LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le premier moyen :
Vu l'article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué et les productions, que par acte du 22 décembre 2009, établi par M. X..., avocat rédacteur, la société Soldiese a cédé à la société Kashmir la totalité des actions détenues par elle dans la société Melhodi ; qu'un avenant du 20 mai 2010 a modifié les modalités de détermination du prix de cession des actions ; que la société Kashmir a assigné la société Soldiese aux fins de voir juger que le prix définitif des titres de la société Melhodi s'élevait à une certaine somme et constater qu'elle s'en était acquittée ; que la société Soldiese s'est opposée à ces demandes et, reconventionnellement, a réclamé le paiement du solde du prix de cession ;
Attendu que pour écarter des débats, comme étant couvertes par le secret professionnel, les correspondances émanant de l'avocat rédacteur des actes de cession produites par la société Kashmir, l'arrêt relève que dans ces écrits, M. X..., qui était l'avocat habituel de la cessionnaire, interprète les conventions dans le sens qui, selon lui, était celui voulu par les parties ; qu'il ajoute que ces correspondances, encore qu'elles se rapportent à un acte dressé par l'avocat au profit des deux parties, sont destinées à une seule d'entre elles ;
Qu'en statuant ainsi, alors que la confidentialité des correspondances adressées par l'avocat à son client ne s'impose pas à ce dernier lequel, n'étant pas tenu au secret professionnel, peut les produire en justice, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 17 avril 2014, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ;
Condamne la société Soldiese aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit décembre deux mille quinze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour la société Kashmir
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré irrecevables les courriers émanant de l'avocat rédacteur des actes de cession de parts produits par la société Kashmir, et d'avoir condamné la société Kashmir à payer à la société Soldiese le solde du prix de cession des 13. 178 actions de la société Melhodi, soit la somme de 1. 126. 439 euros, avec les intérêts de retard à compter du 8 octobre 2010 ;
AUX MOTIFS QUE sur la production par la société cessionnaire d'un courrier de son avocat : maître Jourden, depuis lors décédé, dont la cédante affirme sans être contredite qu'il est le rédacteur unique de l'acte de cession et l'avocat habituel de la cessionnaire, a établi à l'adresse de cette dernière les 2 et 3 septembre 2010 des courriers dans lesquels il interprète les conventions dans le sens qui, selon lui, était celui voulu par les parties ; que la cédante entend voir écarter ces courriers au motif que leur rédacteur ne pouvait prendre parti sur l'acte qu'il a rédigé sans se placer dans une situation de conflit d'intérêts alors surtout, selon elle, que les désaccords étaient préexistants ; que, l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 déclarant couvertes par le secret professionnel les consultations adressées par un avocat à son client, il sera fait droit à cette demande dès lors que les courriers incriminés, encore qu'ils se rapportent à un acte dressé par l'avocat au profit des deux parties, sont destinés exclusivement à une seule d'entre elles ;
ALORS QUE la confidentialité des correspondances échangées entre l'avocat et son client ne s'impose qu'au premier et non au second qui, n'étant pas tenu au secret professionnel, peut les rendre publiques ; qu'en jugeant couverts par le secret professionnel les courriers émanant de l'avocat rédacteur des actes de cession de parts, adressés à la société Kashmir et versés aux débats par cette dernière, quand il était loisible à la cliente, qui n'était pas tenue par le secret professionnel, de les produire en justice, peu important qu'il se rapportent à un acte dressé par l'avocat au profit des deux parties, la cour d'appel a violé l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Kashmir à payer à la société Soldiese le solde du prix de cession des 13. 178 actions de la société Melhodi, soit la somme de 1. 126. 439 euros, avec les intérêts de retard à compter du 8 octobre 2010 ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE la société Soldiese était propriétaire de la majeure partie des actions de la société Melhodi qui exploite un hypermarché Leclerc au Cannet ; que cette dernière détenait l'intégralité du capital social de la société Moderato qui exploitait une cafétéria dans les mêmes locaux ; qu'aux termes d'un acte en date du 22 décembre 2009, la société Soldiese a cédé à la société Kashmir la totalité des actions de la société Melhodi qu'elle détenait, cet acte ayant été ultérieurement modifié le 20 mai 2010 quant à la détermination du prix ; que l'acte définitif prévoit notamment :- un prix définitif et forfaitaire de 49. 500. 000 euros déterminé notamment en considération d'un actif net de 2. 726. 105 euros à la date du 31 janvier 2009 à minorer de la variation de cet actif à la date de l'entrée en jouissance du 31 mai 2010 ;- la valorisation des créances à leur valeur comptable sous réserve notamment du montant des créances sur les différentes sociétés du mouvement Leclerc figurant en compte avoirs et ristournes à recevoir à évaluer conformément à un accord spécifique annexé ;- l'évaluation des provisions conformément au droit comptable, notamment de celles correspondant au coût des travaux de sécurité prescrits par la commission de sécurité lors de son dernier avis et non encore effectués ;- s'agissant des parts sociales de la société Moderato la neutralisation de la valeur du fonds de cette société déjà prise en compte dans celle des actions sur la base des comptes de la société Melhodi au 31 janvier 2009 avec couverture du résultat de l'exercice de la société Moderato au 31 mai 2010 en valeur ou par un abandon de créances de manière à conserver la même notion d'actif net de ce chef ;- le règlement d'une somme de 40 millions d'euros le jour de l'entrée en jouissance et du solde lors de la détermination du prix définitif avec un intérêt de retard de 1 % par mois faute de paiement dans les quatre mois de l'entrée en jouissance des actions ; que la situation comptable arrêtée le 31 mai 2010 ayant fait ressortir une diminution de l'actif net, la société cédante a réclamé une somme de 49. 398. 099 euros ; que la cessionnaire ayant contesté l'exactitude de la situation et les parties ne s'étant pas accordées sur le montant à régler par la société Kashmir, cette dernière a assigné la société Soldiese afin de voir fixer le prix définitif à la somme de 46. 271. 660 euros et dire qu'elle s'en était acquittée définitivement ; que la société Soldiese a réclamé à titre de solde du prix des actions cédées une somme de 1. 126. 439 euros ; (¿)
Sur les avoirs et ristournes : il résulte des pièces produites et des explications concordantes des parties que la société Melhodi bénéficiait de la part des différentes centrales d'achat du groupe Leclerc d'avoirs et de ristournes qui faisaient l'objet de relevés périodiques mais n'étaient réglés qu'avec des décalages variables dans le temps de l'ordre de plusieurs mois à plusieurs années ; que la convention du 20 mai 2010 précise à cet égard que le montant des créances sur les différentes sociétés du mouvement Leclerc comptabilisées au 31 mai 2010 au compte 409 80 000 dénommé « avoirs et ristournes à recevoir » serait évalué conformément à un accord spécifique, savoir « jusqu'au relevé de fin août 2010 » ; que la cessionnaire estime qu'il ne faut tenir compte, pour la détermination de ce montant, que des sommes effectivement versées par les centrales jusqu'au 31 août 2010, alors que la cédante, rejoignant l'opinion de l'expert-comptable qui a arrêté la situation au 31 mai 2010 et pris en compte de ce chef une créance de 259. 000 euros, entend voir retenir tous les avoirs et ristournes figurant sur le relevé au 31 août 2010 peu important leur paiement effectif ; que par nature le compte considéré fait apparaître tous les avoirs et ristournes certains dans leur principe établis par les centrales d'achat au profit de la société Melhodi, abstraction faite de leur échéance et de leur paiement effectif ; que dès lors que les parties n'ont pas retenu une définition différente et limité expressément les avoirs et ristournes à provisionner à ceux réglés jusqu'au 31 août 2010, la référence au seul relevé pour l'établissement de la créance définitive ne peut être interprétée que comme impliquant la prise en compte de l'ensemble des créances de cette nature, même à échéance future, relatives à l'exploitation antérieure au 31 mai 1010, dont l'existence était certaine à la date du 31 août 2010 ; que la cédante et l'expert-comptable ont justement pris en considération l'ensemble des avoirs et ristournes décomptés avec précision jusqu'à la date du 31 août 2010 par la centrale Lecasud pour son compte et pour celui de la centrale Coopernic aux termes d'un courriel non discuté du 7 septembre 2010 aboutissant à la créance de 259. 000 euros au demeurant largement inférieure aux sommes effectivement perçues par la cessionnaire révélées par l'état des reversements qu'elle produit ; que les contestations de cette dernière ont par suite été rejetées à juste titre par les premiers juges ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le montant des provisions telles que reprises en comptabilité n'est pas contesté par la société Kashmir qui déclare avoir touché des ristournes pour un montant supérieur au montant provisionné ; que, dès lors, les provisions inscrites n'ayant pu lui porter grief, la société Kashmir est mal venue à en discuter le bien-fondé dans l'estimation du prix de cession définitif et, en tout état de cause, s'il n'avait pas été procédé de cette façon, c'est la SAS Kashmir qui aurait bénéficié de ristournes de façon indue puisque se rapportant à un chiffre d'affaires réalisé alors que cette société n'avait pas encore pris le contrôle de la société Melhodi ;
1°) ALORS QUE s'agissant des créances, l'avenant du 20 mai 2010 (p. 8, alinéas 3-4) stipulait qu'elles « seront retenues pour leurs valeurs comptables sous déduction de toutes provisions pour dépréciations nécessaires » ; que par dérogation à ce principe, la référence à la valeur comptable était écartée pour les avoirs et ristournes, le montant des créances à ce titre étant évalué « conformément à un accord spécifique, savoir jusqu'au relevé de fin août » ; qu'en retenant, pour déterminer le montant des créances au titre des avoirs et ristournes, que les parties n'avaient pas retenu une définition différente de celle qui résultait de la nature du compte considéré, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de l'avenant du 20 mai 2010, et a violé l'article 1134 du code civil ;
2°) ALORS QU'en retenant que la société Kashmir avait perçu des sommes au titre des avoirs et ristournes, la cour d'appel a méconnu le principe d'autonomie d'une société par actions simplifiée par rapport à ses actionnaires, les avoirs et ristournes étant versés à la société Melhodi qui exploite l'hypermarché et non pas au propriétaire des actions de cette société, en sorte qu'elle a violé les articles 1134 et 1842 du code civil ;
3°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QU'en retenant, au titre de la créance sur les avoirs et ristournes, le montant de 259. 000 euros invoqué par la société Soldiese, aux motifs inopérants que la société Kashmir n'avait, en définitive, subi aucun grief du fait de la prise en compte de ce montant et que, s'il avait été procédé différemment, la société Kashmir aurait bénéficié de ristournes indues, quand les juges devaient se prononcer au regard des seules dispositions du contrat, la cour d'appel a méconnu la force obligatoire de l'avenant du 20 mai 2010, et a violé l'article 1134 du code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Kashmir à payer à la société Soldiese le solde du prix de cession des 13. 178 actions de la société Melhodi, soit la somme de 1. 126. 439 euros, avec les intérêts de retard à compter du 8 octobre 2010 ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE la société Soldiese était propriétaire de la majeure partie des actions de la société Melhodi qui exploite un hypermarché Leclerc au Cannet ; que cette dernière détenait l'intégralité du capital social de la société Moderato qui exploitait une cafétéria dans les mêmes locaux ; qu'aux termes d'un acte en date du 22 décembre 2009, la société Soldiese a cédé à la société Kashmir la totalité des actions de la société Melhodi qu'elle détenait, cet acte ayant été ultérieurement modifié le 20 mai 2010 quant à la détermination du prix ; que l'acte définitif prévoit notamment :- un prix définitif et forfaitaire de 49. 500. 000 euros déterminé notamment en considération d'un actif net de 2. 726. 105 euros à la date du 31 janvier 2009 à minorer de la variation de cet actif à la date de l'entrée en jouissance du 31 mai 2010 ;- la valorisation des créances à leur valeur comptable sous réserve notamment du montant des créances sur les différentes sociétés du mouvement Leclerc figurant en compte avoirs et ristournes à recevoir à évaluer conformément à un accord spécifique annexé ;- l'évaluation des provisions conformément au droit comptable, notamment de celles correspondant au coût des travaux de sécurité prescrits par la commission de sécurité lors de son dernier avis et non encore effectués ;- s'agissant des parts sociales de la société Moderato la neutralisation de la valeur du fonds de cette société déjà prise en compte dans celle des actions sur la base des comptes de la société Melhodi au 31 janvier 2009 avec couverture du résultat de l'exercice de la société Moderato au 31 mai 2010 en valeur ou par un abandon de créances de manière à conserver la même notion d'actif net de ce chef ;- le règlement d'une somme de 40 millions d'euros le jour de l'entrée en jouissance et du solde lors de la détermination du prix définitif avec un intérêt de retard de 1 % par mois faute de paiement dans les quatre mois de l'entrée en jouissance des actions ; que la situation comptable arrêtée le 31 mai 2010 ayant fait ressortir une diminution de l'actif net, la société cédante a réclamé une somme de 49. 398. 099 euros ; que la cessionnaire ayant contesté l'exactitude de la situation et les parties ne s'étant pas accordées sur le montant à régler par la société Kashmir, cette dernière a assigné la société Soldiese afin de voir fixer le prix définitif à la somme de 46. 271. 660 euros et dire qu'elle s'en était acquittée définitivement ; que la société Soldiese a réclamé à titre de solde du prix des actions cédées une somme de 1. 126. 439 euros ;
Sur les travaux de sécurité : la convention du 20 mai 2010 prévoit le provisionnement du coût des travaux de sécurité prescrits par la commission de sécurité lors de son dernier avis et non encore effectués ; que la cessionnaire entend voir provisionner de ce chef une somme de 568. 900 euros correspondant au coût des travaux de révision trentenaire du dispositif de prévention des incendies ; que la cédante s'y oppose en soutenant que cette révision n'a pas été imposée par la commission de sécurité ; qu'aucun des comptes rendus de la commission de sécurité antérieurs au 31 mai 2010 ne prescrit la révision trentenaire du dispositif de sécurité, notamment des sprinklers ; que ceux des 18 avril 2008 et 19 septembre 2009 rappellent simplement qu'une partie des réseaux est « marquée par une échéance trentenaire » sans inclure celle-ci dans les remarques et recommandations ; que l'explication se trouve à l'évidence dans l'origine de cette révision imposée aux termes d'un courrier d'un courtier du 1er septembre 2009 par une règle APSAD R1 édition 7. 2008 au seul plan de l'assurance ; qu'il faut relever à cet égard qu'à l'occasion de cette révision la remise en état ou le remplacement ne sont imposés qu'en cas de mise en évidence d'une non-conformité qui en l'espèce n'a été caractérisée ni par l'assureur ni par la commission de sécurité ; que la réclamation de la cessionnaire a en conséquence été également rejetée à juste titre ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE les parties ne pouvaient ignorer, par la connaissance qu'ils avaient des rapports de vérification semestrielle des installations de sprinklers aux dates des 31 octobre 2007, 15 avril 2008, 14 avril 2009, 9 septembre 2009 versés d'ailleurs aux débats par la société Kashmir, la question de la nécessité d'une remise en conformité trentenaire d'une partie du réseau de sprinklers ; que toutefois, sans méconnaître la nécessité dans un délai relativement court (non précisé cependant dans les rapports qui parlent de prescription trentenaire sans jamais indiquer la date de mise en service de ces matériels faisant d'ailleurs l'objet d'un contrat d'entretien régulier) de remplacer une partie du réseau de sprinklers, il y a lieu de constater :- d'une part, les parties ont contracté en décembre 2009, puis précisé dans l'avenant du 20 mai que ne devaient être provisionnés que les coûts des travaux de sécurité prescrits par la commission de sécurité lors de son dernier avis (en l'occurrence celui du 19 novembre 2008) qui n'auraient pas été effectués ;- d'autre part, ce rapport de la commission du 19 novembre 2008 ne préconise pas le changement des sprinklers, contrairement aux affirmations de la société Kashmir ;- enfin, il n'a pas été convenu entre les parties de provisions pour grosses réparations ;
1°) ALORS QUE le rapport de la commission de sécurité du 19 novembre 2008 (p. 8) précisait que « les prescriptions proposées, qui ne constituaient pas une liste exhaustive, ne dispensent pas le pétitionnaire du respect des lois et règlements en vigueur, notamment des règles de sécurité susceptibles de concerner le présent dossier », et comportait la liste des contrôles et entretiens périodiques obligatoires (pp. 6-7), parmi lesquels figuraient ceux résultant du compte-rendu de vérification des sprinklers effectué par la société Axima Suez en date du 16 avril 2008, mentionnant (p. 11), qu'une partie des réseaux était marquée par une échéance trentenaire ; qu'en retenant néanmoins que le rapport de la commission du 19 novembre 2008 ne préconisait pas le changement des sprinklers, la cour d'appel a dénaturé tout à la fois le rapport du 19 novembre 2008 et le compte-rendu du 16 avril 2008, et a violé l'article 1134 du code civil ;
2°) ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en soulevant d'office le moyen tiré de ce que la révision trentenaire d'une partie des réseaux de sprinklers n'était imposée qu'au plan de l'assurance et que la remise en état ou le remplacement ne sont imposés qu'en cas de mise en évidence d'une non-conformité, sans inviter les parties à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QU'en retenant que la révision trentenaire d'une partie des réseaux de sprinklers n'était imposée qu'au plan de l'assurance, la cour d'appel s'est prononcée par un motif inopérant, et a violé l'article 1134 du code civil ;
4°) ALORS QU'en écartant l'existence d'une non-conformité après avoir relevé qu'une partie des réseaux de sprinklers était marquée par une échéance trentenaire, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, et a violé l'article 1134 du code civil.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Kashmir à payer à la société Soldiese le solde du prix de cession des 13. 178 actions de la société Melhodi, soit la somme de 1. 126. 439 euros, avec les intérêts de retard à compter du 8 octobre 2010 ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE la société Soldiese était propriétaire de la majeure partie des actions de la société Melhodi qui exploite un hypermarché Leclerc au Cannet ; que cette dernière détenait l'intégralité du capital social de la société Moderato qui exploitait une cafétéria dans les mêmes locaux ; qu'aux termes d'un acte en date du 22 décembre 2009, la société Soldiese a cédé à la société Kashmir la totalité des actions de la société Melhodi qu'elle détenait, cet acte ayant été ultérieurement modifié le 20 mai 2010 quant à la détermination du prix ; que l'acte définitif prévoit notamment :- un prix définitif et forfaitaire de 49. 500. 000 euros déterminé notamment en considération d'un actif net de 2. 726. 105 euros à la date du 31 janvier 2009 à minorer de la variation de cet actif à la date de l'entrée en jouissance du 31 mai 2010 ;- la valorisation des créances à leur valeur comptable sous réserve notamment du montant des créances sur les différentes sociétés du mouvement Leclerc figurant en compte avoirs et ristournes à recevoir à évaluer conformément à un accord spécifique annexé ;- l'évaluation des provisions conformément au droit comptable, notamment de celles correspondant au coût des travaux de sécurité prescrits par la commission de sécurité lors de son dernier avis et non encore effectués ;- s'agissant des parts sociales de la société Moderato la neutralisation de la valeur du fonds de cette société déjà prise en compte dans celle des actions sur la base des comptes de la société Melhodi au 31 janvier 2009 avec couverture du résultat de l'exercice de la société Moderato au 31 mai 2010 en valeur ou par un abandon de créances de manière à conserver la même notion d'actif net de ce chef ;- le règlement d'une somme de 40 millions d'euros le jour de l'entrée en jouissance et du solde lors de la détermination du prix définitif avec un intérêt de retard de 1 % par mois faute de paiement dans les quatre mois de l'entrée en jouissance des actions ; que la situation comptable arrêtée le 31 mai 2010 ayant fait ressortir une diminution de l'actif net, la société cédante a réclamé une somme de 49. 398. 099 euros ; que la cessionnaire ayant contesté l'exactitude de la situation et les parties ne s'étant pas accordées sur le montant à régler par la société Kashmir, cette dernière a assigné la société Soldiese afin de voir fixer le prix définitif à la somme de 46. 271. 660 euros et dire qu'elle s'en était acquittée définitivement ; que la société Soldiese a réclamé à titre de solde du prix des actions cédées une somme de 1. 126. 439 euros ; (¿)
Sur les titres de la société Moderato : la convention du 20 mai 2010 stipule : « l'exploitation de la cafétéria apparaît dans les comptes de la société Moderato sans remonter visuellement dans ceux de la société Melhodi. La neutralisation de la valeur du fonds de la société Moderato a déjà été prise en compte dans la valorisation des actions sur la base des comptes de la société Melhodi au 31 janvier 2009. Le résultat de l'exercice de la société Moderato sera couvert au marc l'euro par un abandon de créance de la société Melhodi au 31 mai 2010 de manière à conserver la même notion d'actif net de ce chef » ; que l'étude de valorisation des titres de la société Melhodi en date du 25 novembre 2009- dont les bases n'ont pas été bouleversées ultérieurement et dont il importe peu dès lors qu'elle soit extra-comptable-fait ressortir à cet égard qu'en conséquence des exigences de la cessionnaire la valeur des titres de la société Moderato au bilan de la société Melhodi, prise en compte pour 964. 000 euros, avait été intégralement annulée et déduite pour la détermination du prix de cession ; que pour tenir compte de l'actif net de la société Moderato qui ne se montait qu'à 690. 947 euros, l'expert-comptable a ultérieurement passé de ce chef dans les comptes de la société Melhodi au 31 mai 2010 une provision de 289. 052 euros correspondant à la différence entre cet actif et la valeur des titres antérieurement inscrite au bilan ; que la cessionnaire prétend déduire cette provision du prix de cession au motif que la convention du 20 mai 2010 ne prévoit que la neutralisation de la valeur du fonds de la société Moderato et non celle de la valeur des titres de cette dernière dans les comptes de la société Melhodi ; que cette thèse ne saurait être retenue en considération, d'abord des termes de la convention dont il ressort sans équivoque que les parties n'ont pas entendu distinguer entre valeur des titres et valeur du fonds, ensuite de l'étude de valorisation qui révèle l'annulation de l'entière valeur des titres se confondant avec la neutralisation évoquée dans l'acte de cession ; que la provision constituée, encore que justifiée sur le plan comptable, ne peut dès lors faire l'objet d'une déduction supplémentaire qui aurait pour effet de rendre la valeur des titres négative pour la détermination du prix de cession des actions de la société Melhodi, ce que les parties n'ont à aucun moment envisagé ; que le jugement sera également confirmé sur ce point ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'il y a lieu de constater, dans les explications contraires des parties, que leurs analyses diffèrent quant à la façon dont doit être prise en compte la provision de 289. 052 euros ; qu'à cet égard, il y a lieu d'éviter la confusion entre les chiffres retenus dans l'étude de valorisation qui a servi de base à l'établissement définitif du prix forfaitaire de 49. 500. 000 ¿, et dans laquelle apparaît une ligne « annulation des titres Moderato » pour la somme de 964. 000 euros, donc déduite de l'actif de la situation de la société Melhodi, et la traduction comptable constituée par la constitution d'une provision au 31 mai 2011 pour cette somme, pour être en adéquation avec l'étude de valorisation ; qu'en effet, les chiffres de l'étude de valorisation sont extracomptables, sans lien avec la comptabilité réelle ; que par ailleurs, contrairement à l'analyse soutenue par la SAS Kashmir selon laquelle la provision de 289. 052 euros viendrait augmenter l'actif net de la société Melhodi, l'étude du détail comptable des immobilisations financières figurant à la page 28 de la situation au 31 mai 2010 montre que la provision de 289. 052 euros (reprise entre parenthèses, ce qui signifie que c'est une valeur négative), vient bien en diminution du total des immobilisations financières et donc de l'actif net de la société, alors qu'elle avait été déjà déduite dans la valorisation extracomptable ; que la somme de 289. 052 euros étant déjà déduite de la valeur de l'actif de la société Melhodi, elle ne saurait, comme le demande la SAS Kashmir, être déduite une seconde fois pour déterminer le prix définitif et doit être neutralisée pour tenir compte de l'accord sur le prix établi à partir de l'étude de valorisation qui avait déjà tenu compte d'une provision pour mise à zéro (en réalité 16. 000 euros) des actions de la société Melhodi ;
1°) ALORS QU'il résulte des termes clairs et précis de l'avenant du 20 mai 2010 (p. 5, avant-dernier paragraphe) que seule la valeur du fonds de commerce de la société Moderato avait été neutralisée dans les comptes de la société Melhodi, et non pas la valeur des titres de la société Moderato ; qu'en retenant le contraire, la cour d'appel a dénaturé l'avenant précité, et a violé l'article 1134 du code civil ;
2°) ALORS QU'en opposant à la société Kashmir l'étude de valorisation des titres du 25 novembre 2009, sans rechercher, comme elle y était invitée, si une telle étude avait été acceptée par les parties et, partant, avait à l'égard de celles-ci une valeur contractuelle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1108 et 1134 du code civil ;
3°) ALORS QUE, SUBSIDIAIREMENT, la situation comptable arrêtée le 31 mai 2010 comporte, en page 28, les mentions « titres immob Moderato 980. 000 » et « dépréciations titres immobilisés 289. 052 », ce dont il résulte que les titres Moderato avaient été valorisés à hauteur de la différence, soit de 690. 948 euros ; qu'en énonçant que la provision pour dépréciation de titres avait été comptabilisée deux fois ce qui avait pour effet de rendre la valeur des titres négative, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de la situation comptable arrêtée au 31 mai 2010, violant ainsi l'article 1134 du code civil.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Kashmir à payer à la société Soldiese le solde du prix de cession des 13. 178 actions de la société Melhodi, soit la somme de 1. 126. 439 euros, avec les intérêts de retard à compter du 8 octobre 2010 ;
AUX MOTIFS QUE l'acte définitif prévoit notamment : (¿) le règlement d'une somme de 40 millions d'euros le jour de l'entrée en jouissance et du solde lors de la détermination du prix définitif avec un intérêt de retard de 1 % par mois faute de paiement dans les quatre mois de l'entrée en jouissance des actions ; (¿) sur les intérêts de retard : l'acte de cession du 20 mai 2010 stipule sans équivoque « à défaut d'être acquittée dans les quatre mois de l'entrée en jouissance, toute somme due au titre du paiement du prix portera intérêts au taux de 1 % par mois de retard » ; que, dès lors, abstraction faite de leur discussion et contestation de mauvaise foi par la cessionnaire, tous les éléments concourant à la détermination du prix étaient connus avant l'expiration de ce délai, la cessionnaire soutient en vain que seule la détermination définitive du prix par le présent arrêt est susceptible de marquer le point de départ des intérêts convenus ; que le jugement attaqué, qui a fait droit à son argumentation, sera infirmé sur ce point ;
1°) ALORS QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que le solde du prix de cession ne devait être réglé que lors de la détermination du prix définitif, et que les intérêts de retard ne s'appliquaient qu'à l'égard des sommes « dues » au titre du paiement du prix et qui n'auraient pas été acquittées dans les quatre mois de l'entrée en jouissance ; qu'il est constant que les parties n'étaient pas convenues de la détermination du prix de la cession ; que celle-ci ne pouvait donc intervenir qu'à l'issue de la présente procédure judiciaire ; qu'en faisant courir les intérêts de retard à compter du 8 octobre 2010, date de la mise en demeure de la société Kashmir par la société Soldiese, au motif inopérant que tous les éléments concourant à la détermination du prix étaient connus avant l'expiration du délai de quatre mois de l'entrée en jouissance, la cour d'appel a méconnu la loi des parties, et a violé l'article 1134 du code civil ;
2°) ALORS SUBSIDIAIREMENT QU'il résulte des termes clairs et précis de l'avenant du 20 mai 2010 (p. 8, clause « 4/ Paiement du prix ») que le solde du prix de cession ne devait être réglé que lors de la détermination du prix définitif, et que les intérêts de retard ne s'appliquaient qu'à l'égard des sommes « dues » au titre du paiement du prix et qui n'auraient pas été acquittées dans les quatre mois de l'entrée en jouissance ; qu'en décidant que les intérêts devaient courir à compter du 8 octobre 2010, dès lors que les éléments concourant à la détermination du prix étaient connus avant l'expiration du délai de quatre mois de l'entrée en jouissance, la cour d'appel a dénaturé l'avenant du 20 mai 2010, et a violé l'article 1134 du code civil.
