LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon les arrêts attaqués (Versailles, 4 janvier 2010 et 13 octobre 2014), que la société coopérative agricole Senalia union (Senalia union) a fait construire, en qualité de maître de l'ouvrage, une usine de production de bioéthanol, sous la maîtrise d'oeuvre de la société Lingat architectes, et a chargé la société Altead Sera de la réalisation du lot électricité moyennant un prix forfaitaire de 1 603 508 euros hors taxes ; que la réception a été prononcée avec des réserves le 27 mai 2008 ; que la société Altead Sera a transmis son mémoire définitif à l'architecte, qui l'a adressé au maître de l'ouvrage ; que, celui-ci n'ayant pas répondu dans le délai de quarante-cinq jours prévu à l'article 19.6.2 de la norme NFP 03 001, la société Altead Sera l'a mis en demeure de lui adresser le décompte définitif dans le délai de quinze jours, puis l'a assigné en paiement de la somme de 1 424 454,17 euros ; que, le 31 décembre 2008, la société Altead Sera a cédé sa créance à la société Altead, qui est intervenue volontairement à l'instance ; qu'un arrêt du 4 janvier 2010 a rejeté une exception d'incompétence au profit du tribunal de commerce ; que la société Senalia union a assigné la société Lingat architectes en intervention forcée et en garantie ; que les deux instances ont été jointes ;
Sur la recevabilité du pourvoi de la société Senalia union, formé contre l'arrêt du 4 janvier 2010 :
Vu l'article 608 du code de procédure civile, dans sa rédaction antérieure au décret n° 2014-1338 du 6 novembre 2014 ;
Attendu que la société Senalia union a formé, le 17 mars 2015, un pourvoi additionnel contre l'arrêt du 4 janvier 2010, joint au mémoire ampliatif déposé conformément à l'article 978 du code de procédure civile, à la suite du pourvoi formé le 17 novembre 2014, à l'encontre de l'arrêt du 13 octobre 2014, signifié le 24 octobre 2014 ;
Attendu que les voies de recours dont un arrêt est susceptible sont régies par la loi en vigueur à la date de celui-ci, de sorte que l'arrêt rendu le 4 janvier 2010 ne pouvait être frappé d'un pourvoi en cassation indépendamment de l'arrêt sur le fond, en application de l'article 608 du code de procédure civile dans sa rédaction alors applicable ; qu'il s'ensuit que le pourvoi qui n'a pas été formé dans le délai du pourvoi ouvert contre l'arrêt au fond n'est pas recevable ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal de la société Senalia union, formé contre l'arrêt du 13 octobre 2014 :
Attendu que, le pourvoi formé contre l'arrêt du 4 janvier 2010 ayant été déclaré irrecevable, le premier moyen du pourvoi principal de la société Senalia union, formé contre l'arrêt du 13 octobre 2014, pris d'une cassation par voie de conséquence, est devenu sans objet ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les deux moyens du pourvoi incident de la société Altead qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le second moyen du pourvoi principal de la société Senalia union, formé contre l'arrêt du 13 octobre 2014 :
Vu les articles 1134 et 1793 du code civil ;
Attendu que, pour condamner la société Senalia union à payer à la société Altead la somme de 1 220 310,52 euros TTC, l'arrêt retient que l'article 19.6.2 de la norme Afnor stipule que, si le décompte définitif n'est pas notifié dans le délai de quarante-cinq jours à l'entrepreneur, le maître d'ouvrage est réputé avoir accepté le mémoire définitif remis au maître d'oeuvre après mise en demeure restée infructueuse pendant quinze jours et que la mise en demeure faite au maître d'ouvrage par l'entrepreneur n'a pas été suivie d'effet, ce qui ne permet pas à la société Senalia union, qui n'a pas contesté le mémoire définitif dans les délais prévus, de contester la demande formée de ce chef par la société Altead Sera ;
Qu'en statuant ainsi, alors que, lorsqu'un entrepreneur s'est chargé de la construction à forfait d'un bâtiment, il ne peut demander aucune augmentation de prix si les changements ou augmentations n'ont pas été autorisés par écrit et le prix convenu avec le propriétaire et que les règles établies par la norme NF P 03.001 ne peuvent prévaloir sur les dispositions légales, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
DÉCLARE IRRECEVABLE le pourvoi additionnel de la société Senalia Union, formé contre l'arrêt du 4 janvier 2010 ;
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Senalia union à verser à la société Altead la somme de 1 020 326,52 euros hors taxes, soit 1 220 310,52 euros toutes taxes comprises, avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 12 septembre 2008 et capitalisation, l'arrêt rendu le 13 octobre 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;
Condamne la société Altead aux dépens des pourvois ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatre mai deux mille seize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Senalia union, demanderesse au pourvoi principal
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société SENALIA UNION à verser à la société ALTEAD la somme de 1.020.326,52 € HT, soit 1.220.310,52 € TTC, somme portant intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure en date du 12 septembre 2008, avec capitalisation dans les termes de l'article 1154 du code civil ;
ALORS QUE la cassation de l'arrêt de la cour d'appel de Versailles du 4 janvier 2010 ayant, avant dire droit, rejeté l'exception d'incompétence soulevée par la société SENALIA UNION entraînera, par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt attaqué, sur le fondement de l'article 625, alinéa 2, du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société SENALIA UNION à verser à la société ALTEAD la somme de 1.020.326,52 € HT, soit 1.220.310,52 € TTC, somme portant intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure en date du 12 septembre 2008, avec capitalisation dans les termes de l'article 1154 du code civil ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « par lettre RAR du 3 juillet 2008, la société Altead Sera, ayant pour objet (sic) le mémoire définitif concernant la société Senalia Union, a, "conformément aux dispositions de l'article 19.5 de la norme NFP 03-001 (édition de décembre 2000) qui lie Senalia à notre société dans le cadre du marché cité en objet", transmis à la société Lingat Architectes, maître d'oeuvre, "le mémoire définitif des sommes que nous estimons être dues à notre société par Senalia au titre dudit marché" ; que le mémoire définitif ainsi envoyé pat la société ALTEAD Sera comporte 35 pages, rappelle les pièces contractuelles du marché, énonce les demandes formulées, arrête les coûts estimés dûs, le récapitulatif des demandes s'élevant à la somme toutes taxes comprises de 1.424.454,17 euros ; que par fax du 4 août 2008, la société Lingat Architectes a avisé la société Altead Sera de la transmission intégrale de son « mémoire définitif » au maître d'ouvrage le 10 juillet 2008 ; que, par lettre RAR du 25 août 2008, la société Altead Sera, après avoir rappelé l'envoi à la société Lingat Architectes de son mémoire définitif des sommes qu'elle estime lui être dues dans le cadre du marché, mémoire réceptionné le 9 juillet 2008, a rappelé à la société Senalia qu'elle disposait d'un délai de 45 jours à compter de la réception de ce mémoire définitif pour lui notifier le décompte définitif en application de l'article 19.6.2 de la norme NFP 03-001, et a précisé que, ce délai n'ayant pas été respecté, elle était contrainte de la mettre en demeure de lui adresser ce décompte définitif clans les 15 jours à compter de la réception de la présente ; que, par lettre RAR du 12 septembre 2008, la société Altead Seta a rappelé à la société Senalia Union l'envoi au maître d'oeuvre de son mémoire définitif des sommes qu'elle estimait lui être dues, le délai de 45 jours à compter de la réception du mémoire définitif dont bénéficiait le maître d'ouvrage en application de l'article 19.6.2 de la norme NFP 03-001 pour lui notifier son décompte définitif, l'absence de respect par le maître d'ouvrage de ce délai qui l'a contrainte à le mettre en demeure, par courrier reçu le 27 août 2008, de lui adresser ce décompte définitif dans les 15 jours soit au plus tard le 11 septembre 2008, l'absence de respect de cette échéance contractuelle par le maître d'ouvrage, et a précisé a ce dernier qu'en cet état elle considère, conformément aux dispositions de l'article 19.6.2 de la norme NFP 03-001, la société Senalia est réputée avoir acceptée son mémoire définitif ; qu'elle a demandé, dans cette lettre le paiement de la somme de 1.424.454,17 euros toutes taxes comprises, à réception ; qu'aux ternies du marché en son article 2, -le maître d'ouvrage est lié par les documents contractuels suivants : le marché et ses annexes, le CCAP, le CCTGP et le CCTP, les plans définis au CCTGP, le PGCSPS, toutes les lois, décrets, normes, documents techniques, prescriptions en vigueur et règles de l'art à la date d'établissement des prix… -en cas de contradiction entre les documents ci-dessus, ces pièces prévalent les unes contre les autres dans l'ordre où elles sont énumérées ; que le Cahier des Clauses Administratives Particulières-CCAP, en son article 1er, dernier alinéa, stipule "pour tout ce à quoi il n'est pas dérogé au présent cahier, les entrepreneurs seront soumis à la norme NFP 03 001 Cahier des Clauses Administratives Générales applicable aux travaux de bâtiment faisant l'objet de marchés privés" ; que la société Altead ne conteste pas, dans ses écritures devant la cour, que seule la norme traite de la procédure de clôture des comptes ; qu'il résulte de la lecture de ces pièces qu'il n'existe aucune contradiction entre les dispositions du marché, du CCAP et de la norme NFP 03 001 quant à la procédure de vérification et clôture des décomptes, en sorte que cette norme est applicable au marché passé entre les parties et particulièrement les articles 19.5 et 19.6 de cette norme ; que l'article 19.6.2 de la norme stipule que si le décompte définitif n'est pas notifié dans le délai de 45 jours à l'entrepreneur, le maître d'ouvrage est réputé avoir accepté le mémoire définitif remis au maître d'oeuvre après mise en demeure restée infructueuse pendant 15 jours ; que la mise en demeure faite au maître d'ouvrage par l'entrepreneur n'a pas été suivie d'effet, ce qui ne permet pas à la société Senalia Union, qui n'a pas contesté le mémoire définitif dans les délais prévus, de contester la demande formée de ce chef par la société Altead Sera qui, en appel, sollicite la confirmation du jugement en ce qu'il a condamné la société Senalia Union à lui payer la somme de 1.220.310,52 euros toutes taxes comprises ; que la société Altead, à laquelle la société Altead Sera a cédé sa créance, demande la réformation du jugement quant aux intérêts au taux légal assortissant la condamnation prononcée et sollicite l'allocation des intérêts au taux contractuel prévu au marché ; qu'il convient d'observer que les sommes réclamées par l'entrepreneur dans le mémoire définitif comprennent déjà les intérêts au taux contractuel fixé par le marché liant les parties en son "article 8. Paiements" qui stipule qu'en cas de retard dans les paiements des intérêts moratoires seront facturés sans mise en demeure préalable au taux correspondant à 5 fois le taux de l'intérêt légal appliqué aux sommes non payées à l'échéance et calculés sur la durée du retard ; que, par ces motifs qui s'ajoutent à ceux non contraires des premiers juges, le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a condamné la SCA Seimlia Union à verser à la SAS Altead la somme de 1.220.310,52 euros toutes taxes comprises, portant intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 12 septembre 2008, avec capitalisation dans les termes de l'article 1154 du code civil ; que, contrairement à ce qu'indique la société Senalia Union, la mesure d'expertise ordonnée par le jugement sur ses demandes reconventionnelles ne porte pas sur les retards et les sommes dues au titre du marché, le jugement les ayant exclues au motif que le maître d'ouvrage, qui est réputé avoir accepté les sommes sollicitées au titre dn mémoire définitif transmis par la société Altead Sera, ne saurait solliciter la condamnation de celle-ci de ce chef » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE, aux termes du jugement entrepris, « sur le fond : I - Sur les demandes des société ALTEAD SERA et ALTEAD : A - A titre préliminaire, sur la qualité de mémoire définitif du document transmis par la société ALTEAD SERA : Aux termes de l'article 12 du Code de procédure civile, le juge doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée ; que la société LINGAT ARCHITECTES dénie au document transmis par la société ALTEAD SERA la qualité de mémoire définitif, arguant de ce qu'il s'agirait d'un mémoire en réclamation ; que cette qualification est apparue dans le courrier adressé à la société ALTEAD SERA par la société SENALIA UNION en date du 16 octobre 2008 ; que la société LINGAT ARCHITECTES avait pour sa part considéré qu'il s'agissait d'un mémoire définitif qu'elle avait transmis comme tel au maître de l'ouvrage (courrier du 3 octobre 2008) ; qu'aux termes de ce document, intitulé "mémoire définitif, la société ALTEAD SERA sollicitait le paiement de : - la somme de 695 230,39 euros au titre des "surcoûts liés à la prolongation des délais", - la somme de 77 629,05 euros au titre des "travaux réalisés non facturés", - la somme de 170 688,67 euros au titre des "travaux supplémentaires ", - la somme de 90 450 euros au titre d'équipements spécifiques stockés mais non installés, - la somme de 153 979,55 euros au titre des "frais financiers de préfinancement des surcoûts", - la somme de 3 037,53 euros au titre des "intérêts sur retard de paiement", soit un total de 1 191 015,16 euros hors taxes ; que l'article 19.5.1 de la norme NFP définit le mémoire définitif comme le document transmis au maître d'oeuvre par l'entrepreneur et aux termes duquel ce dernier fait l'état des sommes "qu'il estime lui être dues en application du marché" ; que celui-ci a par ailleurs été établi par suite de la résiliation par la société ALTEAD SERA du contrat de marché, et ne constitue pas une réponse à un précédent décompte du maître de l'ouvrage ; qu'il doit enfin être relevé que par courrier recommandé en date du 14 septembre 2007, la société ALTEAD SERA avait d'ores et déjà portée une réclamation auprès de la société SENALIA, aux termes de laquelle elle sollicitait : - la régularisation par voie d'avenant de travaux supplémentaires, ce pour un montant de 192 494,83 euros, - le paiement de "pénalisations diverses" pour un montant de 172 922 euros, - le paiement des "incidences de planning" pour un montant de 76 900 euros, ce sous la forme d'un courrier et non d'un mémoire définitif ; que la société ALTEAD SERA a par la suite suivi la procédure prévue par les dispositions de la norme NFP 03-001 relative à la clôture des comptes, sans jamais revenir sur la qualification qu'elle avait donné à cet acte ; que dès lors, il ne saurait être contesté que ce document constitue bien un mémoire définitif et non un simple mémoire en réclamation ; B - Sur la hiérarchisation des documents contractuels : qu'aux termes des dispositions de l'article 1134 du Code civil, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'en l'espèce, aux termes de l'article 2 du contrat de marché n°IL 07.03.46, conclu en date du 16 avril 2007, il est stipulé que "l'entrepreneur est lié au maître de l'ouvrage par tes documents suivants : - le présent marché et ses annexes ; - le cahier des clauses administratives particulières du 28 novembre 2006 ; - le cahier des clauses techniques générales et particulières (CCTGP) du lot "électricité 2ème phase du 15 décembre 2006 et du CCTP lot "contrôles/commandes " mis à jour le 15 décembre 2006 ; - les plans définis au CCTPG ; - le PGCSPS du 11 juillet 2006 ; - les travaux seront réalisés conformément à toutes les lois, décrets, normes, documents techniques, prescriptions en vigueur et règles de l'art à la date d'établissement des prix ; - le devis ALTEAD SERA n°9280C en date du 26 février 2007 ; - le détail de décomposition du prix global et forfaitaire consenti, établi par l'entrepreneur en date du 26 février 2007, n°D.9280/C et le planning joint ; -son attestation d'assurance, ses attestations de qualifications et un extrait du KBIS ; - la sous-traitance entre ALTEAD SERA et la société SERNELEC. " ; que ce même article poursuit, " qu'en cas de contradiction entre les documents ci-dessus, ces pièces prévalent les unes contre les autres dans l'ordre où elles sont énumérées. " ; que l'article 1 " du cahier des clauses administratives générales dispose que "pour tout ce à quoi il n ‘est pas dérogé au présent cahier, les entrepreneurs seront soumis à la norme NFP 03001 Cahier des Clauses Administratives Générales applicable au travaux de bâtiment faisant l'objet de marchés privés " ; que ces normes trouvent cependant leur limite dans les dispositions de l'article 1793 du Code civil, dispositions légales prévalant nécessairement sur les stipulations contractuelles ; que cet article dispose que lorsqu'un architecte ou un entrepreneur s'est chargé de la construction à forfait d'un bâtiment d'après un plan arrêté et convenu avec le propriétaire du sol, il ne peut demander aucune augmentation de prix, ni sous le prétexte de l'augmentation de la main d'oeuvre ou des matériaux, ni sous celui de changements ou d'augmentations faits sur ce plan, si ces changements ou augmentations n'ont pas été autorisés par écrit, et le prix convenu avec le propriétaire ; que les dispositions de la norme NFP 03-001 trouvent dès lors à s'appliquer subsidiairementaux dispositions légales, à celles du marché, de ses annexes, ou du CCAP ; C - Sur la procédure de clôture des comptes : qu'aux termes des dispositions du paragraphe 19.5.1 de la norme NFP 03-001, "sauf dispositions contraires du cahier des clauses administratives particulières, dans le délai de 60 jours à dater de la réception ou de la résiliation, l'entrepreneur remet au maître d'oeuvre le mémoire définitif des sommes qu'il estime lui être dues en application du marché " ; que le paragraphe 19.6 de cette même norme prévoit quant à lui que "le maître d'oeuvre examine le mémoire définitif et établit le décompte définitif des sommes dues en exécution du marché. Il remet ce décompte au maître de l'ouvrage. Le maître de l'ouvrage notifie à l'entrepreneur ce décompte définitif dans un délai de 45 jours à dater de la réception du mémoire définitif par le maître d'oeuvre. Ce délai est porté à 4 mois à dater de la réception des travaux dans le cas de l'application du paragraphe 19,5.4"- soit si le mémoire définitif n'a pas été remis au maître d'oeuvre dans le délai de 60 jours du paragraphe 19.5.1, cas où le maître d'oeuvre peut après mise en demeure restée sans effet, le faire établir par le maître d'oeuvre aux frais de l'entrepreneur ; que ce même paragraphe dispose que "si le décompte n ‘est pas notifié dans ce délai, le maître de l'ouvrage est réputé avoir accepté le mémoire défînitif remis au maître d'oeuvre après mise en demeure restée infructueuse pendant 15 jours ; que la mise en demeure est adressée par l'entrepreneur au maître d'ouvrage avec copie au maître d'oeuvre" ; que ces dispositions de la norme NFP 03-001 concernent les opérations de clôture des comptes et ne sont contredites par aucune stipulation prévalante qui viendrait régir une telle procédure ; qu'il devra dès lors être tiré toute conséquence du déroulement de cette procédure. D - Sur la mise en oeuvre des dispositions de la norme NFP 03-001 : 1 - Sur la résiliation par la société ALTEAD SERA ; que l'article 15 du marché prévoit que "chaque partie pourra résilier de plein droit, immédiatement et sans préavis, le présent marché par lettre recommandée avec avis de réception adressée à l'autre partie dans les cas suivants : - liquidation, dissolution, cessation de paiements, redressement ou liquidation judiciaire, nomination d'un administrateur ou syndic ou toute autre situation empêchant l'autre partie d'exercer normalement son activité ; - cessation d'activité, ou prise de contrôle par un concurrent direct du cocontractant ; - inexécution par l'une ou l'autre des parties d'une de ses obligations contractuelles, si, l'inexécution constatée lui ayant été signifiée par lettre recommandée avec avis de réception, la partie défaillante n'y porte pas remède dans un délai de 30 jours ; - annulation, illégalité ou impossibilité d'exécution des présentes ou de l'une quelconque de ses clauses prononcée par jugement ou arrêté définitif." ; qu'en l'espèce, par courrier avec accusé de réception en date du 11 mars 2008, la société ALTEAD SERA mettait en demeure la société SENALIA de "remplir ses obligations contractuelles et de lui préciser par retour le délai de mise à disposition de ses ouvrages afin que ALTEAD SERA puisse poursuivre ses prestations, et les modalités d'indemnisation d'ALTEAD SERA qui constituent le préalable indispensable et nécessaire à toute reprise des travaux de sa part", sans quoi et à défaut de réponse dans un délai de 30 jours, elle mettrait en oeuvre les dispositions de l'article 15.2 précité du marché, à savoir la résiliation de plein droit de celui-ci ; que par courrier avec accusé de réception en date du 6 mai 2008 et reçu le 7 mai, la société ALTEAD SERA notifiait à la société SENALIA sa décision de résilier le marché aux torts de celle-ci ; que joint à ce second courrier, la société ALTEAD SERA produisait un constat d'huissier aux termes duquel un arrêt total de l'installation est nécessaire à la poursuite des travaux de l'entrepreneur, et aucune nouvelle installation mécanique depuis un précédent procès-verbal de constat en date du 19 décembre 2007 n'a eu lieu ; qu'aux termes d'un procès-verbal en date du 27 mai 2008, il était procédé à la réception des travaux correspondant au marché n°IL 07.03.46 sous de nombreuses réserves quant aux travaux restant à réaliser ; que la société SENALIA UNION fait valoir que cette résiliation à l'initiative d'ALTEAD SERA a été prononcée abusivement ; que néanmoins, son caractère abusif, pour autant qu'il soit établi, ne la prive pas d'effet et n'entraînerait que la possibilité pour la société en ayant subi un préjudice de solliciter judiciairement la condamnation de la partie fautive à lui verser des dommages et intérêts ; que dès lors et en l'espèce, il convient en conséquence de considérer que ladite résiliation doit bien produire ses effets, notamment quant à l'application des dispositions de la norme NFP 03-001 ; 2 - Sur la mise en oeuvre de la procédure de clôture des comptes telles que prévue par les dispositions de ta norme NFP 03-001 : que par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 3 juillet 2008, et remis le 9 juillet 2008, ALTEAD SERA a transmis à la SA LINGAT ARCHITECTES un document présenté comme le mémoire définitif des sommes qu'elle estimait lui être dues ; qu'aux termes de celui-ci, elle sollicitait le paiement de : - la somme de 695 230,39 euros au titre des surcoûts liés à la prolongation des délais ; - la somme de 77 629,05 euros au titre des travaux réalisés non factures ; - la somme de 170 688,67 euros au titre des travaux supplémentaires ; - la somme de 90 450 euros au titre d'équipements spécifiques stockés mais non installés ; - la somme de 153 979,55 euros au titre des frais financiers de préfinancement des surcoûts ; - la somme de 3 037,53 euros au titre des intérêts sur retard de paiement ; soit un total de 1.191.015,16 euros hors taxes ; que par courrier en date du 4 août 2008, la SA LINGAT ARCHITECTES informait que le mémoire définitif avait été adressé au maître d'ouvrage le 10 juillet 2008 ; que par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 25 août 2008 et reçu le 27 août 2008, dont copie était adressée à la SA LINGAT ARCHITECTES, la société ALTEAD SERA indiquait à la société SENALIA UNION qu'à défaut de réponse de sa part dans le délai de 45 jours prévu à l'article 19.6.2 de la norme NFP 03-001, elle la mettait en demeure de lui adresser le décompte définitif dans un délai de 15 jours ; que la société SENALIA UNION n'y procédait pas dans ce délai ; que ce n'est que par courrier avec accusé de réception en date du 12 septembre 2008 et reçu le 36 septembre 2008, (que) la société ALTEAD SERA mettait en demeure la société SENALIA UNION de lui payer la somme de 424 454,17 euros TTC ; que par courrier en date du 16 octobre 2008, la société SENALIA UNION informait la société ALTEAD SERA de ce qu'elle contestait les sommes sollicitées au titre du "mémoire en réclamation" adressé par cette dernière ; que la société SENALIA UNION sera en conséquence condamnée à verser à la société ALTEAD SERA les sommes sollicitées au titre du mémoire définitif présenté par celle-ci et n'entrant pas en contradiction avec des dispositions légales ou stipulations contractuelles prévalantes ; 3 - Sur les sommes sollicitées : qu'au titre de ce mémoire, l'entrepreneur demande réparation du préjudice subi en raison du retard et de la prolongation du marché, paiement solde du marché, et enfin le prix de travaux supplémentaires ; que de ce qui précède, il convient de rappeler qu'en raison de l'absence de réponse du maître d'ouvrage, il n'appartient au tribunal que d'apprécier si des dispositions prévoyaient la faculté de l'entrepreneur de faire valoir une créance, et non d'apprécier la justesse du calcul opéré par celui-ci, l'absence de communication d'un décompte définitif dans les délais impartis ayant emporté acceptation tacite des sommes demandées au titre du mémoire définitif ; qu'en effet, sauf à priver de tout effet les dispositions de la norme NFP 03-001 relatives à la clôture des comptes, il n'appartient plus au maître de l'ouvrage de contester les calculs proposés par l'entrepreneur, dès lors qu'il n'a pas fait usage de la faculté de réponse offerte à lui par cette même norme ; 1 - sur les surcoûts liés à la prolongation des délais : que l'article 9 du contrat de marché prévoit que "toute interruption de chantier non imputable directement et exclusivement à ALTEAD SERA, tout retard dans la délivrance ou la remise, l'approbation des plans, études, tout retard dû à des travaux antérieurs ou préalables à l'intervention d'ALTEAD SERA pourront donner lieu à indemnisation en cas de préjudice subi par ALTEAD SERA. Par ailleurs cette interruption prorogera d'autant la durée des travaux tels que prévus au titre du présent contrat " ; que dès lors, l'entrepreneur pouvait à bon droit demander réparation du préjudice qu'il estimait avoir subi en raison de la prolongation de la durée du marché, et il appartenait au maître de l'ouvrage de contester les sommes demandées dans le cadre de la procédure prévue par les dispositions de la norme NFP 03-001 ; qu'à ce titre, il sera précisé que la norme ne comporte aucune restriction en cas d'existence de réserves lors de la réception ; 2 - sur le prix des travaux non facturés : que de la même façon, l'entrepreneur pouvait solliciter paiement des sommes dues au titre des travaux prévus dans le marché et non facturés, et il appartenait au maître de l'ouvrage de répondre dans les délais fixés par la norme NFP ; 3 - sur les travaux supplémentaires : que néanmoins et s'agissant du paiement des travaux supplémentaires, les dispositions de l'article 1793 du Code civil, dispositions légales s'imposent aux parties ; qu'en l'espèce, le maître de l'ouvrage dénie toute autorisation écrite donnée à l'entrepreneur d'effectuer les travaux supplémentaires dont il demande paiement ; que faute pour celui-ci d'apporter la preuve de telles autorisations, les devis produits n'étant pas signés par le maître de l'ouvrage, et le compte-rendu de réunion du 1er février 2008 invoqué par celle-ci n'étant pas produit au débat, ne permettent pas au tribunal d'en apprécier la portée, il doit être considéré que la société ALTEAD SERA ne pouvait faire valoir une créance de ce chef, et le maître de l'ouvrage ne saurait être condamné à lui payer la somme de 170 688,67 euros au titre de ces travaux supplémentaires ; 4 - sur le coût des éléments spécifiques non installés : que l'entrepreneur pouvait solliciter paiement des sommes dues au titre des matériels prévus dans le marché et non facturés, et il appartenait au maître de l'ouvrage de répondre dans les délais fixés par la norme NFP ; 5- sur les frais financiers de préfinancement des surcoûts : que l'article 9 du contrat de marché prévoit que "toute interruption de chantier non imputable directement et exclusivement à ALTEAD SERA, tout retard dans la délivrance ou la remise, l'approbation des plans, études, tout retard dû à des travaux antérieurs ou préalables à l'intervention d'ALTEAD SERA pourront donner lieu à indemnisation en cas de préjudice subi par ALTEAD SERA. Par ailleurs cette interruption prorogera d'autant la durée des travaux tels que prévus au titre du présent contrat " ; que dès lors, l'entrepreneur pouvait à bon droit demander réparation du préjudice qu'il estimait avoir subi en raison de la prolongation de la durée du marché, et il appartenait au maître de l'ouvrage de contester les sommes demandées dans le cadre de la procédure prévue par les dispositions de la norme NFP 03-001 ; 6 - sur les intérêts de retard de paiement : que l'article 8 du marché prévoit in fine qu'en cas de retard dans les paiements "des intérêts moratoires seront facturés sans mise en demeure préalable au taux correspondant à 5 fois le taux de l'intérêt légal appliqué aux sommes non payées à l'échéance et calculés sur la durée de retard" ; que dès lors, l'entrepreneur était fondé à solliciter des intérêts de retard s'il estimait ces sommes dues au titre du contrat de marché, et il appartenait au maître de l'ouvrage de contester les sommes demandées dans le cadre de la procédure prévue par les dispositions de la norme NFP 03-001 ; que la société SENALIA UNION sera en conséquence condamnée à verser à la société ALTEAD, venant aux droits de la société ALTEAD SERA par suite de la cession de créance du 31 décembre 2008, la somme de 1 020 326,52 euros hors taxes, soit 1 220 310, 52 euros TTC, somme portant intérêts au faux légal à compter de la mise en demeure en date du 12 septembre 2008, avec capitalisation dans les termes de l'article 1154 du Code civil ; II - Sur les demandes reconventionnelles de la société SENALIA : La société SENALIA UNION fait valoir que la société ALTEAD est seule responsable de ses retards et de la violation du planning contractuel, et qu'elle a abusivement résilié le contrat de marché ; qu'en conséquence, elle sollicite du tribunal qu'il juge satisfactoire les paiements d'ores et déjà effectués, et condamne la société ALTEAD à lui restituer la somme de 49 727 euros hors taxes, trop perçue ; qu'elle sollicite par ailleurs la condamnation de la société ALTEAD à lui verser la somme de 1 637 363 euros au titre de sa perte de marge brute, outre 400 000 euros au titre de ses "autres préjudices", frais de personnel, préjudice d'image et frais administratifs ; A - Sur les retards et les sommes dues au titre du marché : que la société SENALIA UNION étant réputée avoir tacitement accepté les sommes sollicitées au titre du mémoire définitif transmis par la société ALTEAD SERA, elle ne saurait solliciter la condamnation de celle-ci de ce chef ; B - Sur les préjudices subis par la société SENALIA UNION : que l'absence de contestation par la société SENALIA UNION du mémoire définitif l'oblige au paiement des sommes sollicitées par l'entrepreneur de ce chef, sous les réserves énoncées plus haut ; que néanmoins, cette absence de contestation ne prive pas pour autant le maître de l'ouvrage de la possibilité de solliciter la réparation du préjudice subi du fait de la résiliation du contrat de marché qu'elle estime abusive, ni même de celui afférent à l'absence de levée des réserves émises lors de la réception ; qu'il convient à ce titre d'ordonner une expertise judiciaire, de façon à déterminer les circonstances de cette résiliation, la persistance de ces réserves et le préjudice éventuellement subi par le maître de l'ouvrage » ;
ALORS en premier lieu QUE l'article 19.6.2 de la norme AFNOR P 03-001, en ce qu'il dispose que si le maître de l'ouvrage n'a pas notifié à l'entrepreneur son décompte définitif dans un délai de 45 jours à dater de la réception du mémoire définitif par le maître d'oeuvre, « le maître de l'ouvrage est réputé avoir accepté le mémoire définitif remis au maître d'oeuvre après mise en demeure restée infructueuse pendant 15 jours », ne pose qu'une présomption simple d'acceptation dudit mémoire ; qu'en ne vérifiant pas, comme il lui était demandé, si le courrier du maître d'oeuvre à la société ALTEAD SERA du 11 décembre 2007 lui enjoignant de « terminer tous vos travaux (…) pour le 20 décembre prochain au matin », à défaut de quoi seraient appliquées « des pénalités de retard », le courrier du maître d'oeuvre du 29 janvier 2008 à la même société soulignant que « vos travaux ne sont pas encore terminés ce jour », le courrier du maître d'oeuvre à la même société du 15 février 2008 lui reprochant d'avoir abandonné le chantier sans avoir terminé les prestations à la réalisation desquelles elle s'était engagée, abandon définitif puisque la société ALTEAD SERA a ensuite résilié le marché le 6 mai 2008, les multiples réserves formalisées lors de la réception du 27 mai 2008 signée par la société ALTEAD SERA, la société SENALIA UNION et le maître d'oeuvre, le courrier du maître d'oeuvre du 4 août 2008 à la société ALTEAD SERA l'informant qu' « afin de répondre à votre mémoire définitif et la levée des réserves de votre PV de réception (ainsi que vos commentaires du 24 juillet 2008), le maître d'ouvrage organisera début septembre une réunion avec vous-même » et le courrier de la société SENALIA UNION du 4 août 2008 adressé à la société ALTEAD SERA l'informant qu'elle lui proposait « de nous rencontrer à partir de la semaine 35 à une date à convenir entre nous, afin d'évoquer les levées de réserves de la réception de travaux et de planifier les travaux restant à effectuer » et « qu'un arrêt complet des installations est prévu du 15 au 19 septembre, vous permettant ainsi de réaliser les travaux restant à votre charge et nécessitant un arrêt des installations », n'établissaient pas le défaut d'acceptation du mémoire définitif par le maître de l'ouvrage, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
ALORS en deuxième lieu, subsidiairement, QUE lorsqu'un entrepreneur s'est chargé de la construction à forfait d'un bâtiment, d'après un plan arrêté et convenu avec le propriétaire du sol, il ne peut demander aucune augmentation de prix, ni sous le prétexte de l'augmentation de la main-d'oeuvre ou des matériaux, ni sous celui de changements ou d'augmentations faits sur ce plan, si ces changements ou augmentations n'ont pas été autorisés par écrit et le prix convenu avec le propriétaire, et que les règles établies par la norme AFNOR ne peuvent prévaloir sur les dispositions légales ; qu'en jugeant, après avoir relevé que le marché litigieux était à forfait, que compte tenu des termes de son article 9, qui se bornaient à rappeler que « toute interruption non imputable directement et exclusivement à ALTEAD SERA, tout retard dans la délivrance ou la remise, l'approbation des plans, études, tout retard dû à des travaux antérieurs ou préalables à l'intervention d'ALTEAD SERA pourront donner lieu à indemnisation en cas de préjudice subi par ALTEAD SERA. Par ailleurs cette interruption prorogera d'autant la durée des travaux tels que prévus au titre du présent contrat », mais sans déterminer les modalités d'évaluation de l'indemnisation en question, soumise au droit commun de la responsabilité contractuelle, l'entrepreneur pouvait « à bon droit demander réparation du préjudice qu'il estimait avoir subi en raison de la prolongation de la durée du marché, et il appartenait au maître de l'ouvrage de contester les sommes demandées dans le cadre de la procédure prévue par les dispositions de la norme NFP 03-001 » (jugement, p.10), ainsi que réparation, dans les mêmes conditions, des frais financiers de préfinancement des surcoûts (ibid. p.11), à hauteur respectivement des sommes de 695.230,39 € et de 153.979,55 € évaluées unilatéralement par la société ALTEAD SERA dans son mémoire définitif, selon un calcul non prévu par le marché à forfait, la cour d'appel a violé les articles 1134, 1147 et 1793 du code civil ;
ALORS en troisième lieu, subsidiairement, QUE l'article 19.5.1 de la norme AFNOR 03-001 dispose que le mémoire définitif qu'il régit doit comporter les sommes que l'entrepreneur estime lui être dues « en application du marché », son article 19.5.2 que « les travaux y sont évalués aux conditions du marché ou des avenants et présentés d'après les dispositions du cahier des clauses administratives particulières et les attachements » et que l'article 9 du marché conclu entre les parties stipulait que « toute interruption non imputable directement et exclusivement à ALTEAD SERA, tout retard dans la délivrance ou la remise, l'approbation des plans, études, tout retard dû à des travaux antérieurs ou préalables à l'intervention d'ALTEAD SERA pourront donner lieu à indemnisation en cas de préjudice subi par ALTEAD SERA. Par ailleurs cette interruption prorogera d'autant la durée des travaux tels que prévus au titre du présent contrat », mais sans déterminer les modalités d'évaluation de l'indemnisation en question, soumise au droit commun de la responsabilité contractuelle ; qu'en jugeant, après avoir relevé que le marché litigieux était à forfait, que compte tenu des termes de son article 9, l'entrepreneur pouvait « à bon droit demander réparation du préjudice qu'il estimait avoir subi en raison de la prolongation de la durée du marché, et il appartenait au maître de l'ouvrage de contester les sommes demandées dans le cadre de la procédure prévue par les dispositions de la norme NFP 03-001 » (jugement, p.10), ainsi que réparation, dans les mêmes conditions, des frais financiers de préfinancement des surcoûts (ibid. p.11), et en méconnaissant de la sorte que les conséquences financières du retard allégué ne pouvaient être évaluées « aux conditions du marché ou des avenants » et être par conséquent soumises à la procédure prévue aux articles 19.5.1 et suivants de la norme AFNOR P 03-001, la cour d'appel a violé les articles 1134, 1147 et 1793 du code civil ;
ALORS en quatrième lieu, subsidiairement, QUE la société SENALIA UNION exposait, pages 32 et suivantes de ses conclusions d'appel, que les comptes-rendus de chantiers à propos desquels l'article 6 du CCAP, qui prévalait sur la norme AFNOR P 03-001, stipulait que « sans objection de la part du destinataire sous huit jours ouvrés » ils seraient « considéré(s) comme adopté(s) », n'avaient pas été contestés par la société ALTEAD SERA dans le délai contractuellement prévu et établissaient en conséquence l'imputabilité des retards de chantier à cette dernière ; qu'en condamnant la société SENALIA UNION à payer la somme de 659.230,39 € au titre des « surcoûts liés à la prolongation des délais » ainsi que la somme de 153.979,55 € au titre des « frais financiers de préfinancement des surcoûts », sans vérifier, comme il lui était demandé, si l'absence de réponse de la société ALTEAD SERA aux comptes-rendus de chantier lui imputant la responsabilité des retards ne lui interdisait pas d'imputer ceux-ci à la société SENALIA UNION, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
ALORS en cinquième lieu, subsidiairement, QUE le jugement entrepris, dans son dispositif, page 14, a donné mission à l'expert d'« établir les circonstances de la résiliation du contrat de marché par la société ALTEAD SERA, en décrivant notamment les difficultés d'exécution qu'elle rencontrait et leurs causes, les retards subis par le chantier et leurs causes, tant au regard des obligations des différents entrepreneurs, du maître de l'ouvrage que du maître d'oeuvre » ; qu'en jugeant que « contrairement à ce qu'indique la société Senalia Union, la mesure d'expertise ordonnée par le jugement sur ses demandes reconventionnelles ne porte pas sur les retards et les sommes dues au titre du marché, le jugement les ayant exclues au motif que le maître d'ouvrage, qui est réputé avoir accepté les sommes sollicitées au titre du mémoire définitif transmis par la société Altead Sera, ne saurait solliciter la condamnation de celle-ci de ce chef » (arrêt, p.13§2), la cour d'appel a dénaturé le dispositif du jugement entrepris, violant ainsi l'article 4 du code de procédure civile ;
ALORS en sixième lieu, subsidiairement, QU'en jugeant, par motifs adoptés, sur « les retards et les sommes dues au titre du marché », que « la société SENALIA UNION étant réputé avoir tacitement accepté les sommes sollicitées au titre du mémoire définitif transmis par la société ALTEAD SERA, elle ne saurait solliciter la condamnation de celle-ci de ce chef » (jugement, p.12), tout en confirmant le jugement en ce qu'il a, dans son dispositif, donné mission à l'expert d'« établir les circonstances de la résiliation du contrat de marché par la société ALTEAD SERA, en décrivant notamment les difficultés d'exécution qu'elle rencontrait et leurs causes, les retards subis par le chantier et leurs causes, tant au regard des obligations des différents entrepreneurs, du maître de l'ouvrage que du maître d'oeuvre » (jugement, p.14), la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction entre ses motifs et son dispositif, violant ainsi l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS en septième lieu, subsidiairement, QU'en ne vérifiant pas, comme il lui était demandé (conclusions de la société SENALIA UNION, p.37-38), après avoir elle-même relevé, par motifs propres et adoptés, que « les dispositions de la norme NFP 03-001 (ne) trouvent (…) à s'appliquer (que) subsidiairement aux dispositions légales, à celles du marché, de ses annexes, ou du CCAP » (jugement entrepris, p.8§2), que le 6 mai 2008, la société ALTEAD SERA avait résilié le marché (ibid. p.9), que le 27 mai 2008 « il était procédé à la réception des travaux correspondant au marché n°IL 07.03.46 sous de nombreuses réserves quant aux travaux retant à réaliser » (ibid.), que « l'absence de contestation (du mémoire définitif) ne prive pas pour autant le maître de l'ouvrage de la possibilité de solliciter la réparation du préjudice subi du fait de la résiliation du contrat de marché qu'elle estime abusive, ni même de celui afférent à l'absence de levée des réserves émises lors de la réception » (ibid. p.12) et avoir ordonné pour cette raison une expertise sur ce point, si, l'article 8 du marché, qui a une valeur contractuelle supérieure à celle de la norme AFNOR P 03-001, stipulant que les paiement seraient effectués à « 65% sur situations mensuelles de travaux réalisés sur le site », l'absence de réalisation de la phase 2 des travaux confiés à la société ALTEAD SERA après sa résiliation du marché ne lui interdisait pas de demander paiement au titre desdits travaux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil.
Moyen produit par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Senalia union, demanderesse au pourvoi additionnel
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a rejeté l'exception d'incompétence soulevée par la société SENALIA UNION et d'AVOIR débouté celle-ci de sa demande de dommages-intérêts ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « la société civile SENALIA UNION est une société coopérative agricole qui relève de la compétence des juridictions civiles en application de l'article L. 521-5 du code rural ; que certes le tribunal de commerce peut être compétent pour connaître des contestations relatives aux actes de commerce que cette société accomplit avec des tiers non coopérateurs ; que, toutefois, le premier juge a exactement relevé, par des motifs que la cour adopte, qu'il n'apparaît pas que dans ses relations avec les tiers, la société SENALIA accomplit habituellement des actes de commerce, s'agissant d'actes passés au nom de coopératives et de coopérateurs qui n'ont pas le statut de commerçant et que le marché entre cette société coopérative agricole et la SAS ALTEAD SERA doit être considéré comme un acte mixte ; que par lettre recommandée avec réception du 16 octobre 2008, la société SENALIA a déclaré (à) la société ALTEAD SERA : « en réponse à votre proposition de soumettre notre différend à un arbitrage, nous vous indiquons que seul le marché a vocation à s'appliquer qui fait attribution de juridiction au tribunal de commerce de Paris et dont l'article 2 du marché précise la hiérarchie des documents annexés au marché » ; que le premier juge a exactement relevé que la clause attributive de compétence doit en l'espèce être réputée non écrite et que son inopposabilité vaut à l'égard du défendeur non commerçant ; qu'il a justement indiqué qu'il ne pouvait être déduit de la formulation employée par la société SENALIA UNION dans son courrier précité du 16 novembre 2008 qu'elle renonçait, explicitement ou impilicitement, à se prévaloir de la nullité de la clause attributive de compétence commerciale à l'occasion d'une procédure judiciaire ; qu'il convient d'ajouter que la référence au marché dans ce courrier n'a pu avoir pour seul objet que de répondre à la proposition de la société ALTEAD SERA de soumettre le différend à un arbitrage ; que la renonciation à se prévaloir de la nullité de la clause attributive de compétence aurait dû être expresse, ce qui n'a pas été le cas en l'espèce ; que l'ordonnance entreprise doit donc être confirmée en ce qu'elle a rejeté l'exception d'incompétence soulevée par la société SENALIA UNION et débouté celle-ci de ses demandes de dommages-intérêts » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE, aux termes du jugement entrepris, « sur l'exception d'incompétence, l'article 48 du code de procédure civile précise que « toute clause, qui directement ou indirectement, déroge aux règles de compétence territoriale est réputée non écrite à moins qu'elle n'ait été convenue entre des personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçant et qu'elle n'ait été spécifiée de façon très apparente dans l'engagement de la partie à qui elle est opposée » ; que l'article 20 du marché précise que chaque partie fait élection de domicile à son siège social et que toute contestation ou litige concernant l'interprétation, l'exécution, (du) marché et de ses avenants ou de l'une ou l'autre de ses clauses sera (de) la seule compétence du tribunal de commerce de Paris ; que par lettre recommandée avec avis de réception du 18 octobre 2008, relatif au litige opposant les parties au regard de l'application de la norme P 03-001, SENALIA UNION mentionnait « en réponse à votre proposition de soumettre notre différend à un arbitrage, nous vous indiquons que seul le marché a vocation à s'appliquer qui fait attribution de juridiction au tribunal de commerce de Paris et dont l'article 2 du marché précise la hiérarchie des documents annexés au marché » ; que s'il est certain que l'article L. 521-5 du code rural énonce que les sociétés coopératives et leurs unions relèvent de la compétence des juridictions civiles, il n'a pas pour effet de soustraire à la compétence des tribunaux de commerce les contestations relatives aux actes de commerce, tels que définis à l'article L. 110-1 du code de commerce, que les sociétés coopératives ou leurs unions peuvent faire avec des tiers non coopérateurs ; que pour autant, quelle que soit l'importance du marché en cause et les nombreux actes passés par SENALIA UNION pour la réalisation de cet aménagement de silos sur le port de ROUEN, il ne peut être considéré que dans ses relations avec les tiers SENALIA UNION accomplit habituellement des actes de commerce, s'agissant d'actes passés au nom de coopératives et de coopérateurs qui n'ont pas le statut de commerçant ; qu'ainsi, le marché litigieux entre SENALIA UNION et la SAS ALTEAD SERA doit donc être considéré comme un acte mixte ; qu'il est de jurisprudence établie que la clause attributive de compétence commerciale doit être réputée non écrite et que l'inopposabilité de la clause attributive de compétence commerciale joue à l'égard du défendeur non commerçant ; que s'il est certain que par courrier du 18 octobre 2008, SENALIA UNION s'opposait aux demandes de la SAS ALTEAD SERA et rappelait que l'article 20 du marché fait attribution de juridiction au tribunal de commerce de Paris, pour autant il ne peut être déduit de la formulation employée par SENALIA UNION qu'elle déclarait expressément ou même implicitement renoncer à se prévaloir d'une éventuelle nullité de la clause attributive de compétence commerciale à l'occasion d'une procédure judiciaire ; que dès lors, l'exception d'incompétence soulevée doit être rejetée » ;
ALORS en premier lieu QUE si l'article L. 521-5 du code rural et de la pêche maritime énonce que les sociétés coopératives et leurs unions relèvent de la compétence des juridictions civiles, il n'a pas pour effet de soustraire à la compétence des tribunaux de commerce les contestations relatives aux actes de commerce, tels que définis à l'article L. 110-1 du code de commerce, que les sociétés coopératives ou leurs unions peuvent faire avec des tiers non coopérateurs ; qu'en jugeant que le marché conclu entre la société SENALIA UNION et la société ALTEAD SERA doit être considéré comme un acte mixte, au motif qu'il « n'apparaît pas que dans ses relations avec les tiers, la société SENALIA accomplit habituellement des actes de commerce, s'agissant d'actes passés au nom de coopératives et de coopérateurs qui n'ont pas le statut de commerçant » (arrêt du 4 janvier 2010, p.4), sans vérifier, comme il lui était demandé (conclusions de la société SENALIA UNION p.8-9), si le marché de construction litigieux, en s'insérant dans une opération complexe de manufacture et dans une opération d'aménagement immobilier en vue de l'exploitation des immeubles ainsi construits, ne constituait pas un acte de commerce, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 521-5 du code rural et de la pêche maritime, ensemble l'article L. 110-1 du code de commerce ;
ALORS en deuxième lieu, subsidiairement, QUE la renonciation à un droit peut être tacite ; qu'en jugeant que « la renonciation à se prévaloir de la nullité de la clause attributive de compétence aurait dû être expresse » (arrêt, p.5§2), pour en conclure que le courrier de la société SENALIA UNION en date du 18 octobre 2008, par lequel celle-ci informait la société ALTEAD SERA qu'« en réponse à votre proposition de soumettre notre différend à un arbitrage, nous vous indiquons que seul le marché a vocation à s'appliquer qui fait attribution de juridiction au Tribunal de commerce de PARIS et dont l'article 2 du marché précise la hiérarchie des documents annexés au marché », ne pouvait valoir renonciation à se prévaloir de la nullité de la clause attributive de juridiction litigieuse, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
ALORS en troisième lieu, subsidiairement, QU'en jugeant qu'il « ne pouvait être déduit de la formulation employée par la société SENALIA UNION dans son courrier précité du 16 novembre 2008 qu'elle renonçait, explicitement ou implicitement, à se prévaloir de la nullité de la clause attributive de compétence commerciale à l'occasion d'une procédure judiciaire » et que cette renonciation « aurait dû être expresse, ce qui n'a pas été le cas en l'espèce » (arrêt, p.5§2), tout en admettant qu'après ce courrier la société SENALIA UNION avait soulevé in limine litis l'incompétence du tribunal de grande instance de Chartres « au profit du tribunal de commerce de Paris en application de la clause attributive de juridiction » (arrêt, p.2, antépénultième §), ce qui présupposait nécessairement la renonciation à se prévaloir de la nullité de cette clause attributive de juridiction, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, violant ainsi l'article L. 521-5 du code rural et de la pêche maritime.
Moyens produits par la SCP Ghestin, avocat aux Conseils, pour la société Altead, demanderesse au pourvoi incident.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
La société Altead fait grief à la Cour d'appel Versailles d'avoir statué par arrêt réputé contradictoire et, en conséquence, d'avoir dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile;
AUX MOTIFS QUE le 9 juillet 2012, la société Senalia Union a fait signifier à la société Altead Sera la déclaration d'appel, à personne habilitée ; qu'elle lui a fait notifier, à personne habilitée, ses conclusions avec réassignation par acte d'huissier du 4 décembre 2012 ; que la sas Altead a fait notifier ses conclusions d'appel incident à la société Altead Sera par acte d'huissier du 2 octobre 2012, à personne habilitée ; que la société Lingat Architectes a fait dénoncer ses conclusions à la société Altead Sera par acte d'huissier du 16 novembre 2012 à personne habilitée ; que les dernières conclusions des parties datent des 29 avril 2014 pour la société Senelia Union, 11 avril 2014 pour la société Altead et 10 octobre 2012 pour la société Lingat Architectes ;
ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que pour statuer par arrêt réputé contradictoire, l'arrêt a considéré que la société Altead n'avait pas dans les deux mois à compter de la notification des conclusions d'appelant de la société Senalia Union, conclu et formé appel incident ; qu'en relevant d'office ce moyen fondé sur l'article 910 du code de procédure civile, sans le soumettre préalablement à la discussion des parties, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
(SUBSIDIAIRE)La société Altead fait grief à l'arrêt d'avoir confirmé le jugement limité les condamnations prononcées à l'encontre de la société Senalia Union et à son bénéfice en principal à la somme de 1.020.326,52 € ht soit 1.220.310, 52 € ttc, aux intérêts au taux légal sur cette somme à compter du 12 septembre 2008, et à la capitalisation des intérêts dans les termes de l'article 1154 du Code civil ;
AUX MOTIFS QUE la société Altead à laquelle la société Altead Sera a cédé sa créance, demande la réformation du jugement quant aux intérêts au taux légal assortissant la condamnation prononcée et sollicite l'attribution des intérêts au taux contractuel prévu au marché ; que les sommes réclamées par l'entrepreneur dans le mémoire définitif comprennent déjà les intérêts au taux contractuel fixé par le marché liant les parties en son « article 8 paiements » qui stipule qu'en cas de retard dans les paiement, des intérêts moratoires seront facturés sans mise en demeure préalable au taux correspondant à 5 fois l'intérêt légal appliqué aux sommes non payées à l'échéance et calculés sur l'intérêt du retard;
ALORS QUE les stipulations de l'article 8 du marché soumis à la norme Afnor NFP 03-001, prévoyant en cas de retard dans les paiements, des intérêts moratoires correspondant à 5 fois le taux de l'intérêt légal s'appliquait non seulement aux sommes impayées telles qu'elles figuraient dans le mémoire définitif, mais aussi aux intérêts moratoires sur la somme portant condamnation en principal à compter du 12 septembre 2008; qu'en jugeant du contraire, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil.
