LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 19 décembre 2012), rendu en matière de référé, que l'association Oeuvre du perpétuel secours (l'association) a confié des travaux de rénovation des locaux de son service de néonatologie à la société Entretien ravalement et maçonnerie (la société ERMA) sous la maîtrise d'oeuvre de la société Victor Castro architecte (société Victor Castro) ; que la société ERMA a saisi le juge des référés de demandes tendant à l'octroi d'une provision et à la remise de la garantie prévue par l'article 1799-1 du code civil ; que reconventionnellement l'association a sollicité la désignation d'un expert sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, et en outre, devant la cour d'appel, subsidiairement, la condamnation de la société Victor Castro, à la garantir d'une condamnation de provision ;
Sur le premier moyen :
Attendu que l'association fait grief à l'arrêt de la condamner à titre provisionnel à payer à la société ERMA la somme de 239 132,96 euros ainsi qu'à lui fournir la garantie prévue par l'article 1799-1 du code civil et de rejeter toute autre demande alors, selon le moyen :
1°/ qu'elle faisait valoir qu'elle n'avait pu valablement notifier un décompte général définitif dans le délai de quarante cinq jours à compter du 1er octobre 2010 dés lors qu'elle ne disposait pas de l'intégralité des documents des ouvrages exécutés du fait des manquements de la société ERMA, le « montant restant dû » figurant sur le mémoire définitif établi par la société ERMA faisant l'objet d'une contestation sérieuse compte tenu des indus facturés, des réserves non encore levées et des défauts d'exécution imputables à la société ERMA, qui est encore intervenue en avril 2011, la réception étant du 28 avril 2011 ; qu'en ne se prononçant pas sur ce moyen la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°/ qu'elle faisait valoir qu'elle n'avait pu valablement notifier un décompte général définitif dans le délai de quarante cinq jours à compter du 1er octobre 2010 dés lors qu'il ne disposait pas de l'intégralité des documents des ouvrages exécutés du fait des manquements de la société ERMA, le « montant restant dû » figurant sur le mémoire définitif établi par la société ERMA faisant l'objet d'une contestation sérieuse compte tenu des indus facturés, des réserves non encore levées et des défauts d'exécution imputables à la société ERMA, qui est encore intervenue au titre des malfaçons en avril 2011, la réception étant du 28 avril 2011 ; qu'ayant relevé que l'association n'avait pas notifié à la société ERMA un décompte définitif dans le délai de quarante cinq jours suivant la réception du mémoire définitif par le maître d'oeuvre ainsi que l'impose le texte précité (en l'espèce, ce délai a couru du 4 octobre au 18 novembre 2010), que la société ERMA, conformément à la norme applicable, a délivré au maître de l'ouvrage mise en demeure de payer le montant du mémoire définitif par courrier recommandé daté du 15 novembre 2010 et a simultanément adressé copie de cette mise en demeure au maître d'oeuvre par courrier recommandé, qu'il est ainsi manifeste qu'en application du paragraphe 19.6.2 de la norme NF P.03.001, l'association est réputée avoir accepté le mémoire définitif établi par la société ERMA pour un montant de 239 132,96 euros T.T.C. à la date du 3 décembre 2010, puis retenu qu'il ne peut être allégué par (l'association) un retard de l'entreprise dans la transmission des DOE alors que le maître d'oeuvre en était en possession depuis le 3 novembre 2010, que compte tenu du caractère définitif des comptes entre les parties, le contentieux qui fait l'objet de la mesure d'expertise relativement à la levée des réserves recensées par l'expert dans sa note n° 2 ne saurait constituer une contestation sérieuse faisant obstacle à la demande provisionnelle, quand l'expert avait pour mission de faire les comptes entre les parties, ce qui caractérisait une obligation sérieusement contestable, la cour d'appel a violé l'article 809, alinéa 2, du code de procédure civile ;
3°/ qu'elle faisait valoir que le 5 octobre 2010, soit quelques jours après la réception par le maître d'oeuvre du décompte général définitif, celui-ci demandait à la société ERMA, par courrier recommandé n° A 040 077 5871 1, de lui communiquer les documents des ouvrages exécutés qui ne lui avaient pas été fournis à la réception des travaux, conformément à l'article 17.1.5 de la norme, que la fourniture de ces documents était une condition sine qua non à l'instruction du décompte définitif, qu'une partie de ces éléments ont été transmis le 3 novembre 2010 (pièce n° 26) mais que le 7 février 2011, la maîtrise d'oeuvre recevait encore de nouveaux documents des ouvrages exécutés, (pièce n° 27) ; qu'en affirmant qu'il ne peut être allégué par l'association un retard de l'entreprise dans la transmission des DOE alors que le maître d'oeuvre en était en possession depuis le 3 novembre 2010, la cour d'appel qui ne relève pas les éléments de preuve établissant que l'ensemble des documents avait été remis le 3 novembre 2010, ce qui était contredit par la pièce 27, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
4°/ que l'article 1799-1 du code civil écarte du champ d'application de la garantie de paiement les marchés de travaux conclus pour le propre compte du maître de l'ouvrage et pour la satisfaction de besoins ne ressortissant pas à une activité professionnelle en rapport avec ce marché, ce dont il suit que les juges du fond ne peuvent faire application de ce texte sans faire ressortir en quoi le maître de l'ouvrage exerce à titre professionnel, c'est à dire à titre habituel, une activité susceptible d'être rattachée à la conclusion d'un marché de travaux immobiliers ; qu'en retenant que l'Oeuvre du perpétuel secours est une association à but non lucratif reconnue d'utilité publique qui, aux termes de ses statuts, consacre son activité habituelle notamment aux soins dispensés aux malades, à l'hospitalisation et à l'hébergement de ceux-ci dans des locaux qui lui appartiennent, à la gestion d'un établissement hospitalier qu'elle compte parmi ses moyens d'action et dont les personnels sont ses salariés directs, qu'elle contribue par ailleurs à la coopération entre l'hôpital et les professionnels de santé, développe une activité de formation professionnelle de santé et favorise toute activité orientée vers la qualité des soins et la sécurité des personnes, que c'est précisément dans le cadre de cette activité économique et professionnelle habituelle que s'inscrit le marché litigieux qui porte sur la rénovation du service de néonatologie de l'hôpital, pour décider que (l'association) ne peut se prévaloir de l'alinéa 4 du texte précité ; la cour d'appel se prononce par des motifs inopérants et elle a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1799-1 du code civil.
Mais attendu, d'une part, qu'ayant constaté que le cahier des clauses administratives particulières soumettait le contrat aux dispositions de la norme NF.P.03.001, et retenu, par une appréciation souveraine de la valeur et de la portée des éléments de preuve qui lui étaient soumis, que l'association n'avait pas notifié à la société ERMA de décompte définitif dans le délai de quarante-cinq jours suivant la réception, le 4 octobre 2010, du mémoire définitif par le maître d'oeuvre qui était, le 3 novembre 2010, en possession des documents des ouvrages exécutés, que le courrier recommandé du 15 novembre 2010, adressé par la société ERMA au maître de l'ouvrage, valant mise en demeure de payer le montant du mémoire définitif, n'avait pas reçu de réponse utile, la cour d'appel, qui a confirmé la désignation, sollicitée par le maître de l'ouvrage après la notification du décompte définitif, d'un expert chargé de donner son avis sur les comptes entre les parties, et a retenu, répondant aux conclusions sans être tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation et abstraction faite de motifs surabondants, que l'association était réputée avoir accepté le mémoire définitif établi par la société ERMA sans que la mesure d'expertise ne constitue une contestation sérieuse, a légalement justifié sa décision de condamnation au paiement d'une provision ;
Attendu, d'autre part, qu'ayant relevé que l'association, à but non lucratif reconnue d'utilité publique, consacrait son activité habituelle aux soins dispensés aux malades, à leur hospitalisation dans des locaux lui appartenant et à la gestion d'un établissement hospitalier et retenu que le marché litigieux portant sur la rénovation du service de néonatologie de l'hôpital s'inscrivait dans le cadre de cette activité économique et professionnelle habituelle, la cour d'appel, qui en a exactement déduit que l'association devait fournir la garantie prévue par l'article 1799-1 du code civil, a légalement justifié sa décision de ce chef ;
Sur le second moyen, ci-après annexé :
Attendu que la cassation n'étant pas prononcée sur le premier moyen, le grief tiré d'une annulation par voie de conséquence est devenu sans portée ;
PAR CES MOTIFS ;
REJETTE le pourvoi ;
Condamne l'association Oeuvre du perpétuel secours aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du premier juillet deux mille quinze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils, pour l'association Oeuvre du perpétuel secours
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT INFIRMATIF ATTAQUÉ D'AVOIR condamné à titre provisionnel l'Association OEuvre du Perpétuel Secours à payer à la société ERMA la somme de 239 132,96 euros T.T.C. ainsi qu'à lui fournir la garantie prévue par l'article 1799-1 du code civil sur la somme de 239 132,96 euros T.T.C. dans le délai d'un mois à compter de la signification de l'arrêt et au-delà sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard et d'avoir rejeté toute autre demande ;
AUX MOTIFS QU'il est constant que le cahier des clauses administratives particulières applicable au marché conclu entre l'Association l'OEuvre du Perpétuel Secours et la société ERMA soumet le contrat aux dispositions de la norme NFP03001 aux termes desquelles : 19.5.1 Sauf dispositions contraires du CCAP, dans le délai de soixante jours à dater de la réception ou de la résiliation, l'entrepreneur remet au maître d'oeuvre le mémoire définitif des sommes qu'il estime lui être dues en application du marché ; 19.5.4. Si le mémoire définitif n'a pas été remis au maître d'oeuvre dans le délai fixé au paragraphe 19.5.1, le maître de l'ouvrage peut, après mise en demeure restée sans effet, le faire établir par le maître d'oeuvre aux frais de l'entrepreneur ; 19.6.1 Le maître d'oeuvre examine le mémoire définitif et établit le décompte définitif des sommes dues en exécution du marché ; il remet ce décompte au maître de l'ouvrage ; 19.6.2 Le maître de l'ouvrage notifie à l'entrepreneur ce décompte définitif dans un délai de quarante cinq jours à dater de la réception du mémoire définitif par le maître d'oeuvre ; ce délai est porté à quatre mois à dater de la réception des travaux dans le cas d'application du paragraphe 19.5.4 ; si le décompte n'est pas notifié dans ce délai, le maître de l'ouvrage est réputé avoir accepté le mémoire définitif remis au maître d'oeuvre après mise en demeure restée infructueuse pendant quinze jours ; la mise en demeure est adressée par l'entrepreneur au maître de l'ouvrage avec copie au maître d'oeuvre ; qu'il est tout aussi constant qu'il n'a pas été fait application du paragraphe 19.5.4 par l'OEuvre du Perpétuel Secours ; que la société ERMA a adressé son mémoire définitif à la société Victor Castro Architecte, maître d'oeuvre de l'opération, par courrier recommandé du 29 septembre 2010 et que la société Victor Castro Architecte a transmis ce mémoire définitif au cabinet Martin et Guiheneuf le 4 octobre 2010, transmission qui établit de façon certaine la réception du mémoire par le maître d'oeuvre ; que l'OEuvre du Perpétuel Secours n'a pas notifié à la société ERMA un décompte définitif dans le délai de quarante cinq jours suivant la réception du mémoire définitif par le maître d'oeuvre ainsi que l'impose le texte précité (en l'espèce, ce délai a couru du 4 octobre au 18 novembre 2010) ; que la société ERMA, conformément à la norme applicable, a délivré au maître de l'ouvrage mise en demeure de payer le montant du mémoire définitif par courrier recommandé daté du 15 novembre 2010 et a simultanément adressé copie de cette mise en demeure au maître d'oeuvre par courrier recommandé ;que pour toute réponse, l'OEuvre du Perpétuel Secours a indiqué à la société ERMA, par courrier du 19 novembre 2010, n'avoir pas reçu le mémoire définitif « de la part de son maître d'oeuvre » ; que par courrier du 3 décembre 2010, la société ERMA a sollicité le paiement de son mémoire définitif réputé accepté en application de la norme précitée ; que dans ces circonstances, l'absence de justification d'une réception effective, par le maître de l'ouvrage, du mémoire définitif de l'entreprise qu'il appartenait au maître d'oeuvre de transmettre à celui-là, ne pouvait être retenue par le premier juge comme une contestation sérieuse faisant échec à la demande provisionnelle dans la mesure où, d'une part, le délai de quarante cinq jours court à compter de la réception de ce mémoire définitif par le maître d'oeuvre et non le maître de l'ouvrage et que, d'autre part, l'exécution ou non par le maître d'oeuvre de ses obligations à l'encontre du maître de l'ouvrage n'est pas opposable à l'entreprise ; qu'il faut ajouter que les modalités de mise en demeure à l'expiration du délai de quarante cinq jours prévu par la norme ont notamment pour objet de permettre au maître de l'ouvrage de se rapprocher du maître d'oeuvre éventuellement défaillant pour être en mesure de satisfaire à ses propres obligations envers l'entreprise dans le délai de quinzaine ouvert par cette mise en demeure ; que le texte du courrier adressé par l'OEuvre du Perpétuel Secours à la société ERMA le 19 novembre ne peut manifestement pas être considéré comme une réponse utile à la mise en demeure adressée par l'entreprise ; qu'enfin, aucune disposition réglementaire ou conventionnelle ne fait obligation à l'entreprise de transmettre directement son mémoire définitif au maître de l'ouvrage de sorte que la correspondance échangée entre les parties postérieurement au 3 décembre 2010 est indifférente à l'appréciation des conditions posées par l'article 809 alinéa 2 du code de procédure civile ; qu'il est ainsi manifeste qu'en application du paragraphe 19.6.2 de la norme LFP.03.001, l'OEuvre du Perpétuel Secours est réputée avoir accepté le mémoire définitif établi par la société ERMA pour un montant de 239 132,96 euros T.T.C. à la date du 3 décembre 2010 ; qu'il ne peut être allégué par l'OEuvre du Perpétuel Secours un retard de l'entreprise dans la transmission des DOE alors que le maître d'oeuvre en était en possession depuis le 3 novembre 2010 ; que compte tenu du caractère définitif des comptes entre les parties, le contentieux qui fait l'objet de la mesure d'expertise relativement à la levée des réserves recensées par l'expert dans sa note n° 2 ne saurait constituer une contestation sérieuse faisant obstacle à la demande provisionnelle ; qu'il convient d'infirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a rejeté la demande provisionnelle de la société ERMA et de condamner l'OEuvre du Perpétuel Secours à payer à la société ERMA, à titre provisionnel, la somme de 239 132,96 euros T.T.C. ; que la société ERMA doit en revanche être déboutée de sa demande de paiement des intérêts moratoires qu'elle applique sur des situations de travaux impayés ou payés avec retard et qui auraient dû être inclus dans le mémoire définitif ; qu'en application de l'article 1799-1 du code civil, le maître de l'ouvrage qui conclut un marché de travaux privés visé au 3° de l'article 1779 du même code doit garantir à l'entrepreneur le paiement des sommes dues lorsque celles-ci dépassent un seuil fixé par décret selon deux modalités prévues par les alinéas 2 et 3 de ce texte : lorsque le maître de l'ouvrage recourt à un crédit spécifique pour financer l'opération, l'établissement de crédit doit verser les sommes à l'entrepreneur, jusqu'à extinction de la créance de celui-ci, sur ordre écrit du maître de l'ouvrage, à défaut de recours à un crédit ou en cas de crédit partiel, et à défaut de garantie résultant d'une stipulation particulière, un cautionnement solidaire doit être obtenu d'un établissement de crédit, une entreprise d'assurance ou un organisme de garantie collective ; que l'alinéa 4 du texte indique que les dispositions de l'alinéa 3 ne s'appliquent pas lorsque le maître de l'ouvrage conclut à un marché de travaux pour son propre compte et pour la satisfaction des besoins ne ressortissant pas à une activité professionnelle en rapport avec ce marché ; que le caractère d'ordre public de la garantie de paiement ainsi conférée à l'entrepreneur doit conduire à interpréter de façon stricte toute dispense et notamment celle prévue par l'alinéa 4 ; qu'en l'espèce, l'OEuvre du Perpétuel Secours est une association à but non lucratif reconnue d'utilité publique qui, aux termes de ses statuts, consacre son activité habituelle notamment aux soins dispensés aux malades, à l'hospitalisation et à l'hébergement de ceux-ci dans des locaux qui lui appartiennent, à la gestion d'un établissement hospitalier qu'elle compte parmi ses moyens d'action et dont les personnels sont ses salariés directs ; qu'elle contribue par ailleurs à la coopération entre l'hôpital et les professionnels de santé, développe une activité de formation professionnelle de santé et favorise toute activité orientée vers la qualité des soins et la sécurité des personnes ; que c'est précisément dans le cadre de cette activité économique et professionnelle habituelle que s'inscrit le marché litigieux qui porte sur la rénovation du service de néonatologie de l'hôpital ; que l'OEuvre du Perpétuel Secours ne peut donc se prévaloir de l'alinéa 4 du texte précité ; que dès lors qu'elle ne justifie pas avoir recouru à un crédit spécifique pour financer l'opération litigieuse ni avoir consenti une garantie par une stipulation particulière, elle est tenue de fournir à l'entreprise un cautionnement solidaire dans les termes fixés par la loi ; qu'en revanche, alors que les travaux ont été réceptionnés et payés pour partie, la demande de garantie de paiement est contestable au-delà du montant du mémoire définitif restant dû dans la mesure où elle n'a plus d'objet au-delà ; qu'en conséquence il convient d'infirmer l'ordonnance entreprise et de condamner l'association l'OEuvre du Perpétuel Secours à fourni à la société ERMA la garantie prévue par l'article 1799.1 du code civil sur la somme de 239 132,96 euros T.T.C. dans le délai d'un mois à compter de la signification du présent arrêt et, au-delà, sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard.
ALORS D'UNE PART QUE l'exposant faisait valoir qu'il n'a pu valablement notifier un décompte général définitif dans le délai de 45 jours à compter du 1er octobre 2010 dés lors qu'il ne disposait pas de l'intégralité des documents des ouvrages exécutés du fait des manquements de la société Erma, le « montant restant dû » figurant sur le mémoire définitif établi par la société Erma faisant l'objet d'une contestation sérieuse compte tenu des indus facturés, des réserves non encore levées et des défauts d'exécution imputables à la société Erma, qui est encore intervenue en avril 2011, la réception étant du 28 avril 2011 ; qu'en ne se prononçant pas sur ce moyen la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS D'AUTRE PART QUE l'exposant faisait valoir qu'il n'a pu valablement notifier un décompte général définitif dans le délai de 45 jours à compter du 1er octobre 2010 dés lors qu'il ne disposait pas de l'intégralité des documents des ouvrages exécutés du fait des manquements de la société Erma, le « montant restant dû » figurant sur le mémoire définitif établi par la société Erma faisant l'objet d'une contestation sérieuse compte tenu des indus facturés, des réserves non encore levées et des défauts d'exécution imputables à la société Erma, qui est encore intervenue au titre des malfaçons en avril 2011, la réception étant du 28 avril 2011 ; qu'ayant relevé que l'OEuvre du Perpétuel Secours n'a pas notifié à la société ERMA un décompte définitif dans le délai de quarante cinq jours suivant la réception du mémoire définitif par le maître d'oeuvre ainsi que l'impose le texte précité (en l'espèce, ce délai a couru du 4 octobre au 18 novembre 2010), que la société ERMA, conformément à la norme applicable, a délivré au maître de l'ouvrage mise en demeure de payer le montant du mémoire définitif par courrier recommandé daté du 15 novembre 2010 et a simultanément adressé copie de cette mise en demeure au maître d'oeuvre par courrier recommandé, qu'il est ainsi manifeste qu'en application du paragraphe 19.6.2 de la norme NF P.03.001, l'OEuvre du Perpétuel Secours est réputée avoir accepté le mémoire définitif établi par la société ERMA pour un montant de 239 132,96 euros T.T.C. à la date du 3 décembre 2010, puis retenu qu'il ne peut être allégué par l'OEuvre du Perpétuel Secours un retard de l'entreprise dans la transmission des DOE alors que le maître d'oeuvre en était en possession depuis le 3 novembre 2010, que compte tenu du caractère définitif des comptes entre les parties, le contentieux qui fait l'objet de la mesure d'expertise relativement à la levée des réserves recensées par l'expert dans sa note n° 2 ne saurait constituer une contestation sérieuse faisant obstacle à la demande provisionnelle, quand l'expert avait pour mission de faire les comptes entre les parties, ce qui caractérisait une obligation sérieusement contestable, la cour d'appel a violé l'article 809, alinéa 2, du code de procédure civile ;
ALORS DE TROISIEME PART QUE l'exposant faisait valoir que le 5 octobre 2010, soit quelques jours après la réception par le maître d'oeuvre du décompte général définitif, celui-ci demandait à la société Erma, par courrier recommandé n°1A 040 077 5871 1, de lui communiquer les documents des ouvrages exécutés qui ne lui avaient pas été fournis à la réception des travaux, conformément à l'article 17.1.5 de la norme, que la fourniture de ces documents était une condition sine qua non à l'instruction du décompte définitif, qu'une partie de ces éléments ont été transmis le 3 novembre 2010 (pièce n°26) mais que le 7 février 2011, la maîtrise d'oeuvre recevait encore de nouveaux documents des ouvrages exécutés, (pièce n°27) ; qu'en affirmant qu'il ne peut être allégué par l'OEuvre du Perpétuel Secours un retard de l'entreprise dans la transmission des DOE alors que le maître d'oeuvre en était en possession depuis le 3 novembre 2010, la cour d'appel qui ne relève pas les éléments de preuve établissant que l'ensemble des documents avait été remis le 3 novembre 2010, ce qui était contredit par la pièce 27, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS ENFIN QUE l'article 1799-1 du Code civil écartent du champ d'application de la garantie de paiement les marchés de travaux conclus pour le propre compte du maître de l'ouvrage et pour la satisfaction de besoins ne ressortissant pas à une activité professionnelle en rapport avec ce marché, ce dont il suit que les juges du fond ne peuvent faire application de ce texte sans faire ressortir en quoi le maître de l'ouvrage exerce à titre professionnel, c'est à dire à titre habituel, une activité susceptible d'être rattachée à la conclusion d'un marché de travaux immobiliers ; qu'en retenant que l'OEuvre du Perpétuel Secours est une association à but non lucratif reconnue d'utilité publique qui, aux termes de ses statuts, consacre son activité habituelle notamment aux soins dispensés aux malades, à l'hospitalisation et à l'hébergement de ceux-ci dans des locaux qui lui appartiennent, à la gestion d'un établissement hospitalier qu'elle compte parmi ses moyens d'action et dont les personnels sont ses salariés directs, qu'elle contribue par ailleurs à la coopération entre l'hôpital et les professionnels de santé, développe une activité de formation professionnelle de santé et favorise toute activité orientée vers la qualité des soins et la sécurité des personnes, que c'est précisément dans le cadre de cette activité économique et professionnelle habituelle que s'inscrit le marché litigieux qui porte sur la rénovation du service de néonatologie de l'hôpital, pour décider que l'OEuvre du Perpétuel Secours ne peut se prévaloir de l'alinéa 4 du texte précité ; la cour d'appel se prononce par des motifs inopérants et elle a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1799-1 du Code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT ATTAQUÉ D'AVOIR déclaré l'Association l'OEuvre du Perpétuel Secours recevable en sa demande de garantie formée à l'encontre de la société Victor Castro Architecte, dit n'y avoir lieu à référé sur cette demande et débouté les parties de toute autre prétention ;
AUX MOTIFS QU'en application de l'article 564 du code de procédure civile, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait ; qu'il ressort de l'ordonnance attaqué que l'assignation délivrée à la société Victor Castro Architecte à la requête de la société ERMA ne portait d'autre demande à l'encontre de celle-là qu'une expertise et l'allocation d'une indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile, mais que l'OEuvre du Perpétuel Secours a déposé à l'audience des conclusions portant demande de condamnation à l'encontre de la société Victor Castro Architecte qui ont pour partie été citées dans le corps de l'ordonnance ; que la copie de ces conclusions produites par l'OEuvre du Perpétuel Secours mentionne en particulier une demande subsidiaire de condamnation à garantir une condamnation provisionnelle susceptible d'être prononcée au profit de la société ERMA à laquelle il n'a pas été répondu par le premier juge dès lors que la prétention principale de l'OEuvre du Perpétuel Secours pour faire écarter la demande provisionnelle de la société ERMA était retenue ; que la société Victor Castro Architecte n'a pas comparu devant le premier juge et n'a pas reçu signification de ces conclusions de sorte qu'elle n'a pas été informée des demandes faites par l'OEuvre du Perpétuel Secours à son encontre ; que dans ces circonstances, il faut retenir que la demande de garantie formée par l'OEuvre du Perpétuel Secours à l'encontre de la société Victor Castro Architecte n'est pas nouvelle au sens du texte susvisé puisque le premier juge en a été saisi mais qu'elle n'a pas été formée de façon contradictoire en première instance ; que dans la mesure où la société Victor Castro Architecte est désormais en situation d'invoquer tout moyen pour s'opposer à la prétention de l'OEuvre du Perpétuel Secours dans le cadre des débats contradictoires menés devant la cour, la demande de l'OEuvre du Perpétuel Secours doit être déclarée recevable ; qu'il n'est pas contesté que la société Victor Castro Architecte, mentionnée, seule comme maître d'oeuvre de conception et d'exécution dans le CCAP et qui ne produit aucune pièce à l'appui de sa contestation sur la nature et le caractère exclusif de la mission confiée par le maître de l'ouvrage, n'a pas transmis à ce dernier en temps utile ses observations sur le mémoire définitif qu'elle avait reçu de l'entreprise ; que néanmoins l'OEuvre du Perpétuel Secours ne démontre pas avec l'évidence requise en référé que la somme mise à sa charge à titre provisionnel constitue, en tout ou en partie, un préjudice résultant directement de la faute imputée au maître d'oeuvre ; qu'en effet l'OEuvre du Perpétuel Secours reste redevable, en toute hypothèse, du prix du marché et seules les opérations d'expertise en cours permettront d'évaluer le préjudice résultant du défaut de diligences imputé au maître d'oeuvre ; qu'il n'y a pas lieu à référé sur cette demande ;
ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera par voie de conséquence la cassation de l'arrêt en ce qu'il a rejeté l'appel en garantie dirigé contre le maître d'oeuvre par application de l'article 624 du code de procédure civile.
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