribunal de Commerce de Saint Nazaire a prononcé la liquidation judiciaire immédiate, l'entreprise ayant déjà cessé son activité, comme le mentionne cette décision judiciaire ; que le passif déclaré s'est élevé à 8. 353. 514, 14 € ; que les opérations de vérification du passif ont permis de rejeter un montant de créances déclarées à concurrence de 4. 772, 973, 17 € ; que des états de passif définitivement arrêtés, il résulte les postes suivants :- passif chirographaire … 274 057, 49 € …- passif privilégié … 3 279 988, 00 € …- passif admis à titre prévisionnel … 26 495, 48 € ; qu'ainsi, en tenant compte seulement du passif définitivement admis, soit 3. 554. 045, 49 €, ainsi que de l'actif recouvré ou réalisé d'un montant de 1. 563. 370, 13 €, il ressort toujours des opérations de la liquidation judiciaire une insuffisance d'actif d'un montant de 1. 990. 675 € ; que Monsieur X... prétend qu'il n'y aurait pas d'insuffisance d'actif et que la vérification du passif aurait été faite par Maître A..., désigné en qualité de liquidateur judiciaire par le Tribunal de Commerce de SAINT NAZAIRE suivant jugement du 14 février 2001 ; que ceci est inexact, Maître A...ayant cessé d'exercer ses fonctions de liquidateur judiciaire dans le ressort de la Cour d'appel de RENNES en juin 2001 ; que Maître A...n'a pas procédé à la vérification du passif, comme il résulte de la lettre recommandée avec accusé de réception et de la lettre simple adressées par Maître Z... le 4 février 2002, invitant Monsieur X... à procéder à la vérification du passif ; que Monsieur X... a, au demeurant, attesté avoir vérifié le passif, à la suite de sa convocation par Me Z...; que l'appelant soutient à tort que ses contestations des créances déclarées par l'URSSAF et par le Trésor Public n'ont pas été prises en compte, comme il ressort des bordereaux de production visés et par lui signés avec la mention " bon pour accord " et le montant de la créance déclarée : pièce n° 1 :- RPI ST NAZAIRE-Production privilégiée définitive : 11. 119. 478 F (soit 1. 695. 153, 49 €) pièce n° 2 :- URSSAF-Créance privilégiée établissement de SAINT NAZAIRE : 2. 654. 205, 37 F (soit 404. 631 €) pièce n° 2 :- URSSAF-Créance privilégiée établissement de DONGES : 481. 561 € pièce n° 2 :- URSSAF : 65. 234, 86 F (soit 9. 944, 99 €) ; que, par conséquent, les allégations de Monsieur X...quant " aux erreurs commises par le liquidateur ne sont pas sérieuses ; qu'elles se trouvent encore démenties par les états de passif dûment vérifiés et signés par le Juge-Commissaire de la liquidation judiciaire de la société SIMES ; que la société SIMES a été créée en janvier 1992 et que Monsieur Michel X... a pris ses fonctions de gérant en septembre 1995 ; que si l'exercice clos au 31 décembre 1997 se solde par un résultat bénéficiaire de 371. 444, 56 F, soit 56. 626, 36 €, force est de constater qu'à compter de cette date, le dirigeant légal, Monsieur X..., poursuivra une activité gravement déficitaire, ne faisant que se détériorer ; que l'exercice clos au 31 décembre 1998 fait ressortir un résultat d'exploitation négatif de 1. 084. 626 F, soit 165. 350, 16 € ; que l'exercice clos au 31 décembre 1999 aboutit à une nouvelle perte de 619. 697 F, soit 94. 472, 20 € ; que l'exercice clos au 30 septembre 2000 fait apparaître des capitaux propres négatifs de 3. 014. 869 F, soit 459. 613, 81 € ; qu'au début de l'exercice 2000, la situation financière se trouve tellement obérée que le banquier habituel de la société refuse de maintenir son concours ; qu'au lieu de tirer les conclusions qui s'imposaient eu égard à cette situation, Monsieur X... va continuer à poursuivre l'activité déficitaire de la société en utilisant des moyens ruineux ; qu'en sa qualité de gérant, il décidera de recourir à l'affacturage, ce qui va engendrer, sur les seuls neuf mois de l'exercice 2000, des frais financiers énormes d'un montant de 730. 782 F (111. 406, 99 €) ; que si le dirigeant légal avait effectué en temps voulu une déclaration de cessation des paiements et non tardivement comme il l'a fait, le 13 février 200T7, il eut évité la spoliation des créanciers de la société et peut-être permis une poursuite d'activité ; que les pièces et éléments versés aux débats prouvent que l'appelant, en sa qualité de gérant, a poursuivi en connaissance de cause une activité déficitaire, sachant délibérément qu'il ne pouvait mener la société SIMES qu'à sa ruine ; que du procès-verbal en date du 30 juin 2000, il ressort que le dirigeant était informé de ce que la société connaissait une nouvelle perte de 964. 253, 79 F (146. 999, 54 €) en plus des pertes précédentes ; qu'à la date du procès-verbal du 31 octobre 2000, Me X..., dirigeant légal, n'envisageait toujours pas, malgré la situation financière irrémédiablement compromise de la société par lui dirigée, d'effectuer une déclaration de cessation des paiements ; qu'il a ainsi commis une grave faute de gestion ; que le passif définitivement admis pour un montant de 3. 554. 045 € a été constitué en moins de trois exercices ; qu'une accumulation aussi rapide de passif constitue un manquement imputable au dirigeant social ; que Monsieur X... prétend encore que Me Z...n'a jamais contrôlé un passif de 8. 353. 514, 14 €, ce qui est contredit par la décision du Juge-Commissaire de la liquidation judiciaire de la société SIMES en date du 24 juin 2002 ; que l'exercice clos au 31 _ décembre 1997 fait apparaître une perte de 74. 764, 52 F (procès-verbal d'Assemblée Générale Ordinaire du 30 juin 1998) ; que l'appelant tente de faire accroire que les résultats déficitaires découleraient de la constitution de provisions ; que si la société SIMES était tenue de constituer des provisions, celles-ci ne devaient pas être douteuses ; que la banque, contrairement à ce qu'affirme Monsieur X..., a mis fin à l'existence d'un découvert, ce qui va conduire ce dernier à recourir à l'affacturage, dont le coût financier sur neuf mois s'élèvera à la somme importante de 111. 406, 996 ; qu'il ne revient pas à Maître Philippe Z..., es qualités de liquidateur judiciaire, de rapporter la preuve que l'affacturage était plus coûteux que le découvert bancaire, mais que c'est l'inverse ; que la survie artificielle de la société SIMES est due aux recours par Monsieur X... à des moyens ruineux ; que Monsieur X..., qui essaie d'éluder une partie du passif (créance de la recette principale des impôts à la suite d'une taxation d'office), ne saurait utilement soutenir que " c'est Maître A...es qualités de liquidateur qui assumait la direction de la gestion de la société " ; que l'appelant, en sa qualité de dirigeant social, devait établir ou faire établir les déclarations de TVA ; que le défaut d'établissement des déclarations de TVA lui est exclusivement imputable ; que la déclaration de créance de la Recette Principale des Impôts doit être comprise dans le passif opposable à Monsieur X... ; que le fait que le dirigeant légal n'ait formulé aucune observation lors de la vérification du passif en l'Etude de Maître Z...le 11 février 2002 ne signifie pas que la dette n'était pas exigible au jour de l'ouverture de la procédure collective ; que l'origine de cette dette était largement antérieure au jugement de liquidation judiciaire de la société dont ce dirigeant avait la responsabilité ; que Monsieur X... affirme que le passif s'élèverait à 761. 599 € et qu'au regard de l'actif réalisé ou recouvré de 1. 563. 370 F, la société SIMES serait, non pas en liquidation judiciaire, mais in bonis et créditrice d'une somme de 801. 770, 87 € ; que ceci est inexact ; que l'appelant indique : " Si Monsieur X... avait décidé d'effectuer une déclaration de cessation des paiements plus tôt, il y aurait eu une insuffisance d'actif beaucoup plus importante ! ! " tout en affirmant, non sans contradiction, qu'il n'y aurait pas d'insuffisance d'actif ; qu'il soutient également qu'il " contenait malgré tout la situation d'entreprise " au vu du résultat d'exploitation qui serait, selon lui, au 30 septembre 2000, de 173. 768, 09 € ; que toutefois les capitaux propres de l'entreprise qu'il dirige s'élèvent à la même date, à 459. 613, 80 € ; que Monsieur X... prétend aussi gratuitement qu'il n'y a pas eu de poursuite d'activité déficitaire, au seul motif que la société SOCAMETT n'aurait pas renouvelé sa caution si la société SIMES avait été en état de cessation des paiements ; que l'admission au passif par le Juge-Commissaire est une décision de justice ; qu'après le jugement du Tribunal de Commerce de SAINT NAZAIRE en date du 7 septembre 2005, Monsieur X... a tardivement obtenu un dégrèvement relatif à :- a TVA année 2001 ;- la taxe d'apprentissage et de participation ;- la participation des employeurs » ; qu'il convient simplement de prendre en compte ces dégrèvements pour " rectifier " le montant du passif, soit déduire la somme de 112. 201, 82 € (lettre des Services fiscaux en date du 8 avril 2008 à la SCP Philippe Z...) ; qu'ainsi, en fonction des éléments comptables objectifs et incontestables de l'espèce, le montant du passif à retenir dans le cadre de la présente instance en responsabilité à l'encontre du dirigeant, en application de l'article L 624-3 du Code de Commerce, s'élève à : 2. 563. 673, 99 €-112. 201, 82 €, soit 2. 451. 472, 17 € ; qu'en définitive et après déduction du montant de l'actif réalisé ou recouvré, se montant à 1. 563. 370, 13 €, l'insuffisance d'actif s'élève toujours à la somme de 888. 102 € ; qu'eu égard à l'ensemble des éléments de la cause, il convient de fixer le montant de l'insuffisance d'actif que devra supporter Monsieur X... à la somme de 300. 000 €,
Alors, d'une part, que lorsque le redressement ou la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion, même unique, ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que les dettes de la personne morale seront supportées, en tout ou partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, ou par certains d'entre eux ; que toutefois, si le montant de la condamnation prononcée relève de l'appréciation souveraine des juges du fond dès lors qu'il n'excède pas l'insuffisance d'actif, il importe, lorsque plusieurs fautes de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif sont retenues, que chacune d'entre elles soit légalement justifiée ; qu'en se déterminant ainsi, sans préciser le jour exact retenu comme celui de la cessation des paiements, lequel constituait la condition nécessaire pour retenir à l'encontre du dirigeant la déclaration tardive de la cessation des paiements, la Cour d'appel, qui a pris cette faute en considération, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L 621-1 et L 624-3 du code de commerce dans leur rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, ensemble le principe de proportionnalité,
Alors, d'autre part, que lorsque le redressement ou la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion, même unique, ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que les dettes de la personne morale seront supportées, en tout ou partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, ou par certains d'entre eux ; que toutefois, si le montant de la condamnation prononcée relève de l'appréciation souveraine des juges du fond dès lors qu'il n'excède pas l'insuffisance d'actif, il importe, lorsque plusieurs fautes de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif sont retenues, que chacune d'entre elles soit légalement justifiée ; qu'en se déterminant ainsi, sans préciser l'existence ou le montant de l'actif disponible, au jour retenu comme celui de la cessation des paiements, pour caractériser à l'encontre du dirigeant la déclaration tardive de la cessation des paiements, la cour d'appel, qui a pris cette faute en considération, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 621-1 et L. 624-3 du code de commerce dans leur rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, ensemble le principe de proportionnalité,
Alors, de troisième part, que lorsque le redressement ou la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion, même unique, ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que les dettes de la personne morale seront supportées, en tout ou partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, ou par certains d'entre eux ; que toutefois, si le montant de la condamnation prononcée relève de l'appréciation souveraine des juges du fond dès lors qu'il n'excède pas l'insuffisance d'actif, il importe, lorsque plusieurs fautes de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif sont retenues, que chacune d'entre elles soit légalement justifiée ; que la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motif ; qu'en énonçant, à l'appui de sa décision, que « l'exercice clos au 31 décembre 1997 fait apparaître une perte de 74. 764, 52 F », après avoir retenu que « l'exercice clos au 31 décembre 1997 se solde par un résultat bénéficiaire de 371. 444, 56 F, soit 56. 626, 36 € », la Cour d'appel, qui a entaché sa décision d'une contradiction de motifs, n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile,
Alors, de quatrième part, que lorsque le redressement ou la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion, même unique, ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que les dettes de la personne morale seront supportées, en tout ou partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, ou par certains d'entre eux ; que toutefois, si le montant de la condamnation prononcée relève de l'appréciation souveraine des juges du fond dès lors qu'il n'excède pas l'insuffisance d'actif, il importe, lorsque plusieurs fautes de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif sont retenues, que chacune d'entre elles soit légalement justifiée ; que seule la gestion du dirigeant social, antérieure au jugement d'ouverture de la procédure, peut ouvrir l'action en paiement des dettes sociales ; qu'en retenant, à l'appui de sa décision, « que Monsieur X..., qui essaie d'éluder une partie du passif (créance de la recette principale des impôts à la suite d'une taxation d'office), ne saurait utilement soutenir que " c'est Maître A...es qualités de liquidateur qui assumait la direction de la gestion de la société " ; que l'appelant, en sa qualité de dirigeant social, devait établir ou faire établir les déclarations de TVA ; que le défaut d'établissement des déclarations de TVA lui est exclusivement imputable », la Cour d'appel a violé l'article L 624-3 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, ensemble le principe de proportionnalité,
alors, de cinquième part, que lorsque le redressement ou la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion, même unique, ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que les dettes de la personne morale seront supportées, en tout ou partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, ou par certains d'entre eux ; que toutefois, si le montant de la condamnation prononcée relève de l'appréciation souveraine des juges du fond dès lors qu'il n'excède pas l'insuffisance d'actif, il importe, lorsque plusieurs fautes de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif sont retenues, que chacune d'entre elles soit légalement justifiée ; que le jugement qui prononce la liquidation judiciaire emporte de plein droit, à compter de sa date, dessaisissement pour le débiteur de l'administration et de la disposition de ses biens, les droits et actions concernant son patrimoine étant exercés pendant toute la durée de la liquidation par le liquidateur ; qu'en retenant, à l'appui de sa décision, « que Monsieur X..., qui essaie d'éluder une partie du passif (créance de la recette principale des impôts à la suite d'une taxation d'office), ne saurait utilement soutenir que " c'est Maître A...es qualités de liquidateur qui assumait la direction de la gestion de la société " ; que l'appelant, en sa qualité de dirigeant social, devait établir ou faire établir les déclarations de TVA ; que le défaut d'établissement des déclarations de TVA lui est exclusivement imputable », la Cour d'appel a violé l'article L 622-9 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, ensemble l'article L 624-3 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, et le principe de proportionnalité,
Et alors, enfin, que les dettes nées après le jugement d'ouverture n'entrent pas dans le passif pris en compte pour la détermination de l'insuffisance d'actif pouvant être mise à la charge des dirigeants ; qu'en mettant à la charge de Monsieur X... le passif né de la taxation d'office à laquelle l'Administration fiscale avait procédé faute pour le liquidateur judiciaire d'avoir effectué les déclarations de TVA après l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire, la Cour d'appel a violé l'article L 624-3 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises.
