LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 17 septembre 2013), que la société Ribeira (la société) a établi le 4 avril 2005 une déclaration unique d'embauche de M. X... pour un travail à temps partiel ; que le salarié a démissionné le 26 juillet 2006 ; que revendiquant l'existence d'un contrat de travail à temps complet depuis juillet 2000 et estimant que la rupture intervenue s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié a saisi la juridiction prud'homale ; qu'à la suite de la clôture des opérations de liquidation amiable de la société, Mme Y... a été désignée en qualité de mandataire ad hoc de celle-ci ;
Sur le premier moyen :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes au titre de la rupture du contrat de travail alors, selon le moyen :
1°/ que la démission d'un salarié en raison des faits qu'il reproche à son employeur s'analyse en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifient, soit dans le cas contraire d'une démission ; que dès lors en constatant que le salarié avait émis des critiques sur l'attitude de son employeur lui ayant fait des remarques désobligeantes et avait avancé un état de santé ne lui permettant plus de faire autant d'heures de travail d'où il résultait l'existence de reproches à l'encontre de la société et en déclarant néanmoins que la démission clairement formulée ne pouvait s'analyser en une prise d'acte, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et, ainsi, violé l'article L. 1231-1 du code du travail ;
2°/ qu'en tout état de cause la démission d'un salarié en raison des faits qu'il reproche à son employeur s'analyse en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire d'une démission ; que dès lors en se bornant à déclarer que la prise d'acte exige des manquements graves et « que ce n'est pas le cas ici » sans même examiner les griefs reprochés par le salarié à son employeur, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 1231-1 du code du travail ;
Mais attendu qu'abstraction faite du motif erroné, mais surabondant, critiqué par la première branche, la cour d'appel a estimé que les critiques émises par le salarié sur l'attitude de l'employeur étaient subjectives et ne constituaient pas des manquements graves imputables à l'employeur, faisant ainsi ressortir l'absence de manquement de nature à rendre impossible la poursuite du contrat de travail ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen, ci-après annexé :
Attendu que sous le couvert de griefs non fondés de violation de la loi et de contradiction de motifs, le moyen, pris en ses deux premières branches, ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine par laquelle les juges du fond ont estimé qu'aucun contrat de travail ne liait M. X... à la société avant la déclaration unique d'embauche effectuée par cette dernière ;
Et attendu que le rejet de ces deux branches prive de portée la troisième branche qui invoque une cassation par voie de conséquence ;
Sur le troisième moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le quatrième moyen :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes en rappels de salaire sur la base d'un contrat de travail à temps complet, en paiement d'heures supplémentaires, d'indemnité de travail dissimulé et de dommages-intérêts pour préjudice moral alors, selon le moyen :
1°/ que le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; qu'il en résulte que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et de ce qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que dès lors en constatant que, selon deux témoignages, le serveur était présent au déjeuner et dans l'après-midi d'où il résultait une présence quotidienne de plusieurs heures et en décidant qu'ils corroboraient les affirmations de l'employeur invoquant un temps de travail d'une heure par jour, soit 20 heures par mois, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et, ainsi, violé l'article L. 3123-14 du code du travail ;
2°/ que le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; qu'il en résulte que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que dès lors en se fondant sur deux témoignages selon lesquels M. X... travaillait « à midi et dans l'après-midi » pour décider que son temps de travail correspondait au contrat à temps partiel proposé de 20 heures par mois, soit une heure par jour, sans déterminer la durée exacte, hebdomadaire ou mensuelle, du travail effectué par l'intéressé et s'il ne se tenait pas à la disposition permanente de l'employeur, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 3123-14 du code du travail ;
3°/ que la cassation à intervenir du chef de l'arrêt ayant refusé de reconnaître l'existence d'un temps complet exécuté par M. X... entraînera, par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt ayant débouté le salarié de ses demandes à titre de rappels d'heures supplémentaires, d'indemnité de travail dissimulé pour dissimulation d'emploi pendant plusieurs années et de dommages-intérêts pour le préjudice moral résultant de l'exécution déloyale du contrat ;
Mais attendu qu'après avoir relevé, d'une part, que l'employeur avait effectué une déclaration unique d'embauche portant sur un travail à temps partiel de vingt heures par mois et établi le projet de contrat de travail afférent, d'autre part, que le salarié avait refusé de signer ce contrat parce qu'il était retraité et occupait un autre emploi, la cour d'appel a constaté que l'horaire effectif de travail de l'intéressé était limité à une présence le midi et correspondait exactement à celui prévu au contrat de travail ; qu'ayant fait ressortir que la durée exacte du travail convenue était établie et que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur, la cour d'appel en a exactement déduit que les parties étaient liées par un contrat à temps partiel ;
Et attendu que le rejet des deux premières branches prive de portée la troisième qui invoque une cassation par voie de conséquence ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre novembre deux mille quinze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils, pour M. X...
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré que la rupture s'analysait en une démission et d'avoir débouté M. X... de ses demandes à titre d'indemnités de préavis, outre les congés payés y afférents, de licenciement et de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Aux motifs que « la société RIBEIRA SARL reconnaît dans ses écritures d'appel, avoir employé Michel X..., selon un contrat de travail à durée indéterminée, depuis le 4 avril 2005 ; que par une lettre du 28 juillet 2007, le salarié a informé la société RIBEIRA SARL qu'il avait " l'intention de ne plus venir travailler à partir de ce jour " et remettait, en même temps les clés du bar-restaurant ; que s'il est vrai que Michel X..., par ailleurs titulaire d'une pension de retraite et exerçant une autre activité salarié, émet des critiques subjectives sur l'attitude de l'employeur qui aurait émis " des réflexions désobligeantes et non fondées à son égard " et fait valoir que " son état de santé ne lui permet plus de faire autant d'heures de travail ", il n'en reste pas moins que la démission aussi clairement formulée ne laisse planer aucune équivoque et ne peut s'analyser en une prise d'acte de rupture, laquelle exigerait qu'il soit invoqué des manquements graves imputables à l'employeur ; que ce n'est pas le cas ici et la cour, avec le premier juge, considère que le contrat de travail a été rompu en raison de la démission claire et non équivoque du salarié ; que jugement est confirmé sur ce point » ;
Alors que la démission d'un salarié en raison des faits qu'il reproche à son employeur s'analyse en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifient, soit dans le cas contraire d'une démission ; que dès lors en constatant que M. X... avait émis des critiques sur l'attitude de son employeur lui ayant fait des remarques désobligeantes et avait avancé un état de santé ne lui permettant plus de faire autant d'heures de travail d'où il résultait l'existence de reproches à l'encontre de la société et en déclarant néanmoins que la démission clairement formulée ne pouvait s'analyser en une prise d'acte, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et, ainsi, violé l'article L. 1231-1 du code du travail ;
Alors qu'en tout état de cause la démission d'un salarié en raison des faits qu'il reproche à son employeur s'analyse en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire d'une démission ; que dès lors en se bornant à déclarer que la prise d'acte exige des manquements graves et « que ce n'est pas le cas ici » sans même examiner les griefs reprochés par M. X... à son employeur, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 1231-1 du code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré que le contrat de travail avait été conclu le 7 avril 2005 et d'avoir, en conséquence, débouté M. X... de ses demandes à titre de rappels de salaire pour la période antérieure et, par voie de conséquence, de ses demandes à titre de rappels d'heures supplémentaires, indemnité de travail dissimulé et dommages intérêts pour préjudice moral ;
Aux motifs que « Sur l'amplitude de la relation de travail, la nature du contrat de travail et les divers rappels de salaire relatifs à un contrat de travail à temps plein ; que Michel X... soutient qu'il a été employé depuis la cession du fonds de commerce par la société RIBEIRA SARL, sans que soit conclu un quelconque contrat de travail écrit ; que de ce fait, Michel X... réclame désormais, dans les limites de la prescription, non seulement un rappel de salaire à temps plein mais aussi des rappels de rémunérations relatives à des heures supplémentaires et complémentaires ; qu'à ces titres, il réclame 63. 156, 83 € pour les salaires (heures complémentaires du 17 juillet 2002 au 16 juillet 2007), 6. 315, 68 € relativement aux congés payés afférents, 26. 050, 50 € pour des heures supplémentaires et 2. 605, 05 € au titre des congés payés afférents ; que pour sa part, la société RIBEIRA SARL dénie l'existence de toute relation salariée avant la déclaration unique d'embauche de Michel X... effectuée par elle le 7 avril 2005 (pièce 27) ; que la cour constate que le débat sur l'existence d'un contrat de travail à temps plein liant les parties avant l'embauche effective de Michel X... ne repose sur aucune base légale ; qu'en effet, lors de la cession du fonds de commerce, Michel X... n'était nullement le salarié de l'entreprise cédante et ne pouvait alors bénéficier d'aucun transfert de droit d'un quelconque contrat de travail ; que dès lors, il appartient aux parties d'établir qu'une relation salariée a pu exister entre elles antérieurement au 7 avril 2005 et notamment que soit mis en évidence la réalité de la subordination dans laquelle se trouvait Michel X... avant d'être formellement engagé à cette dernière date ; qu'en effet, les nombreuses attestations versées aux débats de part et d'autre se contredisent, ne sont pas toutes conformes aux dispositions du code de procédure civile mais surtout émanent le plus souvent de clients qui sont manifestement les obligés de l'une ou l'autre des parties à ce litige, compte tenu de ce qu'il s'agi de demander point de vue, plus qu'un constat, à de clients habituels du même bar-restaurant ; que l'existence d'un lien de subordination ne peut reposer que sur des éléments objectifs et circonstanciés ; que ceux-ci ne sont nullement réunis ici ; que les témoignages émanant du salarié sont stéréotypés et relèvent une amplitude de présence stéréotypée, sans doute inspirée de la situation ayant existé avant la cession du fonds de commerce, soit de 6 heures à 20 heures chaque jour, y compris dans la dernière période pendant laquelle Michel X... avait un autre emploi dans une boulangerie pâtisserie, au moins depuis septembre 2005 ; que ces témoignages ne sauraient valablement établir une relation de travail salarié depuis la cession jusqu'à la démission ; qu'en considération de ce qui précède, force est de constater qu'il existe cependant un point d'accord entre les parties en ce que la période courant du 7 avril 2005 à juillet 2006, une relation de travail a bien existé, comme en attestent d'ailleurs les bulletins de paie remis à Michel X... ; qu'il est constaté cependant que la demande de rappel de salaire présentée par Michel X... n'est pas continue dans sa demande initiale (du 15 juillet 2007- enregistrée le 17 juillet 2007- signée lisiblement par Michel X...) auprès de la juridiction prud'homale qui ne visait que " des commissions de pourboires, une indemnité de congés payés : 272, 08 €, une remise de certificat de travail, bulletins de paie et solde de tout compte, des dommages intérêts pour préjudice moral : 2 000 € et des arriérés annuels détournement de pourboires " ; que dès lors ce n'est que par conclusions déposées à l'audience prud'homale du 22 juillet 2009 que les demandes de rappel de salaire ici examinées ont été présentées pour la première fois, permettant de fixer à compter de cette date le calcul du délai de prescription ; que dès lors, c'est à tort que le premier juge a considéré que les demandes salariales pouvaient remonter au 17 juillet 2002 (saisine du 17 juillet 2007) alors que ces demandes ne pouvaient remonter qu'au 22 juillet 2004 au regard des dispositions de l'article L. 3245-1 du code du travail ; qu'en conséquence, il y a lieu de constater que la période qui correspond au champ d'application de la prescription salariale est celle pendant laquelle il est estimé qu'une relation de travail est établie, l'employeur maintenant sa position en ce qu'elle doit s'entendre à temps partiel ; que la société RIBEIRA SARL fait néanmoins et de manière particulièrement loyale la proposition subsidiaire de payer à Michel X..., pour la période du 22 juillet 2004 (limite de la prescription) au 23 juillet 2006 (date de démission) la somme de 25. 736, 90 € ; que cette dernière somme correspondrait donc à des heures complémentaires non pas effectivement réalisées mais constituant éventuellement la sanction de l'absence de contrat de travail écrit alors que la relation de travail était à temps partiel et ce, en application des dispositions de l'article L. 3123-14 du code du travail ; que cependant la cour ne peut que constater que cette proposition ne peut être retenue en ce que l'employeur, pour combattre la présomption simple que cette disposition légale fait peser sur lui quant à la nature du contrat de travail soutient à bon droit que l'embauche de Michel X... (pièce 36 ; D. U. E.) et le projet de contrat de travail versé aux débats (pièce 32) ont bien été établis à temps partiel (20 heures/ mois) avec tous les bulletins de paie correspondant non contestés en leur temps, mais que Michel X... a simplement refusé de signer le contrat en raison de sa situation, de retraité-ce qui est très plausible-et également du fait avéré que le salarié était également et concomitamment employé ailleurs (voir attestation de la propriétaire de la boulangerie la Délicieuse ; pièce 22) ; que les nombreux témoignages attestant de la réalité de ce travail à temps partiel ont un niveau de crédibilité supérieur à ceux avancés par Michel X... dans la mesure où ils portent sur un horaire quotidien limité qui correspond exactement à ce temps partiel, soit une présence du salarié, le midi, à l'heure habituelle de l'apéritif pour accompagner un retour éventuel de clientèle au bar dont le cessionnaire constatait que l'affluence avait diminué ; que le témoignage très circonstancié de David A...(pièce 21) corrobore l'analyse qui précède lorsqu'il " déclare fréquenter le restaurant " Chez Rosa Les Marronniers " depuis l'année 2005 dans la mesure où ma copine habite à Saint-Maur, près du restaurant, avenue Barbès. En effet, depuis que je connais ma copine, je m'arrête souvent à ce bar-restaurant à des heures différentes de la journée, aussi bien le matin pour prendre mon café, à midi pour déjeuner que pendant l'après-midi avec des clients. Je me suis rendu compte finalement que durant toutes ces années, je n'ai aperçu M. Z...qu'au moment du déjeuner ; d'ailleurs, en parlant de travail je me suis aperçu que M. Z...restait souvent à côté à boire de nombreuses bières, manquant « ainsi de professionnalisme vis à vis mis des clients mais aussi des patrons qui l'employaient ! " ; qu'un autre témoignage va dans ce même sens, c'est celui de Gilles C..., exerçant la profession de boucher à Saint-Maur (pièce 27), qui atteste que " étant un proche voisin du restaurant'Les Marronniers " je passe très régulièrement y boire mon café vers 7/ heures 30 et 15 heures 30 depuis 2001. Je déclare n'avoir jamais vu M. X... Michel le matin. Celui-ci était souvent présent l'après-midi mais il ne servait pas, il consommait et parlait avec quelques clients. " ; que la cour, tenant compte des éléments qui viennent d'être examinés, considère que le. société RIBEIRA SARL renverse de manière pertinente la présomption de travail à temps complet que la loi fait peser sur elle pour n'avoir pas conclu de contrat de travail écrit pour l'emploi à temps partiel du salarié et qu'il n'y a pas lieu, de ce fait, de requalifier ce même contrat en un contrat de travail à temps plein ; qu'il y a lieu, en conséquence de débouter Michel X... de toutes ses demandes de nature salariale » ;
Alors, d'une part, qu'en constatant que l'employeur proposait de payer à M. X... une somme de 25. 736 € pour la période du 22 juillet 2004 au 23 juillet 2006 « constituant la sanction de l'absence de contrat écrit » (arrêt p. 5, 2e al.) d'où il résultait la reconnaissance par la société d'un engagement avant le 7 avril 2005, date de la déclaration d'embauche et en déclarant néanmoins que la relation de travail était établie pour la seule période du 7 avril 2005 à 28 juillet 2006, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et, ainsi, violé l'article L. 1221-1 du code du travail ;
Alors, d'autre part, que la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; que dès lors en déclarant que la relation de travail était établie pour la période du 7 avril 2005 à juillet 2006 (arrêt p. 4, 5e al.) et en énonçant en même temps que « les demandes ne pouvaient remonter qu'au 22 juillet 2004 au regard des dispositions de l'article L. 3245-1 du code du travail » et « qu'en conséquence, il y a lieu de constater que la période qui correspond au champ d'application de la prescription salariale (22 juillet 2004) est celle pendant laquelle il est estimé qu'une relation de travail est établie » (arrêt p. 5, 1er et 2e al.), la cour d'appel qui s'est contredite, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Et alors, enfin, que la cassation à intervenir du chef de l'arrêt ayant fixé au 7 avril 2005 la date de l'engagement de M. X... entraînera, par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt ayant débouté le salarié de ses demandes à titre de rappels d'heures supplémentaires pour la période antérieure au 7 avril 2005, d'indemnité de travail dissimulé pour dissimulation d'emploi pendant plusieurs années et de dommages intérêts pour le préjudice moral résultant de l'exécution déloyale du contrat.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré prescrites les demandes de M. X... à titre de rappels de salaires, que ce soit sur la base d'un temps complet ou d'un temps partiel, pour la période antérieure au 22 juillet 2004 ;
Aux motifs qu'« il est constaté cependant que la demande de rappel de salaire présentée par Michel X... n'est pas continue dans sa demande initiale (du 15 juillet 2007- enregistrée le 17 juillet 2007- signée lisiblement par Michel X...) auprès de la juridiction prud'homale qui ne visait que " des commissions de pourboires, une indemnité de congés payés : 272, 08 €, une remise de certificat de travail, bulletins de paie et solde de tout compte, des dommages intérêts pour préjudice moral : 2 000 € et des arriérés annuels détournement de pourboires " ; que dès lors ce n'est que par conclusions déposées à l'audience prud'homale du 22 juillet 2009 que les demandes de rappel de salaire ici examinées ont été présentées pour la première fois, permettant de fixer à compter de cette date le calcul du délai de prescription ; que dès lors, c'est à tort que le premier juge a considéré que les demandes salariales pouvaient remonter au 17 juillet 2002 (saisine du 17 juillet 2007) alors que ces demandes ne pouvaient remonter qu'au 22 juillet 2004 au regard des dispositions de l'article L. 3245-1 du code du travail ; qu'il est constaté cependant que la demande de rappel de salaire présentée par Michel X... n'est pas continue dans sa demande initiale (du 15 juillet 2007- enregistrée le 17 juillet 2007- signée lisiblement par Michel X...) auprès de la juridiction prud'homale qui ne visait que " des commissions de pourboires, une indemnité de congés payés : 272, 08 €, une remise de certificat de travail, bulletins de paie et solde de tout compte, des dommages intérêts pour préjudice moral : 2 000 € et des arriérés annuels détournement de pourboires " ; que dès lors ce n'est que par conclusions déposées à l'audience prud'homale du 22 juillet 2009 que les demandes de rappel de salaire ici examinées ont été présentées pour la première fois, permettant de fixer à compter de cette date le calcul du délai de prescription ; que dès lors, c'est à tort que le premier juge a considéré que les demandes salariales pouvaient remonter au 17 juillet 2002 (saisine du 17 juillet 2007) alors que ces demandes ne pouvaient remonter qu'au 22 juillet 2004 au regard des dispositions de l'article L. 3245-1 du code du travail ;
Alors que la prescription quinquennale est interrompue par la saisine du conseil de prud'hommes, peu important que certaines demandes soient formulées plus tard, même pour la première fois en cause d'appel ; qu'en l'espèce, M. X... a saisi le conseil de prud'homme le 17 juillet 2007, date à laquelle la prescription a été interrompue ; qu'il en résulte que les demandes afférentes aux salaires postérieurs au 17 juillet 2002 sont recevables ; que dès lors en déclarant que les demandes de rappels de salaires présentées en juillet 2009 étaient prescrites pour la période antérieure à juillet 2004, la cour d'appel a violé les articles L. 3245-1 du code du travail et 2277 du code civil.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. X... de ses demandes à titre de rappels de salaire sur la base d'un temps complet de 2002 à 2007 et, par voie de conséquence, de ses demandes à titre d'heures supplémentaires, travail dissimulé et dommages intérêts pour préjudice moral ;
Aux motifs qu'en conséquence, il y a lieu de constater que la période qui correspond au champ d'application de la prescription salariale est celle pendant laquelle il est estimé qu'une relation de travail est établie, l'employeur maintenant sa position en ce qu'elle doit s'entendre à temps partiel ; que la société RIBEIRA SARL fait néanmoins et de manière particulièrement loyale la proposition subsidiaire de payer à Michel X..., pour la période du 22 juillet 2004 (limite de la prescription) au 23 juillet 2006 (date de démission) la somme de 25. 736, 90 ¿ ; que cette dernière somme correspondrait donc à des heures complémentaires non pas effectivement réalisées mais constituant éventuellement la sanction de l'absence de contrat de travail écrit alors que la relation de travail était à temps partiel et ce, en application des dispositions de l'article L. 3123-14 du code du travail ; que cependant la cour ne peut que constater que cette proposition ne peut être retenue en ce que l'employeur, pour combattre la présomption simple que cette disposition légale fait peser sur lui quant à la nature du contrat de travail soutient à bon droit que l'embauche de Michel X... (pièce 36 ; D. U. E.) et le projet de contrat de travail versé aux débats (pièce 32) ont bien été établis à temps partiel (20 heures/ mois) avec tous les bulletins de paie correspondant non contestés en leur temps, mais que Michel X... a simplement refusé de signer le contrat en raison de sa situation, de retraité-ce qui est très plausible-et également du fait avéré que le salarié était également et concomitamment employé ailleurs (voir attestation de la propriétaire de la boulangerie la Délicieuse ; pièce 22) ; que les nombreux témoignages attestant de la réalité de ce travail à temps partiel ont un niveau de crédibilité supérieur à ceux avancés par Michel X... dans la mesure où ils portent sur un horaire quotidien limité qui correspond exactement à ce temps partiel, soit une présence du salarié, le midi, à l'heure habituelle de l'apéritif pour accompagner un retour éventuel de clientèle au bar dont le cessionnaire constatait que l'affluence avait diminué ; que le témoignage très circonstancié de David A...(pièce 21) corrobore l'analyse qui précède lorsqu'il " déclare fréquenter le restaurant " Chez Rosa Les Marronniers " depuis l'année 2005 dans la mesure où ma copine habite à Saint-Maur, près du restaurant, avenue Barbès. En effet, depuis que je connais ma copine, je m'arrête souvent à ce bar-restaurant à des heures différentes de la journée, aussi bien le matin pour prendre mon café, à midi pour déjeuner que pendant l'après-midi avec des clients. Je me suis rendu compte finalement que durant toutes ces années, je n'ai aperçu M. Z...qu'au moment du déjeuner ; d'ailleurs, en parlant de travail je me suis aperçu que M. Z...restait souvent à côté à boire de nombreuses bières, manquant « ainsi de professionnalisme vis à vis mis des clients mais aussi des patrons qui l'employaient ! " ; qu'un autre témoignage va dans ce même sens, c'est celui de Gilles C..., exerçant la profession de boucher à Saint-Maur (pièce 27), qui atteste que " étant un proche voisin du restaurant'Les Marronniers " je passe très régulièrement y boire mon café vers 7/ heures 30 et 15 heures 30 depuis 2001. Je déclare n'avoir jamais vu M. X... Michel le matin. Celui-ci était souvent présent l'après-midi mais il ne servait pas, il consommait et parlait avec quelques clients. " ; que la cour, tenant compte des éléments qui viennent d'être examinés, considère que le. société RIBEIRA SARL renverse de manière pertinente la présomption de travail à temps complet que la loi fait peser sur elle pour n'avoir pas conclu de contrat de travail écrit pour l'emploi à temps partiel du salarié et qu'il n'y a pas lieu, de ce fait, de requalifier ce même contrat en un contrat de travail à temps plein ; qu'il y a lieu, en conséquence de débouter Michel X... de toutes ses demandes de nature salariale » ;
Alors, d'une part, que le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; qu'il en résulte que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et de ce qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que dès lors en constatant que, selon deux témoignages, le serveur était présent au déjeuner et dans l'après midi d'où il résultait une présence quotidienne de plusieurs heures et en décidant qu'ils corroboraient les affirmations de l'employeur invoquant un temps de travail d'une heure par jour, soit 20 heures par mois, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et, ainsi, violé L. 3123-14 du code du travail ;
Alors, d'autre part, que le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; qu'il en résulte que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que dès lors en se fondant sur deux témoignages selon lesquels M. X... travaillait « à midi et dans l'après midi » pour décider que son temps de travail correspondait au contrat à temps partiel proposé de 20 heures par mois, soit une heure par jour, sans déterminer la durée exacte, hebdomadaire ou mensuelle, du travail effectué par l'intéressé et s'il ne se tenait pas à la disposition permanente de l'employeur, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard L. 3123-14 du code du travail ;
Et alors, enfin, que la cassation à intervenir du chef de l'arrêt ayant refusé de reconnaître l'existence d'un temps complet exécuté par M. X... entraînera, par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt ayant débouté le salarié de ses demandes à titre de rappels d'heures supplémentaires, d'indemnité de travail dissimulé pour dissimulation d'emploi pendant plusieurs années et de dommages intérêts pour le préjudice moral résultant de l'exécution déloyale du contrat.
