LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue en la forme des référés par le président d'un tribunal de grande instance (Saint-Denis de la Réunion, 23 avril 2015), que la Société d'économie mixte d'aménagement et de construction (la SEMAC) a lancé un appel d'offres portant sur un lot d'un marché de construction de logements sociaux ; que la commission d'appel d'offres ayant notifié à la société SRCB sa décision de lui attribuer ce marché, les sociétés GTA Réunion, STA et CTA SAC (les sociétés du groupement), qui avaient formé un groupement dont les offres n'avaient pas été retenues, ont saisi le juge des référés précontractuels, puis, le contrat ayant été signé entre-temps, le juge des référés contractuels, en demandant à ce dernier l'annulation de la décision d'attribution du marché, la suspension immédiate de l'exécution de ce marché et, à titre subsidiaire, sa résiliation, à tout le moins, la réduction de sa durée, ainsi que diverses sanctions ; que l'ordonnance rendue sur ces demandes le 6 février 2014 a prononcé, « avec toutes conséquences de droit », l'annulation de la décision d'attribution ; que la SEMAC ayant publié un nouvel avis de marché de travaux, le 7 mars 2014, les sociétés du groupement ont présenté une offre ; que cependant la SEMAC a fait savoir qu'elle déclarait cette procédure sans suite, au motif qu'elle porterait atteinte aux droits de l'attributaire retenu précédemment ; que les sociétés du groupement ont de nouveau saisi le juge des référés précontractuels en lui demandant d'annuler la décision de rejet de leur offre et de faire injonction à la SEMAC de procéder à une nouvelle réunion de la commission ;
Attendu que la SEMAC fait grief à l'ordonnance d'annuler le rejet de l'offre présentée par les sociétés du groupement et de lui ordonner de procéder, dans un délai de quinze jours, à la réunion de la commission d'appel d'offres, sous astreinte, alors, selon le moyen :
1°/ que l'action en référé précontractuel ne peut être exercée que lorsque le manquement allégué par son auteur se rapporte à un contrat qui n'a pas encore été conclu ; qu'en l'espèce, les manquements invoqués par les sociétés du groupement à l'occasion de la procédure de référé précontractuel qu'elles ont initiée en septembre 2014, se rapportaient à un marché de travaux signé le 4 novembre 2013 par la SEMAC et la société SRBC ; que l'ordonnance du 6 février 2014 a annulé la décision d'attribution de ce marché, sans annuler le contrat lui-même ; qu'en décidant de faire droit à la demande qui lui était soumise, cependant que, du fait de la conclusion du contrat, la demande était dépourvue d'objet, le président du tribunal de grande instance a méconnu son office et violé les dispositions de l'article 2 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 ;
2°/ que l'ordonnance du 6 février 2014 s'était contentée de prononcer « avec toutes conséquences de droit, l'annulation de la décision d'attribution notifiée le 17 octobre 2013 à la société SRCB d'un marché de réalisation du lot 02 « gros oeuvre » portant sur des travaux de bâtiments et de VRD pour l'opération d'édification de 54 logements locatifs très sociaux dénommée « Les Jardins de Beaulieu » sur le territoire de la commune de Saint-Benoit » ; que l'ordonnance attaquée, à supposer qu'elle soit considérée comme ayant jugé que la décision du 6 février 2014 avait annulé le contrat signé le 4 novembre 2013, cependant que cette décision n'avait annulé que l'acte détachable par lequel la SEMAC avait décidé d'attribuer le marché à la société SRCB, doit être regardée comme ayant dénaturé l'ordonnance du 6 février 2014 ;
3°/ que le juge saisi d'une action en référé précontractuel ou contractuel ne peut faire usage de ses pouvoirs qu'après avoir entendu ou appelé toutes les parties au contrat envisagé ou conclu par le pouvoir adjudicateur ; qu'en se prononçant sur l'action dont il était saisi cependant que la société SRCB, à laquelle avait été initialement attribué le marché mis en place par la SEMAC, n'avait pas été appelée en la cause, le président du tribunal de grande instance a violé l'article 14 du code de procédure civile ;
4°/ que le juge du référé précontractuel ne peut mettre en oeuvre ses pouvoirs qu'en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation, par les pouvoirs adjudicateurs, de certains contrats de droit privé ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation ; qu'en annulant le rejet de l'offre présentée par les sociétés du groupement et en ordonnant en conséquence sous astreinte à la SEMAC de procéder, dans un délai de quinze jours, à la réunion de la commission d'appel d'offres, sans avoir caractérisé un manquement de la SEMAC aux obligations de publicité et de mise en concurrence, le président du tribunal de grande instance a violé l'article 2 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 ;
Mais attendu, en premier lieu, que l'ordonnance du 6 février 2014, qui a statué sur le fondement de l'article 16 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009, ayant relevé que le contrat avait été signé après la délivrance d'une assignation en référé précontractuel et qu'un manquement aux règles de concurrence, affectant les chances des auteurs du recours d'obtenir le contrat, était caractérisé, c'est sans dénaturation et tirant les conséquences de ce que cette décision ne retenait aucune des sanctions alternatives à la nullité prévues par l'article 17 de l'ordonnance du 7 mai 2009 précitée que le président du tribunal de grande instance a retenu que l'annulation de la décision d'attribution du marché, "avec toutes conséquences de droit", avait entraîné la reprise de la procédure d'appel d'offres dans son état antérieur à la décision d'attribution et qu'il en a déduit la recevabilité du recours précontractuel exercé ;
Et attendu, en second lieu, qu'ayant constaté que le rejet des offres présentées par les sociétés du groupement dans le contexte précité et le classement sans suite de la procédure d'attribution du marché avaient été motivés par le fait que cette procédure porterait une atteinte avérée aux droits de l'attributaire retenu précédemment, le président du tribunal de grande instance, qui s'est borné à tirer les conséquences de l'ordonnance du 6 février 2014, n'avait pas à caractériser quelque autre manquement de la SEMAC à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, ni à ordonner la mise en cause de cet attributaire ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la Société d'économie mixte d'aménagement et de construction aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer aux sociétés GTA Réunion, STA et CTA SAC la somme globale de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre mai deux mille seize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par la SCP Monod, Colin et Stoclet, avocat aux Conseils, pour la société SEMAC
IL EST FAIT GRIEF à l'ordonnance attaquée d'avoir annulé le rejet, par la SEMAC, de l'offre présentée par les sociétés GTA, CTA et STA et, en conséquence, d'avoir ordonné à la SEMAC de procéder, dans un délai de quinze jours, à la réunion de la commission d'appel d'offres, et ce, sous astreinte de 500 euros par jour de retard ;
AUX MOTIFS QUE la procédure initiée devant le juge des référés contractuels a pour finalité de permettre de s'assurer que les principes fondamentaux de transparence des appels d'offre, d'égalité des candidats et de libre accès à la commande publique ont bien été respectés et d'éviter tout risque d'attribution discrétionnaire d'un contrat ; qu'en l'espèce, après avoir déclaré les sociétés GTA, STA et CTA recevables en leur demande aux termes d'une décision avant-dire-droit du 19 décembre 2013, le juge des référés contractuels a, par ordonnance rendue le 6 février 2014, au motif du manquement avéré aux règles de la concurrence, prononcé, avec toutes les conséquences de droit, l'annulation de la décision d'attribution notifiée le 17 octobre 2013 à la société SRCB d'un marché de réalisation du lot 02 « gros oeuvre » portant sur des travaux de bâtiments et de VRD pour l'opération d'édification de 54 logements locatifs très sociaux dénommée « Les Jardins de Beaulieu » sur le territoire de la commune de Saint-Benoît ; qu'ainsi, et contrairement à ce que soutient la SEMAC dans ses écritures, les conséquences de droit de cette décision signifient que les choses sont remises en l'état initial, que le marché n'a jamais été attribué et qu'il convient de relancer les procédures d'appel d'offres ; que c'est d'ailleurs ce qu'a fait la SEMAC le 6 mars 2014, laquelle ne pouvait ultérieurement, dans son courrier du 28 août 2014, invoquer un motif d'intérêt général pour décider le classement sans suite de la procédure d'attribution du lot n° 02-Gros oeuvre, au motif qu'elle « porterait une atteinte avérée aux droits de l'attributaire (l'entreprise SRBC) retenue précédemment » alors que cette décision d'attribution a été annulée par le juge des référés dans son ordonnance du 6 février 2014 ;
1°) ALORS QUE l'action en référé précontractuel ne peut être exercée que lorsque le manquement allégué par son auteur se rapporte à un contrat qui n'a pas encore été conclu ; qu'en l'espèce, les manquements invoqués par les sociétés GTA Réunion, STA et CTA (SAC) à l'occasion de la procédure de référé précontractuel qu'elles ont initiée en septembre 2014, se rapportaient à un marché de travaux signé le 4 novembre 2013 par la SEMAC et la société SRBC ; que l'ordonnance du 6 février 2014 a annulé la décision d'attribution de ce marché, sans annuler le contrat lui-même ; qu'en décidant de faire droit à la demande qui lui était soumise, cependant que, du fait de la conclusion du contrat, la demande était dépourvue d'objet, le président du tribunal de grande instance de Saint-Denis a méconnu son office et violé les dispositions de l'article 2 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 ;
2°) ALORS QUE, subsidiairement, l'ordonnance du 6 février 2014 s'était contentée de prononcer « avec toutes conséquences de droit, l'annulation de la décision d'attribution notifiée le 17 octobre 2013 à la société SRCB d'un marché de réalisation du lot 02 « gros oeuvre » portant sur des travaux de bâtiments et de VRD pour l'opération d'édification de 54 logements locatifs très sociaux dénommée « Les Jardins de Beaulieu » sur le territoire de la Commune de Saint-Benoit » (cf. prod) ; que l'ordonnance attaquée, à supposer qu'elle soit considérée comme ayant jugé que la décision du 6 février 2014 avait annulé le contrat signé le 4 novembre 2013, cependant que cette décision n'avait annulé que l'acte détachable par lequel la SEMAC avait décidé d'attribuer le marché à la société SRCB, doit être regardée comme ayant dénaturé l'ordonnance du 6 février 2014 ;
3°) ALORS QUE, en tout état de cause, le juge saisi d'une action en référé précontractuel ou contractuel ne peut faire usage de ses pouvoirs qu'après avoir entendu ou appelé toutes les parties au contrat envisagé ou conclu par le pouvoir adjudicateur ; qu'en se prononçant sur l'action dont il était saisi cependant que la société SRCB, à laquelle avait été initialement attribué le marché mis en place par la SEMAC, n'avait pas été appelée en la cause, le président du tribunal de grande instance de Saint-Denis a violé l'article 14 du code de procédure civile ;
4°) ALORS QUE le juge du référé précontractuel ne peut mettre en oeuvre ses pouvoirs qu'en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation, par les pouvoirs adjudicateurs, de certains contrats de droit privé ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation ; qu'en annulant le rejet de l'offre présentée par les sociétés GTA Réunion, STA et CTA (SAC) et en ordonnant en conséquence sous astreinte à la SEMAC de procéder, dans un délai de quinze jours, à la réunion de la commission d'appel d'offres, sans avoir caractérisé un manquement de la SEMAC aux obligations de publicité et de mise en concurrence, le président du tribunal de grande instance de Saint-Denis a violé l'article 2 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009.
