LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Joint les pourvois n° K 14-19.776 et K 14-16.257 ;
Sur le premier moyen :
Vu l'article 1792 du code civil ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 20 février 2014), que la société Union minière de France a confié la conception et la construction d'un bassin de décantation à la société Entreprise Jean Lefebvre aux droits de laquelle vient la société Eurovia ; que la fourniture et la pose de la géomembrane assurant l'étanchéité du bassin ont été sous-traitées à la société Applitex ; que, postérieurement à la réception du bassin, la société Umicore France venant aux droits de la société Union minière de France a constaté des désordres affectant la géomembrane et des infiltrations d'eau ; qu'après expertise, la société Nyrstar France venant aux droits de la société Umicore France a assigné les intervenants à la construction et leurs assureurs en paiement du coût des travaux de reprise et de dommages-intérêts ; que la société Eurovia, qui avait avancé le paiement du coût des travaux de reprise, en a, reconventionnellement, demandé le remboursement à la société Nyrstar France ; que la société Entreprise Jean Lefebvre Nord, a sollicité le paiement d'un solde de travaux ;
Attendu que pour écarter l'application de la garantie décennale, l'arrêt retient, d'une part, que la cause du sinistre n'est pas connue en présence d'une expertise qui n'a pas permis d'établir l'existence d'un vice de construction affectant l'ouvrage réalisé par la société Jean Lefebvre ou les soudures réalisées par son sous-traitant, et d'autre part, que la preuve d'interventions sur le lot affecté de désordres, par des tiers, après la réception est rapportée ;
Qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à exclure la responsabilité de plein droit des constructeurs, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le second moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
DIT n'y avoir lieu de mettre hors de cause l'agent judiciaire de l'Etat ;
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il rectifie l'erreur matérielle affectant le jugement déféré et qu'il donne acte à l'agent judiciaire de l'Etat de son intervention volontaire en lieu et place du CETE Nord Picardie, l'arrêt rendu le 20 février 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; remet, en conséquence, sur le surplus, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Douai, autrement composée ;
Condamne les sociétés Eurovia et Entreprise Jean Lefebvre Nord, SMABTP, Allianz IARD et l'agent judiciaire de l'Etat aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne les sociétés Eurovia et Entreprise Jean Lefebvre Nord, SMABTP, Allianz IARD et l'agent judiciaire de l'Etat à payer la somme globale de 3 000 euros à la société Nyrstar France ; rejette les autres demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trente septembre deux mille quinze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens identiques produits aux pourvois n° K 14-16.257 et K 14-19-776 par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Nyrstar France
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la société Eurovia (venant aux droits de la société Entreprise Jean Lefebvre Nord Picardie et de la société Entreprise Jean Lefebvre) et la société Applitex ne sauraient être tenues pour responsables des désordres survenus au bassin G 5, exploité par la société Umicore France (aux droits de laquelle se trouve aujourd'hui la société Nyrstar France), d'AVOIR constaté que les sociétés Eurovia et Applitex ne sauraient être tenues pour responsables de déficiences de soudures réalisées sur des pièces rapportées à la géomembrane primitive après réception de l'ouvrage, d'AVOIR dit que la société Nyrstar France était seule déclarée responsable du sinistre, d'AVOIR débouté la société Nyrstar France de toutes ses demandes dirigées à l'encontre des sociétés Eurovia, Entreprise Jean Lefebvre Nord et Applitex, d'AVOIR condamné la société Nyrstar France à verser à la société Eurovia une somme de 1.395.948,17 € et de l'AVOIR condamnée à verser à la société Entreprise Jean Lefebvre Nord le solde de ses deux marchés, soit une somme de 211.186, 90 € ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE la société Nyrstar France fait grief au jugement déféré d'avoir écarté la responsabilité de la société Entreprise Jean Lefebvre et de son sous-traitant la société Applitex recherchée sur le fondement de la garantie décennale issue des dispositions de l'article 1792 du code civil, en ayant retenu à tort d'une part, qu'aucune faute n'était démontrée contre elles et d'autre part, sans qu'il soit établi par ces dernières l'existence d'une cause étrangère susceptible de les exonérer de leur responsabilité ; que les intimés s'opposent à cette argumentation ; qu'aux termes de l'article 1792 du code civil, tout constructeur d'un ouvrage est responsable de plein droit, envers le maître ou l'acquéreur de l'ouvrage, des dommages, même résultant d'un vice du sol, qui compromettent la solidité de l'ouvrage ou qui, l'affectant dans l'un de ses éléments constitutifs ou l'un de ses éléments d'équipement, le rendent impropre à sa destination ; une telle responsabilité n'a point lieu si le constructeur prouve que les dommages proviennent d'une cause étrangère ; que cette disposition suppose que le désordre invoqué trouve sa cause dans une défaillance de l'ouvrage réalisé par le constructeur ou l'entrepreneur dont la garantie est recherchée ; qu'à la fin du mois de septembre 2003, la société Union Minière a dénoncé à la société Entreprise Jean Lefebvre Nord la survenance de désordres consistant en un affaissement de la digue et de fuites sous la géomembrane du bassin G5 de son site d'Auby à l'origine d'un risque de pollution industrielle s'agissant d'un établissement classé ; que par lettre recommandée et télécopie du 14 octobre 2003, la société Umicore a confirmé à la société Entreprise Jean Lefebvre Nord, le contenu de différents entretiens issus de la visite sur le site du bassin G5 de l'assureur de cette dernière à la suite des désordres apparus sur ce bassin ; qu'elle indique que la firme Tech-Sub a procédé à un examen détaillé, sur au moins 400 mètres de la feuille d'étanchéité du bassin ; qu'il ressort de cet examen, encore en cours, qu'au moins trois zones de fuite ont été identifiées dont la plus importante se caractérise par une déchirure oblique de 4 mètres de long ; qu'en outre, différentes traces de soudure horizontale et de rustinage ont été identifiées ; quant à la digue, il semble qu'une cavité d'une longueur approximative de 300 mètres sur une profondeur variable mais significative, se soit développée à l'arrière de la feuille d'étanchéité ; que la société Umicore ajoute, que dans ces conditions et dans le souci de préserver la stabilité de l'ouvrage dans le respect de l'environnement, elle envisage de faire procéder aux réparations urgentes et pérennes et qu'elle souhaite, à cet égard, que la société Entreprise Jean Lefebvre, en tant que concepteur et réalisateur de l'ouvrage, soit associée intimement à la constatation des faits, à la définition et à la mise en oeuvre des dites réparations ; que la société Saretec est intervenue à la demande de la société Entreprise Jean Lefebvre afin de rechercher l'origine du sinistre et de trouver une solution de réparation pour mettre fin aux risques de pollution qui en découlent ; qu'elle a examiné les lieux et recueilli les doléances du représentant de la société Umicore à savoir qu'à la fin du mois de septembre 2003, alors que le niveau d'eau dans le bassin avait baissé d'une cinquantaine de centimètres, il a été constaté, sur une partie linéaire du talus, une rupture de la pente du talus et le fait que la membrane n'était pas appuyée et qu'elle battait sous l'action des vagues sur un linéaire de 200 m côté Nord et 100 m côté Est à partir de l'angle Nord Est, ainsi que des déchirures de la membrane ; que dans une première note datée du 27 octobre 2003, le cabinet Saretec précise qu'une inspection par des plongeurs de la société Techsub a mis en évidence des déchirures de la membrane ; La première se situe dans l'angle Nord Est ; il a été constaté la présence de sable sur la membrane puis il a été trouvé une déchirure (de 20 à 30 centimètres de longueur) sur une soudure horizontale qui avait déjà fait l'objet d'une réparation à une date non connue ; La seconde déchirure se situe au PM 124 ; il s'agit d'une grande déchirure en Y sur un lai, sous le niveau de l'eau ; après décroutâge de la couche de goethite, il a été mis en évidence trois autres petits trous de 3 à 5 centimètres ; que le cabinet Saretec a rédigé une note à l'issue de chaque réunion sur le site, le 7, 24, 27 novembre, le 1 er décembre 2003 ; que dans une note technique finale datée du 22 décembre 2003, le cabinet Saretec conclut : « Les désordres examinés ne peuvent s'expliquer que par une perte des caractéristiques des matériaux stabilisés constituant la digue, combinée ci la réduction de la pression sur la membrane due au batillage et aussi à l'abaissement du niveau du plan d'eau dans la retenue. Cette perte de caractéristiques ne peut s'expliquer que par la mise en contact des sols traités chaux + liant routier avec l'eau acide sulfatée de la retenue. Ceci présuppose l'existence de frites sur la membrane. Ces fuites ne peuvent être la conséquence d'une instabilité initiale du talus. Des perforations de la membrane ont été observées sur la partie supérieure du talus. Les plongeurs de Subtech ont également signalé avoir trouvé sous le niveau de l'eau des trous qui avaient fait l'objet de réparations ultérieures par pièces soudées (ou collées ?) qui avaient en fait été trouvées partiellement décollées du support. Il nous est impossible d'être catégorique sur l'origine de ces perforations et la date de leur constatation et de leur réparation. Il est cependant certain que l'importance du nombre d'oiseaux, et en particulier de mouettes, aux abords du bassin ne permet pas d'écarter l'hypothèse d'une perforation par coups de bec. Les déchirures les plus importantes résultent d'une évolution d'une perforation plus modeste du fait d'une dégradation progressive des matériaux du talus » ; qu'au vu de ce rapport, et pour mettre un terme aux risques de pollution, la société Umicore et la société Entreprise Jean Lefebvre Nord, sont convenues de procéder à des réparations urgentes, à frais communs, sans reconnaissance de responsabilité, et pour le compte de qui il appartiendra ; que la société Entreprise Jean Lefebvre Nord a procédé à ces travaux ; que Monsieur X..., désigné en qualité d'expert par ordonnance de référé a procédé à ses opérations en organisant six réunions sur site entre le 8 juillet 2004 et le12 mai 2006 ainsi que trois réunions en ses locaux professionnels aux termes desquelles il a déposé un pré-rapport le 9 mai 2007 ; que l'expert confirme la réalité des désordres : l'effondrement du pied intérieur de la digue dans sa partie nord-est sur un linéaire de 400 mètres ; il ajoute que les réparations provisoires qui ont été faites n'ont pas évité la progression de ces désordres pour l'essentiel le long de la partie nord de la digue, et ce, jusqu'à la réalisation des travaux de réparation définitifs à la fin de l'année 2004 ; qu'au vu des constatations techniques effectuées par la société Tech Sub, de l'examen visuel auquel il a procédé, des photographies du site, et des essais mécaniques réalisés sur les soudures, l'expert énonce que : plusieurs déchirures de la géomembrane ont été repérées par la société Tech Sub lors de ses interventions en septembre 2003, puis à la suite en février 2004 ; que contrairement aux règles de l'art, des soudures horizontales ont été réalisées sur les lés de la géomembrane posés sur les talus de la digue ; que des réparations par collage de rustines ont été également faites sur la géomembrane ; qu'un certain nombre de soudures verticales, horizontales ou encore concernant des rustines ne répondent pas, loin s'en faut, aux résistances minimales admissibles, et elles n'apparaissent pas avoir été faites par des professionnels ; qu'en revanche, la géomembrane, elle-même, a conservé, à peu de chose près, ses qualités originelles ; que sur la partie non immergée de la géomembrane, il y a très peu de perforations (lors de la réunion d'expertise du 7 septembre 2004, il n'en a été dénombré que quatre en partie supérieure) ; que sous les bosses, généralement de très petites dimensions, repérés sur la géomembrane, on ne retrouve pas systématiquement de roches ou de cailloux ; que l'expert ajoute qu'en ce qui concerne le contrôle des soudures effectué durant les travaux par la société Bureau Veritas, il a été relativement limité, dans la mesure où, intervenant pour la société Jean Lefebvre, le bureau de contrôle n'a testé que 45 éprouvettes, non prélevées par ses soins et qui lui ont été adressés par les entreprises ; que ces essais mécaniques ont tous donné lieu à des résultats satisfaisants ; qu'en ce qui concerne le contrôle des soudures effectué pendant les travaux par le CETE Nord Picardie, il a été beaucoup plus complet, puisqu'il portait sur toutes les soudures de géomembrane ; qu'il avait pour but de vérifier non pas la solidité mais l'étanchéité des soudures (tests effectués soit sous pression, soit sous dépression) ; le CETE Nord Picardie a constaté que certaines soudures étaient défectueuses ; que cependant, selon les dires mêmes du CETE Picardie Nord, les soudures signalées à la société Applitex comme défectueuses ont aussitôt été réparées, et de nouveau soumises avec succès au contrôle ; que l'expert considère, au vu de l'ensemble de ces éléments, que l'origine du sinistre est la rupture soudaine d'une soudure de la géomembrane, et non pas comme certaines parties l'ont soutenu au cours des opérations d'expertise, une perforation accidentelle de la membrane ; que l'expert souligne que les problèmes que l'on peut rencontrer avec des bassins dont l'étanchéité est assurée par des géomembranes résultent, dans la quasi totalité des cas, de soudures qui viennent à céder ; que bien évidemment, le bassin étant pour partie empli de goethite, il était impossible, même pour un scaphandrier, de repérer précisément la soudure qui a lâché ; qu'il ajoute que les effets de batillage, dont certaines parties ont fait état au cours des opérations d'expertise, ne peuvent en aucun cas être considérés comme la cause déterminante du sinistre ; qu'ils ne constituent qu'une cause aggravante, et à ce sujet, quoique l'alimentation du bassin se fasse dans le mauvais sens par rapport aux vents dominants, il observe qu'au moment du sinistre, la revanche de la digue (c'est-à-dire la différence de niveau entre le haut de la digue et le haut des vagues) était bien supérieure à la revanche minimale calculée dans le rapport de novembre 1995 de la société Antea ; que l'expert explique la suite du sinistre comme suit : par l'ouverture de la soudure défectueuse, le liquide (il s'agit du liquide surnageant) dont le pH est assez fortement acide (pH compris entre 3 et 4), s'est propagé derrière la géomembrane clans le remblai traité à la chaux, le remblai ainsi attaqué par le liquide a perdu sa cohésion, et sous l'effet du batillage et du pumping de la géomembrane, s'est déstructuré, le phénomène se propageant alors rapidement de proche en proche ; que s'agissant des responsabilités, l'expert indique au terme de son pré-rapport qu'il ne lui est pas encore possible de se prononcer définitivement sur les responsabilités, et doit distinguer les deux hypothèses suivantes : a) la soudure qui a lâché et qui donc est à l'origine du sinistre est une soudure d'origine, b) la soudure qui a lâché et qui donc est à l'origine du sinistre correspond à des travaux de réparation que la société Umicore France a fait entreprendre par une (ou diverses) entreprise(s) après réception de l'ouvrage (nous soulignons ici que, si des réparations ont été faites après réception de l'ouvrage, il est fortement probable que ce soit le fait du personnel de l'entretien de l'usine) ; qu'à l'issue de ce pré-rapport, les parties ont déposés des dires et produit des pièces ; que l'expert a organisé deux nouvelles réunions sur les lieux ; qu'il a recouru à un sapiteur afin de rechercher, dans la comptabilité de la société Umicore France, quelle entreprise est intervenue pour effectuer sur la géomembrane des réparations qui se sont révélées non conformes aux règles de l'art ; que cette mission a fait l'objet d'un rapport communiqué aux parties le 30 novembre 2007 ; qu'au terme de son rapport définitif, déposé le 24 mars 2009, l'expert reprend les éléments de son précédent rapport et ses conclusions et y ajoutant, indique que l'examen de la comptabilité de la société Umicore France a permis d'établir que la seule commande officielle pour des travaux de réparation après la réception de l'ouvrage concernait le remplacement d'une surface de géomembrane qui avait été découpée et volée, sur le versant de talus « diagonalement » opposé à la zone sinistrée ; que selon l'expert l'origine du sinistre relève d'une rupture d'une soudure (ou de plusieurs soudures) des éléments de liaison de la géomembrane entre eux, car l'on observe que « les problèmes que l'on peut rencontrer avec des bassins dont l'étanchéité est assurée par des géomembranes résultent, dans la quasi totalité des cas, de soudures qui viennent à céder » ; que l'expert appuie sa démonstration en écartant d'autres hypothèses, notamment celle du percement de la géomembrane par des oiseaux ou par l'effet de batillage ; qu'il retient que bien qu'il lui soit impossible de dire, de façon formelle, si la (ou les) soudure (s) qui a (ont) lâché a (ont) été réalisée (es) pendant le chantier ou après la livraison de l'ouvrage, cependant, la ou les soudure (s) qui a (ont) lâché étant située (es) en zone immergée, tout porte à croire que cette (ou ces) soudure (s) date (nt) du chantier ; qu'ainsi qu'il a été relevé à bon escient par les premiers juges, cette conclusion relève du domaine de l'hypothèse et n'a été corroborée par aucune constatation ; qu'à cette remarque, l'expert réplique notamment qu'en raison de la présence de goethite l'accès lui était interdit et qu'il était impossible pour lui-même ou pour un scaphandrier de repérer la soudure défaillante ; qu'or, les scaphandriers de la société Techsub ont mis en évidence : la présence de sable sur la membrane, une déchirure sur une soudure horizontale qui avait fait l'objet d'une réparation à une date inconnue, et après décroutâge de la couche de goethite trois autres petits trous de 3 à 5 centimètres ; qu'il s'en suit que la cause du sinistre évoquée par l'expert, à savoir la rupture brutale d'une soudure, n'a fait l'objet d'aucune constatation de quiconque ; que par ailleurs, l'affirmation de l'expert selon laquelle le contrôle effectué par le CETE Nord Picardie portant sur l'étanchéité des soudures et non leur résistance est insuffisant à affirmer la faiblesse potentiel de l'ouvrage ; qu'étant ajouté que l'expert estime que les contrôles effectués par le Bureau Veritas sur la résistance des soudures a été réalisé sur des échantillons prélevés par l'entreprise, alors que ces modalités relèvent du procédé de contrôle et que par ailleurs le CETE Picardie Nord a également vérifié chacune des soudures pendant les travaux et avant la réception ; que la réception a été prononcée sans réserve le 29 juin 1998, en présence de deux techniciens représentant la société Umicore et la société Entreprise Jean Lefebvre et au vu d'un relevé de récolement extrêmement précis effectué alors que le bassin était vide et que toutes les anomalies étaient alors parfaitement visibles et notamment le cas échéant la présence de soudure horizontale ou de rustines, procédés contraires aux règles de l'art et donc mettant l'ouvrage en péril ; que ces deux techniciens, entendus par l'expert, ont affirmé que lors de la réception l'ouvrage ne comportait ni soudure horizontale, ni rustines ; qu'en cause d'appel, la société Nyrstar produit aux débats une attestation datée du 20 mars 2013 d'un salarié présent dans l'entreprise depuis le 23 août 1975, lequel précise qu'en 1998, il était chargé du suivi de la mise en service du G5 (remplissage des alvéoles) et qu'au cours de la période précédant la mise en eau du bassin, il a remarqué une soudure horizontale clans l'angle Est (avec de l'eau derrière) de la digue ; qu'il l'a signalée au chef de chantier de l'entreprise Jean Lefebvre ; qu'auparavant, il avait remarqué une différence de couleurs entre deux couches constituant la digue, côte Nord-Est, là où est survenu le désordre ; que quand il en a fait part au chef de chantier de l'entreprise Jean Lefebvre, il lui a été répondu que c'était dû à un problème de dosage de bentonite ; que par la suite, des poches d'eaux persistaient sous la membrane, en pied de digue, côté Sud-Est (vers le bassin de pêche) sur environ 150 mètres ; que manifestement, il y avait eu un petit éboulement car, quand il marchait sur la bâche gonflée, il sentait l'eau bouger sous ses pieds et avait l'impression de sol non nivelé ; que ce phénomène n'a été observé que dans cette zone ; qu'il ajoute, qu'il a également repéré avant la réception et la mise en service du bassin bon nombre de ronds jaunes ou blancs faits à la peinture directement sur la membrane pour marque de défauts de soudures détectées lors des vérifications ; qu'une soudure complémentaire était alors faite par l'entreprise Jean Lefebvre (son sous-traitant Applitex), avec, de temps en temps pose de rustine par Applitex si la bâche avait eu un coup ; que ce salarié précise qu'il est chargé depuis 1995 d'assurer la surveillance journalière des bassins en exploitation et du suivi des broyeurs au sein de la société de l'Union Minière, devenue Umicore puis Nyrstar ; que ce témoignage est produit in extremis aux débats par la société Nyrstar alors que ce salarié travaille sans discontinuité depuis 1975 dans l'entreprise et depuis 1995 au même poste de surveillance des bassins et alors que l'expert a recherché tous les témoins et sachants au cours de son expertise, de sorte qu'il n'a pu confronter ce témoignages avec les renseignements recueillis par ailleurs et notamment celui des personnes qui ont procédé à la réception et qui affirment que l'ouvrage était exempt de vices apparents et notamment de soudures horizontales et de rustines lors de la réception ; que par ailleurs, il a été constaté que des interventions ont eu lieu sur la géomembrane à l'endroit du sinistre, lesquelles sont réalisées au mépris des règles de l'art, et notamment des soudures réalisées horizontalement ou encore des réparations par collage de rustines ainsi qu'un certain nombre de soudures verticales, horizontales ou encore la mise en place de rustines ne répondent pas, loin s'en faut, aux résistances minimales admissibles ; que l'expert en déduit que ces réparations n'apparaissent pas avoir été faites par des professionnels mais plutôt par le personnel d'entretien de l'usine ; que si tel est le cas, l'examen approfondi de la comptabilité de la société Umicore France n'est d'aucun secours ; que la société Nyrstar conteste avoir fait procéder postérieurement à la réception à des réparations sur la géomembrane autre que celles sur la portion de matériau découpée et volée située sur le versant opposé ; que toutefois, il ressort des pièces produites aux débats, qu'à plusieurs reprises des dégradations ou actes de vandalisme ont été commis sur le site ; qu'ainsi, le 18 octobre 1998, un représentant de l'usine de l'Union Minière du site d'Auby a déposé plainte pour des pénétrations illicites sur le site industriel comme suit : « Depuis l'ouverture de la chasse de la saison 1998/1999, la Direction de l'Usine d'Auby reçoit régulièrement des informations selon lesquelles des chasseurs n'hésitent pas à franchir les clôtures de ses bassins de stockage de résidus de fabrication pour récupérer du gibier, voire même pour tirer des canards à partir des digues de nos bassins. Ceci au mépris du contexte industriel, des clôtures et des panneaux d'interdiction de pénétrer. Il va sans dire que nous ne pouvons tolérer ce genre de pratique qui met d'ailleurs en grave danger l'étanchéité de nos bassins et au delà, l'assurance de la nappe phréatique. Ainsi, tout dernièrement, il nous a été rapporté par une personne digne de lai mais désirant garder l'anonymat que deux chasseurs avaient été surpris en train de chasser sur les digues du bassin n° 5, (bassin dont l'extrémité nord est parallèle au C.D. 320 qui mène de Roost à Auby. La Direction dépose plainte pour ces faits » ; que par courrier recommandé daté du 5 12 novembre 1998, la société Jean Lefebvre indique à la société de l'Union Minière, qu'ayant été informée de ce que le dimanche 25 octobre, des chasseurs ont pénétré dans le site de l'Union Minière et sont allés « tirer » des canards sur le bassin n° 5, elle dégage toutes responsabilités sur d'éventuelles fuites provenant de la perforation des plombs ; qu'à cet égard, le rapport plongeurs de la société Techsub a mis en évidence des déchirures de la membrane ; que la première se situe dans l'angle Nord Est et après décroutâge de la couche de goethite il a été mis en évidence trois autres petits trous de 3 à 5 centimètres ; que l'expert indique que des plombs de chasse ne peuvent être à l'origine de la déchirure et de la rupture de la géomembrane ; que pour autant, dans cette zone ont été constatées des réparations effectuées au mépris des règles de l'art, et selon l'expert par une main d'oeuvre non professionnelle ; que l'expert affirme péremptoirement que ces interventions ne sont pas à l'origine du sinistre ; que la cour constate, d'une part, que la cause du sinistre n'est pas connue en présence d'une expertise qui n'a pas permis d'établir l'existence d'un vice de construction affectant l'ouvrage réalisé par la société Jean Lefebvre SA, ni affectant les soudures réalisées par son soustraitant la société Applitex, et d'autre part, que la preuve est rapportée de ce que des interventions de réparation sont intervenues postérieurement à la réception par des tiers sur ce lot affectés de désordres ; que dès lors, la garantie due par le constructeur au maître de l'ouvrage en application de l'article 1792 du code civil ne peut recevoir application ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE dans le cadre de la continuation de l'exploitation de son usine d'Auby, la société Union Minière France a dû construire un bassin de décantation, dénommé GS, pour recevoir les effluents issus du procédé de fabrication du zinc ; que la société Union Minière France a fait réaliser en novembre 1995 une étude de faisabilité géotechnique par la société ANTEA pour la construction de ce bassin ; que suivant le CCTP établi par la société Union Minière France, celle-ci a confié la réalisation de ce bassin à la société Entreprise Jean Lefebvre SA avec laquelle elle a signé un marché d'entreprise le 5 février 1996 ; que dans le cadre de la prestation, l'Entreprise Jean Lefebvre SA sous-traité à la société Applitex, assurée par la SMABTP, la fourniture et la pose d'une géomembrane, fabriquée par la société Alkor-Draka, pour assurer l'étanchéité intérieure du bassin, les lés devant être assemblés au moyen de soudures verticales ; que la société Entreprise Jean Lefebvre SA a confié au cabinet Veritas et la société Applitex au Cete Nord Picardie le contrôle de la bonne réalisation de cette géomembrane ; que ces deux bureaux de contrôles, après certaines observations et interventions par Applitex, ont constaté que cette membrane avait été correctement posée et les soudures verticales normalement effectuées ; que la réception de l'ouvrage a eu lieu le 29 juin 1998 sans réserve en présence du responsable du Service Environnement de l'usine d'Auby et des différents intervenants ; que l'exploitation de ce bassin a fait l'objet d'un Arrêté Préfectoral en date du 2 décembre 1998 qui définit les prescriptions réglementaires à respecter pour en garantir la sécurité ; qu'en septembre 2003, la société Umicore France a constaté des désordres importants avec rupture partielle de la géomembrane ayant entraîné des infiltrations et un glissement d'une partie de la digue côté est ; que les parties concernées et les experts des compagnies d'assurance n'ayant pu parvenir à un accord sur les responsabilités et les modes opératoires de réparation, la société Umicore France a sollicité par voie judiciaire la désignation d'un expert ; que la société Umicore France, qui venait donc aux droits de la société Union Minière France, a déclenché un référé devant le Tribunal de Grande Instance de Douai et a obtenu, par une première ordonnance du 29 juin 2004, la désignation de M. X... en qualité d'expert ; qu'avant même que l'expert ait pu se pencher sur le problème, la société Umicore France avait commandé le 6 juillet 2004 à la société Entreprise Jean Lefebvre Nord, différents travaux et notamment la création anticipée du bassin G6, ainsi que des travaux de renforcement de la partie de digue déstabilisée ; que l'eau libre en grande quantité du bassin G5 a dû être pompée et envoyée vers le bassin G6, pour réaliser la réparation de la géomembrane ; que l'expert . X... a rédigé, le 9 mai 2007, un pré-rapport et a rendu son rapport définitif le 24 mars 2009 ; que les conclusions suivantes ont été formulées par l'expert : « il nous est impossible de dire, de façon formelle, si la (ou les) soudure (s) qui a (ont) lâché, a (ont) été réalisé(es) pendant le chantier ou après la livraison de l'ouvrage (cependant, la (ou les) soudure(s) qui a (qui ont) lâché étant situé(es) en zone immergée, tout porte à croire que cette (ou ces) soudure(s) datent) du chantier), et que nous avons proposé à l'appréciation du Tribunal de retenir les responsabilités suivantes à hauteur de 70 %, les responsabilités de la société Entreprise Jean Lefebvre et de la société Applitex, pour parts égales, et à hauteur de 30 %, la responsabilité de la société Umicore ; sur la responsabilité : que le CCTP a été défini et rédigé par la société Union Minière France ; que le marché a été attribué à la société Entreprise Jean Lefebvre SA qui a sous-traité la fourniture de la géomembrane à la société Applitex ; que les contrôles de la pose et des soudures de la géomembrane ont été effectués par Veritas pour la société Entreprise Jean Lefebvre SA et par le Cete Nord Picardie pour la société Applitex ; que la société Union Minière France n'a pas jugée utile de prendre un cabinet de contrôle pour vérifier la bonne réalisation du bassin et en particulier l'étanchéité des soudures de la géomembrane ; que la réception définitive de l'ouvrage avec examen détaillé des soudures a été prononcée sans réserve le 29 juin 1998 et donc qu'aucune anomalie, ni vice apparent n'ont été relevés, ni aucune soudure horizontale ou pièce rapportée dans le procès-verbal ; que l'exploitation de ce bassin ne semble pas avoir été réalisée conformément aux prescriptions de l'arrêté préfectoral du 2 décembre 1998, comme par exemple la rotation des points de rejets des effluents qui auraient dû être régulièrement déplacés pour obtenir des dépôts régulièrement répartis sur l'ensemble du périmètre du bassin ; que la lame d'eau devait être limitée pour réduire les phénomènes de batillage parce que ce bassin était exposé aux vents dominants et que le niveau de l'eau libre était beaucoup trop haut et par conséquent la géomembrane soumise à des pressions plus importantes ; que si ce niveau d'eau avait été tenu plus bas, les contrôles quotidiens plus sérieux en particulier le suivi des piézomètres, les infiltrations auraient été détectées avant l'apparition des désordres importants qui ont été constatés en 2003 ; que l'arrêté préfectoral impose un suivi annuel de la stabilité de l'ouvrage par un organisme indépendant en vue de s'assurer de l'étanchéité du bassin et de la tenue des digues et que ces contrôles ne semblent pas avoir été réalisés régulièrement ; que des interventions ont eu lieu sur la géomembrane après la réception de l'ouvrage et que ces réparations ont été effectuées par la société Umicore sans l'intervention ni de Entreprise Jean Lefebvre SA , ni d'Applitex ; que la société Umicore n'a jamais sollicité officiellement la société Entreprise Jean Lefebvre SA pour constater des problèmes d'infiltrations d'eaux ou des soudures défectueuses avant octobre 2003, ni pour une intervention sur le bassin ; que l'expertise effectuée en 2004 sur la géomembrane fabriquée par Alkor Draka a montré que les propriétés mécaniques n'ont pas été dégradées et qu'elles correspondaient bien aux exigences formulées par le CCTP d'Umicore ; que ces réparations effectuées sur ce bassin dont elle a la garde, sont de la responsabilité de la société Umicore ; que les conclusions de l'expert contiennent finalement que des hypothèses, c'est à dire plusieurs possibilités et donc qu'il existe une incertitude ; que le juge n'est pas lié par les conclusions de l'expert ; qu'il n'y a pas de faute prouvée dans la pose et la réalisation des soudures par Applitex avant la réception, sa responsabilité ne peutêtre retenue ; que pour toutes ces raisons, la responsabilité de la société Entreprise Jean Lefebvre SA, ni celle d'Applitex ne peut être retenue ; que dès lors la société Nyrstar France est seule déclarée responsable du sinistre ; sur le montant du préjudice : que l'Expert a homologué le mémoire présenté par la société Entreprise Jean Lefebvre Nord et réglé par la société Eurovia SA pour un montant total de 1.395.948,17 ; que dès lors il conviendra à titre principal de condamner la société Nyrstar France à payer cette somme à la société Eurovia SA, avec intérêts de droit à compter de la délivrance de l'assignation ; que la société Entreprise Jean Lefebvre Nord a donc directement traité avec la société Umicore pour la construction de la piste, de la contre-digue et du bassin n° 6 ; que comme cela était expressément prévu dans ses marchés du 6 juillet 2004, elle a déjà reçu règlement à titre définitif par la société Umicore d'une somme correspondant à 75% des travaux de construction du bassin G6, à 50% des travaux correspondant à la construction de la piste, à 100% des travaux correspondants à la contre-digue ; que les 50% sur les travaux de construction de la piste et les 25% sur les travaux de construction du bassin G6 ont donc été réservés et restent à régler ; que la société Entreprise Jean Lefebvre Nord ayant accepté à titre commercial de différer le règlement du solde de ses travaux jusqu'à la détermination des responsabilités par le Tribunal, il conviendra donc de condamner la société Nyrstar France à régler à la société Entreprise Jean Lefebvre Nord la somme de 211.186,90 ¿ correspondant à ces travaux avec intérêts de droit à compter de la délivrance de l'assignation ;
1) ALORS QUE le constructeur étant responsable de plein droit des dommages affectant l'ouvrage qu'il a réalisé, sauf à démontrer une cause étrangère, la mise en jeu de la garantie décennale ne suppose pas que soit déterminée la cause des désordres ; qu'au cas d'espèce, en écartant la responsabilité des sociétés Eurovia et Applitex, motif pris de ce que la cause du sinistre affectant l'ouvrage n'était pas connue, dès lors que l'expertise n'avait pas permis d'établir l'existence d'un vice de construction, quand en l'absence de démonstration d'une cause étrangère, la recherche de la cause des désordres était sans influence sur la responsabilité de plein droit des constructeurs, la cour d'appel, qui s'est déterminée par des considérations inopérantes, a privé son arrêt de base légale au regard des articles 1792 et 1792-2 du code civil ;
2) ALORS QUE la partie qui assume la charge de la preuve en supporte le risque, en sorte qu'en l'état d'une incertitude subsistant quant au fait objet de la preuve, elle doit succomber ; qu'au cas d'espèce, en décidant au contraire qu'en l'état de l'incertitude demeurant sur la cause du sinistre affectant l'ouvrage, puisque l'expertise n'avait pas permis d'établir l'existence d'un vice et que des interventions de réparation étaient intervenues postérieurement à la réception, la garantie des constructeurs devait être écartée, faisant ainsi supporter le risque de la preuve à la société Nyrstar France, quand ce risque devait peser sur les constructeurs, qui étaient tenus de plein droit sauf à prouver la cause étrangère, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil, ensemble les articles 1792 et 1792-2 du code civil ;
3) ALORS QUE le constructeur étant responsable de plein droit des dommages affectant l'ouvrage qu'il a réalisé sa responsabilité ne suppose pas la démonstration d'une faute ; qu'en écartant la responsabilité de la société Applitex au seul motif qu'il n'existait pas de faute prouvée à sa charge, la cour d'appel a violé les articles 1792 et 1792-2 du code civil ;
4) ALORS QUE la société Nyrstar France faisait valoir, de manière précise et détaillée, que la société Eurovia assumait une mission de maîtrise d'oeuvre, en sorte que la société Nyrstar France n'était pas tenue de faire appel à un contrôleur extérieur, en particulier en ce qui concerne le contrôle des soudures, le contrat lui en ouvrant simplement la faculté (conclusions d'appel en date du 7 juin 2013,, p. 23 et s.) ; qu'en reprochant à la société Nyrstar France de n'avoir pas cru utile d'employer un cabinet de contrôle extérieur pour vérifier la bonne réalisation des soudures sans s'expliquer sur l'étendue de la mission confiée à la société Eurovia, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles 1792 et 1792-2 du code civil ;
5) ALORS QUE la société Nyrstar France faisait valoir, de manière précise et détaillée, qu'elle n'avait commis aucun manquement dans l'exploitation du bassin, relativement aux prescriptions des arrêtés préfectoraux, en assurant le suivi journalier par un personnel formé, le suivi annuel par un organisme indépendant, ainsi qu'en surveillant le niveau de l'eau et l'effet de batillage (conclusions d'appel en date du 7 juin 2013, p. 15 et s.) ; qu'en affirmant que l'exploitation du bassin n'aurait pas été réalisée conformément aux prescriptions de l'arrêté préfectoral du 2 décembre 1998 sans s'expliquer sur les éléments mis en avant par la société Nyrstar France sur ce point, avant d'écarter la responsabilité des constructeurs, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles 1792 et 1792-2 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
(subsidiaire)Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la société Eurovia (venant aux droits de la société Entreprise Jean Lefebvre Nord Picardie et de la société Entreprise Jean Lefebvre) et la société Applitex ne sauraient être tenues pour responsables des désordres survenus au bassin G 5, exploité par la société Umicore France (aux droits de laquelle se trouve aujourd'hui la société Nyrstar France), d'AVOIR constaté que les sociétés Eurovia et Applitex ne sauraient être tenues pour responsables de déficiences de soudures réalisées sur des pièces rapportées à la géomembrane primitive après réception de l'ouvrage, d'AVOIR dit que la société Nyrstar France était seule déclarée responsable du sinistre, d'AVOIR débouté la société Nyrstar France de toutes ses demandes dirigées à l'encontre des sociétés Eurovia, Entreprise Jean Lefebvre Nord et Applitex, d'AVOIR condamné la société Nyrstar France à verser à la société Eurovia une somme de 1.395.948,17 € et de l'AVOIR condamnée à verser à la société Entreprise Jean Lefebvre Nord le solde de ses deux marchés, soit une somme de 211.186, 90 € ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE la société Nyrstar France fait grief au jugement déféré d'avoir écarté la responsabilité de la société Entreprise Jean Lefebvre et de son sous-traitant la société Applitex recherchée sur le fondement de la garantie décennale issue des dispositions de l'article 1792 du code civil, en ayant retenu à tort d'une part, qu'aucune faute n'était démontrée contre elles et d'autre part, sans qu'il soit établi par ces dernières l'existence d'une cause étrangère susceptible de les exonérer de leur responsabilité ; que les intimés s'opposent à cette argumentation ; qu'aux termes de l'article 1792 du code civil, tout constructeur d'un ouvrage est responsable de plein droit, envers le maître ou l'acquéreur de l'ouvrage, des dommages, même résultant d'un vice du sol, qui compromettent la solidité de l'ouvrage ou qui, l'affectant dans l'un de ses éléments constitutifs ou l'un de ses éléments d'équipement, le rendent impropre à sa destination ; une telle responsabilité n'a point lieu si le constructeur prouve que les dommages proviennent d'une cause étrangère ; que cette disposition suppose que le désordre invoqué trouve sa cause dans une défaillance de l'ouvrage réalisé par le constructeur ou l'entrepreneur dont la garantie est recherchée ; qu'à la fin du mois de septembre 2003, la société Union Minière a dénoncé à la société Entreprise Jean Lefebvre Nord la survenance de désordres consistant en un affaissement de la digue et de fuites sous la géomembrane du bassin G5 de son site d'Auby à l'origine d'un risque de pollution industrielle s'agissant d'un établissement classé ; que par lettre recommandée et télécopie du 14 octobre 2003, la société Umicore a confirmé à la société Entreprise Jean Lefebvre Nord, le contenu de différents entretiens issus de la visite sur le site du bassin G5 de l'assureur de cette dernière à la suite des désordres apparus sur ce bassin ; qu'elle indique que la firme Tech-Sub a procédé à un examen détaillé, sur au moins 400 mètres de la feuille d'étanchéité du bassin ; qu'il ressort de cet examen, encore en cours, qu'au moins trois zones de fuite ont été identifiées dont la plus importante se caractérise par une déchirure oblique de 4 mètres de long ; qu'en outre, différentes traces de soudure horizontale et de rustinage ont été identifiées ; quant à la digue, il semble qu'une cavité d'une longueur approximative de 300 mètres sur une profondeur variable mais significative, se soit développée à l'arrière de la feuille d'étanchéité ; que la société Umicore ajoute, que dans ces conditions et dans le souci de préserver la stabilité de l'ouvrage dans le respect de l'environnement, elle envisage de faire procéder aux réparations urgentes et pérennes et qu'elle souhaite, à cet égard, que la société Entreprise Jean Lefebvre, en tant que concepteur et réalisateur de l'ouvrage, soit associée intimement à la constatation des faits, à la définition et à la mise en oeuvre des dites réparations ; que la société Saretec est intervenue à la demande de la société Entreprise Jean Lefebvre afin de rechercher l'origine du sinistre et de trouver une solution de réparation pour mettre fin aux risques de pollution qui en découlent ; qu'elle a examiné les lieux et recueilli les doléances du représentant de la société Umicore à savoir qu'à la fin du mois de septembre 2003, alors que le niveau d'eau dans le bassin avait baissé d'une cinquantaine de centimètres, il a été constaté, sur une partie linéaire du talus, une rupture de la pente du talus et le fait que la membrane n'était pas appuyée et qu'elle battait sous l'action des vagues sur un linéaire de 200 m côté Nord et 100 m côté Est à partir de l'angle Nord Est, ainsi que des déchirures de la membrane ; que dans une première note datée du 27 octobre 2003, le cabinet Saretec précise qu'une inspection par des plongeurs de la société Techsub a mis en évidence des déchirures de la membrane ; La première se situe dans l'angle Nord Est ; il a été constaté la présence de sable sur la membrane puis il a été trouvé une déchirure (de 20 à 30 centimètres de longueur) sur une soudure horizontale qui avait déjà fait l'objet d'une réparation à une date non connue ; La seconde déchirure se situe au PM 124 ; il s'agit d'une grande déchirure en Y sur un lai, sous le niveau de l'eau ; après décroutâge de la couche de goethite, il a été mis en évidence trois autres petits trous de 3 à 5 centimètres ; que le cabinet Saretec a rédigé une note à l'issue de chaque réunion sur le site, le 7, 24, 27 novembre, le 1 er décembre 2003 ; que dans une note technique finale datée du 22 décembre 2003, le cabinet Saretec conclut : « Les désordres examinés ne peuvent s'expliquer que par une perte des caractéristiques des matériaux stabilisés constituant la digue, combinée ci la réduction de la pression sur la membrane due au batillage et aussi à l'abaissement du niveau du plan d'eau dans la retenue. Cette perte de caractéristiques ne peut s'expliquer que par la mise en contact des sols traités chaux + liant routier avec l'eau acide sulfatée de la retenue. Ceci présuppose l'existence de frites sur la membrane. Ces fuites ne peuvent être la conséquence d'une instabilité initiale du talus. Des perforations de la membrane ont été observées sur la partie supérieure du talus. Les plongeurs de Subtech ont également signalé avoir trouvé sous le niveau de l'eau des trous qui avaient fait l'objet de réparations ultérieures par pièces soudées (ou collées ?) qui avaient en fait été trouvées partiellement décollées du support. Il nous est impossible d'être catégorique sur l'origine de ces perforations et la date de leur constatation et de leur réparation. Il est cependant certain que l'importance du nombre d'oiseaux, et en particulier de mouettes, aux abords du bassin ne permet pas d'écarter l'hypothèse d'une perforation par coups de bec. Les déchirures les plus importantes résultent d'une évolution d'une perforation plus modeste du fait d'une dégradation progressive des matériaux du talus » ; qu'au vu de ce rapport, et pour mettre un terme aux risques de pollution, la société Umicore et la société Entreprise Jean Lefebvre Nord, sont convenues de procéder à des réparations urgentes, à frais communs, sans reconnaissance de responsabilité, et pour le compte de qui il appartiendra ; que la société Entreprise Jean Lefebvre Nord a procédé à ces travaux ; que Monsieur X..., désigné en qualité d'expert par ordonnance de référé a procédé à ses opérations en organisant six réunions sur site entre le 8 juillet 2004 et le12 mai 2006 ainsi que trois réunions en ses locaux professionnels aux termes desquelles il a déposé un pré-rapport le 9 mai 2007 ; que l'expert confirme la réalité des désordres : l'effondrement du pied intérieur de la digue dans sa partie nord-est sur un linéaire de 400 mètres ; il ajoute que les réparations provisoires qui ont été faites n'ont pas évité la progression de ces désordres pour l'essentiel le long de la partie nord de la digue, et ce, jusqu'à la réalisation des travaux de réparation définitifs à la fin de l'année 2004 ; qu'au vu des constatations techniques effectuées par la société Tech Sub, de l'examen visuel auquel il a procédé, des photographies du site, et des essais mécaniques réalisés sur les soudures, l'expert énonce que : plusieurs déchirures de la géomembrane ont été repérées par la société Tech Sub lors de ses interventions en septembre 2003, puis à la suite en février 2004 ; que contrairement aux règles de l'art, des soudures horizontales ont été réalisées sur les lés de la géomembrane posés sur les talus de la digue ; que des réparations par collage de rustines ont été également faites sur la géomembrane ; qu'un certain nombre de soudures verticales, horizontales ou encore concernant des rustines ne répondent pas, loin s'en faut, aux résistances minimales admissibles, et elles n'apparaissent pas avoir été faites par des professionnels ; qu'en revanche, la géomembrane, elle-même, a conservé, à peu de chose près, ses qualités originelles ; que sur la partie non immergée de la géomembrane, il y a très peu de perforations (lors de la réunion d'expertise du 7 septembre 2004, il n'en a été dénombré que quatre en partie supérieure) ; que sous les bosses, généralement de très petites dimensions, repérés sur la géomembrane, on ne retrouve pas systématiquement de roches ou de cailloux ; que l'expert ajoute qu'en ce qui concerne le contrôle des soudures effectué durant les travaux par la société Bureau Veritas, il a été relativement limité, dans la mesure où, intervenant pour la société Jean Lefebvre, le bureau de contrôle n'a testé que 45 éprouvettes, non prélevées par ses soins et qui lui ont été adressés par les entreprises ; que ces essais mécaniques ont tous donné lieu à des résultats satisfaisants ; qu'en ce qui concerne le contrôle des soudures effectué pendant les travaux par le CETE Nord Picardie, il a été beaucoup plus complet, puisqu'il portait sur toutes les soudures de géomembrane ; qu'il avait pour but de vérifier non pas la solidité mais l'étanchéité des soudures (tests effectués soit sous pression, soit sous dépression) ; le CETE Nord Picardie a constaté que certaines soudures étaient défectueuses ; que cependant, selon les dires mêmes du CETE Picardie Nord, les soudures signalées à la société Applitex comme défectueuses ont aussitôt été réparées, et de nouveau soumises avec succès au contrôle ; que l'expert considère, au vu de l'ensemble de ces éléments, que l'origine du sinistre est la rupture soudaine d'une soudure de la géomembrane, et non pas comme certaines parties l'ont soutenu au cours des opérations d'expertise, une perforation accidentelle de la membrane ; que l'expert souligne que les problèmes que l'on peut rencontrer avec des bassins dont l'étanchéité est assurée par des géomembranes résultent, dans la quasi totalité des cas, de soudures qui viennent à céder ; que bien évidemment, le bassin étant pour partie empli de goethite, il était impossible, même pour un scaphandrier, de repérer précisément la soudure qui a lâché ; qu'il ajoute que les effets de batillage, dont certaines parties ont fait état au cours des opérations d'expertise, ne peuvent en aucun cas être considérés comme la cause déterminante du sinistre ; qu'ils ne constituent qu'une cause aggravante, et à ce sujet, quoique l'alimentation du bassin se fasse dans le mauvais sens par rapport aux vents dominants, il observe qu'au moment du sinistre, la revanche de la digue (c'est-à-dire la différence de niveau entre le haut de la digue et le haut des vagues) était bien supérieure à la revanche minimale calculée dans le rapport de novembre 1995 de la société Antea ; que l'expert explique la suite du sinistre comme suit : par l'ouverture de la soudure défectueuse, le liquide (il s'agit du liquide surnageant) dont le pH est assez fortement acide (pH compris entre 3 et 4), s'est propagé derrière la géomembrane clans le remblai traité à la chaux, le remblai ainsi attaqué par le liquide a perdu sa cohésion, et sous l'effet du batillage et du pumping de la géomembrane, s'est déstructuré, le phénomène se propageant alors rapidement de proche en proche ; que s'agissant des responsabilités, l'expert indique au terme de son pré-rapport qu'il ne lui est pas encore possible de se prononcer définitivement sur les responsabilités, et doit distinguer les deux hypothèses suivantes : a) la soudure qui a lâché et qui donc est à l'origine du sinistre est une soudure d'origine, b) la soudure qui a lâché et qui donc est à l'origine du sinistre correspond à des travaux de réparation que la société Umicore France a fait entreprendre par une (ou diverses) entreprise(s) après réception de l'ouvrage (nous soulignons ici que, si des réparations ont été faites après réception de l'ouvrage, il est fortement probable que ce soit le fait du personnel de l'entretien de l'usine) ; qu'à l'issue de ce pré-rapport, les parties ont déposés des dires et produit des pièces ; que l'expert a organisé deux nouvelles réunions sur les lieux ; qu'il a recouru à un sapiteur afin de rechercher, dans la comptabilité de la société Umicore France, quelle entreprise est intervenue pour effectuer sur la géomembrane des réparations qui se sont révélées non conformes aux règles de l'art ; que cette mission a fait l'objet d'un rapport communiqué aux parties le 30 novembre 2007 ; qu'au terme de son rapport définitif, déposé le 24 mars 2009, l'expert reprend les éléments de son précédent rapport et ses conclusions et y ajoutant, indique que l'examen de la comptabilité de la société Umicore France a permis d'établir que la seule commande officielle pour des travaux de réparation après la réception de l'ouvrage concernait le remplacement d'une surface de géomembrane qui avait été découpée et volée, sur le versant de talus « diagonalement » opposé à la zone sinistrée ; que selon l'expert l'origine du sinistre relève d'une rupture d'une soudure (ou de plusieurs soudures) des éléments de liaison de la géomembrane entre eux, car l'on observe que « les problèmes que l'on peut rencontrer avec des bassins dont l'étanchéité est assurée par des géomembranes résultent, dans la quasi totalité des cas, de soudures qui viennent à céder » ; que l'expert appuie sa démonstration en écartant d'autres hypothèses, notamment celle du percement de la géomembrane par des oiseaux ou par l'effet de batillage ; qu'il retient que bien qu'il lui soit impossible de dire, de façon formelle, si la (ou les) soudure (s) qui a (ont) lâché a (ont) été réalisée (es) pendant le chantier ou après la livraison de l'ouvrage, cependant, la ou les soudure (s) qui a (ont) lâché étant située (es) en zone immergée, tout porte à croire que cette (ou ces) soudure (s) date (nt) du chantier ; qu'ainsi qu'il a été relevé à bon escient par les premiers juges, cette conclusion relève du domaine de l'hypothèse et n'a été corroborée par aucune constatation ; qu'à cette remarque, l'expert réplique notamment qu'en raison de la présence de goethite l'accès lui était interdit et qu'il était impossible pour lui-même ou pour un scaphandrier de repérer la soudure défaillante ; qu'or, les scaphandriers de la société Techsub ont mis en évidence : la présence de sable sur la membrane, une déchirure sur une soudure horizontale qui avait fait l'objet d'une réparation à une date inconnue, et après décroutâge de la couche de goethite trois autres petits trous de 3 à 5 centimètres ; qu'il s'en suit que la cause du sinistre évoquée par l'expert, à savoir la rupture brutale d'une soudure, n'a fait l'objet d'aucune constatation de quiconque ; que par ailleurs, l'affirmation de l'expert selon laquelle le contrôle effectué par le CETE Nord Picardie portant sur l'étanchéité des soudures et non leur résistance est insuffisant à affirmer la faiblesse potentiel de l'ouvrage ; qu'étant ajouté que l'expert estime que les contrôles effectués par le Bureau Veritas sur la résistance des soudures a été réalisé sur des échantillons prélevés par l'entreprise, alors que ces modalités relèvent du procédé de contrôle et que par ailleurs le CETE Picardie Nord a également vérifié chacune des soudures pendant les travaux et avant la réception ; que la réception a été prononcée sans réserve le 29 juin 1998, en présence de deux techniciens représentant la société Umicore et la société Entreprise Jean Lefebvre et au vu d'un relevé de récolement extrêmement précis effectué alors que le bassin était vide et que toutes les anomalies étaient alors parfaitement visibles et notamment le cas échéant la présence de soudure horizontale ou de rustines, procédés contraires aux règles de l'art et donc mettant l'ouvrage en péril ; que ces deux techniciens, entendus par l'expert, ont affirmé que lors de la réception l'ouvrage ne comportait ni soudure horizontale, ni rustines ; qu'en cause d'appel, la société Nyrstar produit aux débats une attestation datée du 20 mars 2013 d'un salarié présent dans l'entreprise depuis le 23 août 1975, lequel précise qu'en 1998, il était chargé du suivi de la mise en service du G5 (remplissage des alvéoles) et qu'au cours de la période précédant la mise en eau du bassin, il a remarqué une soudure horizontale clans l'angle Est (avec de l'eau derrière) de la digue ; qu'il l'a signalée au chef de chantier de l'entreprise Jean Lefebvre ; qu'auparavant, il avait remarqué une différence de couleurs entre deux couches constituant la digue, côte Nord-Est, là où est survenu le désordre ; que quand il en a fait part au chef de chantier de l'entreprise Jean Lefebvre, il lui a été répondu que c'était dû à un problème de dosage de bentonite ; que par la suite, des poches d'eaux persistaient sous la membrane, en pied de digue, côté Sud-Est (vers le bassin de pêche) sur environ 150 mètres ; que manifestement, il y avait eu un petit éboulement car, quand il marchait sur la bâche gonflée, il sentait l'eau bouger sous ses pieds et avait l'impression de sol non nivelé ; que ce phénomène n'a été observé que dans cette zone ; qu'il ajoute, qu'il a également repéré avant la réception et la mise en service du bassin bon nombre de ronds jaunes ou blancs faits à la peinture directement sur la membrane pour marque de défauts de soudures détectées lors des vérifications ; qu'une soudure complémentaire était alors faite par l'entreprise Jean Lefebvre (son sous-traitant Applitex), avec, de temps en temps pose de rustine par Applitex si la bâche avait eu un coup ; que ce salarié précise qu'il est chargé depuis 1995 d'assurer la surveillance journalière des bassins en exploitation et du suivi des broyeurs au sein de la société de l'Union Minière, devenue Umicore puis Nyrstar ; que ce témoignage est produit in extremis aux débats par la société Nyrstar alors que ce salarié travaille sans discontinuité depuis 1975 dans l'entreprise et depuis 1995 au même poste de surveillance des bassins et alors que l'expert a recherché tous les témoins et sachants au cours de son expertise, de sorte qu'il n'a pu confronter ce témoignages avec les renseignements recueillis par ailleurs et notamment celui des personnes qui ont procédé à la réception et qui affirment que l'ouvrage était exempt de vices apparents et notamment de soudures horizontales et de rustines lors de la réception ; que par ailleurs, il a été constaté que des interventions ont eu lieu sur la géomembrane à l'endroit du sinistre, lesquelles sont réalisées au mépris des règles de l'art, et notamment des soudures réalisées horizontalement ou encore des réparations par collage de rustines ainsi qu'un certain nombre de soudures verticales, horizontales ou encore la mise en place de rustines ne répondent pas, loin s'en faut, aux résistances minimales admissibles ; que l'expert en déduit que ces réparations n'apparaissent pas avoir été faites par des professionnels mais plutôt par le personnel d'entretien de l'usine ; que si tel est le cas, l'examen approfondi de la comptabilité de la société Umicore France n'est d'aucun secours ; que la société Nyrstar conteste avoir fait procéder postérieurement à la réception à des réparations sur la géomembrane autre que celles sur la portion de matériau découpée et volée située sur le versant opposé ; que toutefois, il ressort des pièces produites aux débats, qu'à plusieurs reprises des dégradations ou actes de vandalisme ont été commis sur le site ; qu'ainsi, le 18 octobre 1998, un représentant de l'usine de l'Union Minière du site d'Auby a déposé plainte pour des pénétrations illicites sur le site industriel comme suit : « Depuis l'ouverture de la chasse de la saison 1998/1999, la Direction de l'Usine d'Auby reçoit régulièrement des informations selon lesquelles des chasseurs n'hésitent pas à franchir les clôtures de ses bassins de stockage de résidus de fabrication pour récupérer du gibier, voire même pour tirer des canards à partir des digues de nos bassins. Ceci au mépris du contexte industriel, des clôtures et des panneaux d'interdiction de pénétrer. Il va sans dire que nous ne pouvons tolérer ce genre de pratique qui met d'ailleurs en grave danger l'étanchéité de nos bassins et au delà, l'assurance de la nappe phréatique. Ainsi, tout dernièrement, il nous a été rapporté par une personne digne de lai mais désirant garder l'anonymat que deux chasseurs avaient été surpris en train de chasser sur les digues du bassin n° 5, (bassin dont l'extrémité nord est parallèle au C.D. 320 qui mène de Roost à Auby. La Direction dépose plainte pour ces faits » ; que par courrier recommandé daté du 5 novembre 1998, la société Jean Lefebvre indique à la société de l'Union Minière, qu'ayant été informée de ce que le dimanche 25 octobre, des chasseurs ont pénétré dans le site de l'Union Minière et sont allés « tirer » des canards sur le bassin n° 5, elle dégage toutes responsabilités sur d'éventuelles fuites provenant de la perforation des plombs ; qu'à cet égard, le rapport plongeurs de la société Techsub a mis en évidence des déchirures de la membrane ; que la première se situe dans l'angle Nord Est et après décroutâge de la couche de goethite il a été mis en évidence trois autres petits trous de 3 à 5 centimètres ; que l'expert indique que des plombs de chasse ne peuvent être à l'origine de la déchirure et de la rupture de la géomembrane ; que pour autant, dans cette zone ont été constatées des réparations effectuées au mépris des règles de l'art, et selon l'expert par une main d'oeuvre non professionnelle ; que l'expert affirme péremptoirement que ces interventions ne sont pas à l'origine du sinistre ; que la cour constate, d'une part, que la cause du sinistre n'est pas connue en présence d'une expertise qui n'a pas permis d'établir l'existence d'un vice de construction affectant l'ouvrage réalisé par la société Jean Lefebvre SA, ni affectant les soudures réalisées par son sous-traitant la société Applitex, et d'autre part, que la preuve est rapportée de ce que des interventions de réparation sont intervenues postérieurement à la réception par des tiers sur ce lot affectés de désordres ; que dès lors, la garantie due par le constructeur au maître de l'ouvrage en application de l'article 1792 du code civil ne peut recevoir application ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE dans le cadre de la continuation de l'exploitation de son usine d'Auby, la société Union Minière France a dû construire un bassin de décantation, dénommé GS, pour recevoir les effluents issus du procédé de fabrication du zinc ; que la société Union Minière France a fait réaliser en novembre 1995 une étude de faisabilité géotechnique par la société ANTEA pour la construction de ce bassin ; que suivant le CCTP établi par la société Union Minière France, celle-ci a confié la réalisation de ce bassin à la société Entreprise Jean Lefebvre SA avec laquelle elle a signé un marché d'entreprise le 5 février 1996 ; que dans le cadre de la prestation, l'Entreprise Jean Lefebvre SA sous-traité à la société Applitex, assurée par la SMABTP, la fourniture et la pose d'une géomembrane, fabriquée par la société Alkor-Draka, pour assurer l'étanchéité intérieure du bassin, les lés devant être assemblés au moyen de soudures verticales ; que la société Entreprise Jean Lefebvre SA a confié au cabinet Veritas et la société Applitex au Cete Nord Picardie le contrôle de la bonne réalisation de cette géomembrane ; que ces deux bureaux de contrôles, après certaines observations et interventions par Applitex, ont constaté que cette membrane avait été correctement posée et les soudures verticales normalement effectuées ; que la réception de l'ouvrage a eu lieu le 29 juin 1998 sans réserve en présence du responsable du Service Environnement de l'usine d'Auby et des différents intervenants ; que l'exploitation de ce bassin a fait l'objet d'un Arrêté Préfectoral en date du 2 décembre 1998 qui définit les prescriptions réglementaires à respecter pour en garantir la sécurité ; qu'en septembre 2003, la société Umicore France a constaté des désordres importants avec rupture partielle de la géomembrane ayant entraîné des infiltrations et un glissement d'une partie de la digue côté est ; que les parties concernées et les experts des compagnies d'assurance n'ayant pu parvenir à un accord sur les responsabilités et les modes opératoires de réparation, la société Umicore France a sollicité par voie judiciaire la désignation d'un expert ; que la société Umicore France, qui venait donc aux droits de la société Union Minière France, a déclenché un référé devant le Tribunal de Grande Instance de Douai et a obtenu, par une première ordonnance du 29 juin 2004, la désignation de M. X... en qualité d'expert ; qu'avant même que l'expert ait pu se pencher sur le problème, la société Umicore France avait commandé le 6 juillet 2004 à la société Entreprise Jean Lefebvre Nord, différents travaux et notamment la création anticipée du bassin G6, ainsi que des travaux de renforcement de la partie de digue déstabilisée ; que l'eau libre en grande quantité du bassin G5 a dû être pompée et envoyée vers le bassin G6, pour réaliser la réparation de la géomembrane ; que l'expert . X... a rédigé, le 9 mai 2007, un pré-rapport et a rendu son rapport définitif le 24 mars 2009 ; que les conclusions suivantes ont été formulées par l'expert : « il nous est impossible de dire, de façon formelle, si la (ou les) soudure (s) qui a (ont) lâché, a (ont) été réalisé(es) pendant le chantier ou après la livraison de l'ouvrage (cependant, la (ou les) soudure(s) qui a (qui ont) lâché étant situé(es) en zone immergée, tout porte à croire que cette (ou ces) soudure(s) datent) du chantier), et que nous avons proposé à l'appréciation du Tribunal de retenir les responsabilités suivantes à hauteur de 70 %, les responsabilités de la société Entreprise Jean Lefebvre et de la société Applitex, pour parts égales, et à hauteur de 30 %, la responsabilité de la société Umicore ; sur la responsabilité : que le CCTP a été défini et rédigé par la société Union Minière France ; que le marché a été attribué à la société Entreprise Jean Lefebvre SA qui a sous-traité la fourniture de la géomembrane à la société Applitex ; que les contrôles de la pose et des soudures de la géomembrane ont été effectués par Veritas pour la société Entreprise Jean Lefebvre SA et par le Cete Nord Picardie pour la société Applitex ; que la société Union Minière France n'a pas jugée utile de prendre un cabinet de contrôle pour vérifier la bonne réalisation du bassin et en particulier l'étanchéité des soudures de la géomembrane ; que la réception définitive de l'ouvrage avec examen détaillé des soudures a été prononcée sans réserve le 29 juin 1998 et donc qu'aucune anomalie, ni vice apparent n'ont été relevés, ni aucune soudure horizontale ou pièce rapportée dans le procès-verbal ; que l'exploitation de ce bassin ne semble pas avoir été réalisée conformément aux prescriptions de l'arrêté préfectoral du 2 décembre 1998, comme par exemple la rotation des points de rejets des effluents qui auraient dû être régulièrement déplacés pour obtenir des dépôts régulièrement répartis sur l'ensemble du périmètre du bassin ; que la lame d'eau devait être limitée pour réduire les phénomènes de batillage parce que ce bassin était exposé aux vents dominants et que le niveau de l'eau libre était beaucoup trop haut et par conséquent la géomembrane soumise à des pressions plus importantes ; que si ce niveau d'eau avait été tenu plus bas, les contrôles quotidiens plus sérieux en particulier le suivi des piézomètres, les infiltrations auraient été détectées avant l'apparition des désordres importants qui ont été constatés en 2003 ; que l'arrêté préfectoral impose un suivi annuel de la stabilité de l'ouvrage par un organisme indépendant en vue de s'assurer de l'étanchéité du bassin et de la tenue des digues et que ces contrôles ne semblent pas avoir été réalisés régulièrement ; que des interventions ont eu lieu sur la géomembrane après la réception de l'ouvrage et que ces réparations ont été effectuées par la société Umicore sans l'intervention ni de Entreprise Jean Lefebvre SA , ni d'Applitex ; que la société Umicore n'a jamais sollicité officiellement la société Entreprise Jean Lefebvre SA pour constater des problèmes d'infiltrations d'eaux ou des soudures défectueuses avant octobre 2003, ni pour une intervention sur le bassin ; que l'expertise effectuée en 2004 sur la géomembrane fabriquée par Alkor Draka a montré que les propriétés mécaniques n'ont pas été dégradées et qu'elles correspondaient bien aux exigences formulées par le CCTP d'Umicore ; que ces réparations effectuées sur ce bassin dont elle a la garde, sont de la responsabilité de la société Umicore ; que les conclusions de l'expert contiennent finalement que des hypothèses, c'est à dire plusieurs possibilités et donc qu'il existe une incertitude ; que le juge n'est pas lié par les conclusions de l'expert ; qu'il n'y a pas de faute prouvée dans la pose et la réalisation des soudures par Applitex avant la réception, sa responsabilité ne peutêtre retenue ; que pour toutes ces raisons, la responsabilité de la société Entreprise Jean Lefebvre SA, ni celle d'Applitex ne peut être retenue ; que dès lors la société Nyrstar France est seule déclarée responsable du sinistre ; sur le montant du préjudice : que l'Expert a homologué le mémoire présenté par la société Entreprise Jean Lefebvre Nord et réglé par la société Eurovia SA pour un montant total de 1.395.948,17 ; que dès lors il conviendra à titre principal de condamner la société Nyrstar France à payer cette somme à la société Eurovia SA, avec intérêts de droit à compter de la délivrance de l'assignation ; que la société Entreprise Jean Lefebvre Nord a donc directement traité avec la société Umicore pour la construction de la piste, de la contre-digue et du bassin n° 6 ; que comme cela était expressément prévu dans ses marchés du 6 juillet 2004, elle a déjà reçu règlement à titre définitif par la société Umicore d'une somme correspondant à 75% des travaux de construction du bassin G6, à 50% des travaux correspondant à la construction de la piste, à 100% des travaux correspondants à la contre-digue ; que les 50% sur les travaux de construction de la piste et les 25% sur les travaux de construction du bassin G6 ont donc été réservés et restent à régler ; que la société Entreprise Jean Lefebvre Nord ayant accepté à titre commercial de différer le règlement du solde de ses travaux jusqu'à la détermination des responsabilités par le Tribunal, il conviendra donc de condamner la société Nyrstar France à régler à la société Entreprise Jean Lefebvre Nord la somme de 211.186,90 ¿ correspondant à ces travaux avec intérêts de droit à compter de la délivrance de l'assignation ;
ALORS QUE les juges du fond ont l'obligation de se prononcer sur l'ensemble des pièces versées aux débats par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, pour démontrer que les désordres étaient dus à un vice de construction ou à un vice dans une soudure réalisée par la société Applitex antérieurement à la réception, la société Nyrstar France faisait valoir qu'il s'évinçait d'un rapport établi par la société Bureau Veritas le 17 février 1998, soit antérieurement à la réception de l'ouvrage, que la membrane portait nécessairement une soudure horizontale, qui était depuis lors immergée, et donc non conforme aux règles de l'art, qui veulent que seules des soudures verticales soient pratiquées sur ce type de matériel et ce, dans la zone où les désordres avaient été constatés (conclusions d'appel de la société Nyrstar France en date du 7 juin 2013, p. 11 et 22) ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur le rapport de la société Bureau Veritas sur lequel s'appuyait sur la société Nyrstar France, avant de conclure qu'il n'était pas établi que la cause des désordres tenait à l'existence d'un défaut affectant une soudure réalisée antérieurement à la réception, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
