LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 11 juin 2013), qu'engagé le 1er octobre 2000 par l'association Centre social de Tournon-sur-Rhône en qualité de directeur du centre, M. X... a fait l'objet de plusieurs arrêts de travail pour maladie à compter de mai 2007 et a été placé en arrêt pour longue maladie à compter du 30 mai 2008 ; qu'à l'issue de deux visites médicales de reprise, il a été déclaré inapte à son poste ; que par lettre du 3 septembre 2010, il a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement ;
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié des dommages-intérêts pour licenciement nul et pour harcèlement moral, alors, selon le moyen :
1°/ que le juge saisi d'un litige de harcèlement moral doit vérifier que l'employeur s'est livré à un abus sur le salarié qui s'en prétend victime par des actes répétés ; qu'il ne lui appartient pas de se substituer à l'employeur et de porter une appréciation sur l'opportunité des décisions que ce dernier a pu prendre dans le cadre de son pouvoir de direction et de gestion de l'entreprise ; qu'en procédant à une analyse historique des moindres décisions prises par le Centre social de Tournon-dont M. X... était le directeur et, au demeurant l'initiateur en cette qualité-pour juger que celles-ci n'étaient pas judicieuses, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;
2°/ que les faits avancés par le salarié qui se prétend victime d'un harcèlement moral doivent laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral c'est-à-dire des agissements répétés de l'employeur qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail ; qu'en se bornant à relever que M. X..., directeur du Centre social de Tournon avait subi un accroissement de sa charge de travail, que la fixation de sa rémunération n'était pas conforme aux dispositions conventionnelles et que l'employeur l'avait sollicité pendant ses arrêts maladie et en considérant que ces éléments pris dans leur ensemble permettaient de présumer une situation de harcèlement quand ils ne dénotent en rien des actes d'acharnement ou de déstabilisation ou encore des pratiques répétées de la part de l'employeur ayant eu pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail de M. X..., la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;
3°/ que l'acte reproché à l'employeur et retenu comme élément de harcèlement doit lui être imputable ce qui suppose qu'il en ait eu connaissance et que le salarié qui prétend en être victime n'en soit pas à l'origine ; que le Centre social de Tournon a fait valoir que M. X..., en arrêt de travail à partir du mois de mai 2007, ne s'était jamais plaint jusqu'en 2008 de la moindre surcharge de travail, que M. Y... qui l'avait remplacé à son poste à mi-temps n'a pas constaté de surcharge de travail et la nécessité de recruter un directeur-adjoint, le centre ayant déjà un nombre suffisant de postes administratifs, qu'au demeurant des structures similaires ne comportaient pas une telle fonction ; que le Centre social de Tournon a encore soutenu que M. X..., en sa qualité de directeur, avait décidé l'ouverture d'un second établissement dans le centre-ville de Tournon et n'avait jamais prétendu être surchargé de travail de 2004 à 2008 suite à la gestion conjointe des deux centres, que de plus, il était le seul responsable du licenciement en septembre 2006 de M. Z..., à l'origine de difficultés avec les autres salariés qui avaient dénoncé le comportement harceleur de M. X... ; qu'en se bornant à relever que la surcharge de travail alléguée par M. X... était établie et en reprochant au Centre social de Tournon de n'avoir pris aucune mesure pour y remédier sans s'expliquer sur le propre comportement de M. X... et la connaissance que l'employeur aurait pu avoir de cette prétendue surcharge de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;
4°/ qu'en considérant que M. X..., directeur du Centre social de Tournon aurait été victime d'un harcèlement moral de la part de son employeur aux seuls motifs que l'association, petite structure de moins de dix salariés, n'a pris aucune mesure pour soulager M. X... de sa prétendue surcharge de travail, qu'elle n'avait pas procédé systématiquement à l'entretien annuel d'évaluation et n'a pas justifié par des raisons objectives l'attribution d'un pourcentage de 1 % en 2006 et 2007 et de 0, 5 % en 2009 tout en constatant que l'association avait respecté les dispositions conventionnelles relatives à la pesée de l'emploi de M. X... permettant de fixer sa rémunération de base et celles relatives à l'attribution de la rémunération individuelle supplémentaire (RIS) devant être comprise entre 0, 5 % et 1, 5 % et enfin que M. X... avait été sollicité, en sa qualité de directeur, sur certains dossiers pendant ses arrêts de travail, la cour d'appel n'a pas caractérisé des agissements répétés de harcèlement moral de la part de la Centre social de Tournon à l'égard de M. X..., ayant eu pour effet d'altérer la santé du salarié et a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;
Mais attendu qu'un harcèlement moral peut être constitué indépendamment de l'intention de son auteur ; qu'ayant retenu l'existence d'une surcharge de travail à compter de 2004 qui avait persisté malgré les sollicitations écrites du salarié auprès de la direction en 2008, le non-respect des dispositions de la convention collective relatives à la fixation de sa rémunération et à l'organisation d'un entretien annuel d'évaluation, ainsi que le fait d'avoir été à plusieurs reprises sollicité pour travailler sur des dossiers en cours alors qu'il se trouvait en arrêt de travail pour maladie, la cour d'appel a pu en déduire, sans encourir le grief du moyen pris en sa première branche, l'existence d'éléments qui, appréciés dans leur ensemble, en ce compris les éléments médicaux qui décrivaient des signes de souffrance au travail, laissaient supposer un harcèlement moral ; qu'ayant estimé que l'employeur ne démontrait pas que ses agissements étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, elle a légalement justifié sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne l'association Centre social de Tournon aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix juin deux mille quinze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour l'association Centre social de Tournon
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné le Centre Social de Tournon à payer à M. X... les sommes de 25 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul et de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du harcèlement moral ;
AUX MOTIFS QUE M. X... invoque en premier lieu la surcharge de travail qui lui aurait été imposée, visant :- l'ouverture d'un second établissement en centre ville,- la réduction de personnel et la suppression des fonctions de directeur adjoint, qu'il n'est pas contesté qu'en septembre 2004, le centre socioculturel implanté en zone sud s'est également implanté au centre ville et que M. X... a géré les deux sites ; que s'agissant de l'évolution du personnel entre l'embauche de M. X... et le début des arrêts de travail répétés en mai 2007, il résulte du tableau du personnel produit par le salarié (pièce 88), étayé et complété par d'autres pièces produites par les parties, que :- l'effectif était de 10 personnes en 2001, 2002 et 2003 ;- il est passé à 9 personnes en 2004, à la suite du départ de l'animateur sportif, non remplacé, étant précisé que Mme A..., animatrice responsable jeunesse a été remplacée aux mêmes fonctions par M. Z... embauché le 6 septembre 2004,- il est demeuré à 9 personnes en 2005 et une partie de l'année 2006 jusqu'au licenciement de M. Z... le 14 septembre 2006 avec dispense de préavis, faisant passer l'effectif à 8 ;- il est remonté à 9, le 1er avril 2007, Mme B... ayant été embauchée à compter de cette date en qualité d'animatrice responsable jeunesse en remplacement de M. Z... a, à nouveau, été réduit à 8 à compter du 14 juillet 2007, à la suite du départ de Mme C..., animatrice enfance, étant précisé que si Mme D... a été embauchée à temps partiel, dans le cadre d'un contrat d'avenir pour une année de juin 2008 à juin 2009 en qualité d'animatrice socioculturelle, c'est plus d'un an après que M. X... ait commencé à subir des arrêts de travail de manière répétée en mai 2007 ; qu'il est ainsi avéré que M. X... a dû faire face à compter de 2004, à la suppression de deux postes (celui d'éducateur sportif et celui d'animatrice d'enfance) ; que sur la suppression des fonctions de directeur adjoint, si les allégations du salarié selon lesquelles « M. Z... (le) secondait dans l'ensemble de ses tâches », ne sont pas établies, les fonctions de directeur adjoint n'étant pas mentionnées dans le contrat de travail de M. Z... versé aux débats par l'association intimée à la demande de M. X... et ce dernier, dans un courrier du 10 octobre 2008 qu'il produit (pièce 12), indiquant que cette mission de direction adjoint n'avait « jamais été opérationnelle », il demeure que dans le même courrier, M. X... précisait aussi que « le conseil d'administration du 16 septembre 2004 avait décidé, en raison du 2ème pôle d'animation en centre ville et des nouvelles charges de travail et également pour anticiper sur l'avenir avec le départ à la retraite du directeur, que le poste d'animateur jeunesse aurait deux axes de travail : 1/ animation du secteur jeunes et 2/ adjoint du directeur » et que le Centre reconnaît qu'« un accord de principe avait été voté » par le conseil d'administration en faveur de l'embauche d'un directeur adjoint, ce qui établit que l'évolution au moins partielle du poste de M. Z... était convenue et l'augmentation de la charge de travail du directeur reconnue par l'employeur ; or, lors de l'embauche de Mme B... le 1er avril 2007, en remplacement de M. Z..., il n'était plus prévu que le poste de cette dernière évolue en partie vers une aide au directeur ; que la surcharge de travail alléguée par le salarié est donc établie ; que M. X... fait valoir en deuxième lieu que les dispositions de la convention collective relatives à la fixation de sa rémunération (applicables au 1er janvier 2004) n'ont pas été respectées ; qu'il résulte des dispositions du chapitre V de la convention collective, dans leur rédaction applicables à l'espèce que : Article 1 : La rémunération est la contrepartie de l'exécution du contrat de travail. Elle est la somme de la rémunération de base et de la rémunération individuelle supplémentaire. 1. 1. La rémunération de base Elle est égale au produit de la valeur du point par la pesée résultant du positionnement de l'emploi dans la grille de cotation, sur la base de l'horaire collectif en vigueur dans l'entreprise. Elle est annuelle et est exprimée en euros. Elle est payée mensuellement par douzièmes. Elle est comprise entre les rémunérations minimale et maximale de l'emploi repère auquel l'emploi est rattaché. 1. 2. La rémunération individuelle supplémentaire (RIS) 1. 2. 1. Définition. La rémunération individuelle supplémentaire rémunère d'une part ; la qualité de la mise en oeuvre des compétences liées à l'emploi, leur actualisation et leur développement ainsi que l'atteinte des objectifs professionnels fixés lors de l'entretien d'évaluation, d'autre part l'expérience professionnelle. Elle est exprimée en pourcentage de la rémunération de base de l'emploi considéré. Elle est annuelle et est exprimée en euros. Elle est payée mensuellement par douzièmes. 1. 2. 2. Attribution. La situation de chaque salarié est examinée annuellement au plus tard le 30 septembre. Cet examen détermine l'attribution de la rémunération individuelle supplémentaire. Il se réalise lors de l'entretien annuel d'évaluation selon une méthodologie arrêtée en concertation avec les représentants du personnel.
Cette méthodologie peut être celle élaborée par l'entreprise ou celle proposée par le SNAECSO. L'attribution prend effet à compter du 1er janvier de l'année suivant l'entretien. L'attribution n'a lieu que si le salarié totalise au moins 12 mois consécutifs de travail effectif ou assimilé. 1. 2. 3. Montant. Le montant de la RIS est égal à un pourcentage de la rémunération de base. Il augmente dans les limites suivantes :- chaque année le pourcentage attribué est au maximum de 1, 5 % et au minimum de 0, 5 % de la rémunération de base (au titre de l'expérience professionnelle) ; (...) Article 5 : 5. 1. Définition L'entretien d'évaluation est annuel. Il permet à l'employeur d'examiner avec chaque salarié sa situation dans l'entreprise. Il est un élément déterminant pour l'attribution du pourcentage de la RIS. Il est réalisé en référence à la définition de l'emploi, précise et à jour. Il permet de faire un bilan de l'activité de l'année écoulée, d'une part en fonction des résultats atteints, d'autre part par rapport aux compétences développées. Il permet de mesurer l'atteinte ou non des objectifs professionnels fixés l'année précédente et de définir les objectifs à atteindre pour l'année suivante ; que la pesée de l'emploi servant au calcul de la rémunération de base est réalisée selon les modalités prévues au chapitre XII de la convention collective : « système de classification » lequel définit :- les éléments de classification à savoir les critères, la grille de cotation et les emplois repère ;- la méthode de classification à savoir la pesée de l'emploi, les modalités de la pesée et le rattachement de l'emploi à une catégorie repère ; qu'enfin, l'annexe 1 bis de la convention collective a précisé les modalités de passage de l'ancienne classification « 1985 » à la nouvelle classification « 2002 à critères » et en particulier le fait que « préalablement à l'application de la classification à critères, chaque salarié est informé par une notification écrite comportant tous les éléments de la classification :- l'intitulé de son emploi-le total des points de pesée-l'emploi repère de rattachement-la valeur du point-les éléments de la rémunération annuelle brute conformément aux règles de passage-les modalités de recours » (Article 5 : notification au salarié) ; qu'en l'espèce, il n'est pas contestable que la pesée de l'emploi de M. X... qui a servi à la détermination de sa rémunération de base n'a pas été réalisée conformément aux modalités de la convention collective ; qu'en particulier, il n'a reçu aucune notification de la nouvelle pesée de son emploi avant le 1er janvier 2004 ; qu'en outre, s'agissant de l'entretien d'évaluation annuel, le centre socioculturel reconnaît « ne pas avoir toujours satisfait à l'obligation qui lui incombait à cet égard » et produit un seul document censé constituer le compte rendu d'un entretien du 30 janvier 2008, relatif à l'évaluation du directeur pour 2007 (pièce 20), étant précisé que le tableau non daté ni signé intitulé « évaluation directeur 2008 » (pièce n° 21) est vivement contesté par M. X... ; que la non application des dispositions conventionnelles relatives à la fixation de la rémunération du salarié est donc établie ; que M. X... fait valoir en troisième lieu qu'il était l'objet de sollicitations du centre pendant ses arrêts maladie et produit :- sa demande du 3 avril 2008, tendant à se voir autorisé à récupérer 77 heures de travail effectuées pendant son précédent arrêt de travail ;- la réponse positive du Centre du 25 avril suivant ;- son courrier du 17 novembre 2008 précisant que durant son arrêt maladie du 27 octobre au 5 novembre 2008, il a été sollicité à plusieurs reprises par son employeur « pour intervenir sur les dossiers « contrat de projet », « budget prévisionnel » et « planning des congés du personnel » ce qui a engendré 14h30 de travail » ;- un courrier du 18 janvier 2009 par lequel le Centre précisait notamment à M. X... « nous vous informons de notre souhait de nous conformer strictement à la législation en vigueur en matière de repos pour maladie. Ainsi, non seulement le centre ne vous sollicitera plus, comme il a pu le faire, sur des dossiers en cours... mais il vous demande de ne plus intervenir pendant vos arrêts, de quelque façon que ce soit » ; qu'il en ressort qu'il est établi que l'employeur sollicitait son salarié pendant ses arrêts pour maladie ; (...) que les autres faits avancés par M. X... ne sont pas établis ; que M. X... produit par ailleurs un courrier du médecin du travail adressé au docteur E..., psychiatre, le 1er décembre 2008, (...), un courrier en date du 27 février 2009 du docteur E... au médecin du travail, indiquant à son confrère : M. X... « présente l'évolution dépressive tout à fait classique des personnes qui vivent une situation de harcèlement moral de gestion même s'il a du mal à reconnaître la situation qu'il nous décrit assez bien qui s'est dégradée progressivement depuis à peu près deux ans (...)», un courrier du 5 juillet 2010 aux termes duquel le docteur E... précise au médecin du travail « Je viens de revoir M. X..., âgé de 60 ans, directeur d'un établissement depuis de nombreuses années et qui a pu me décrire depuis de nombreux mois les dégradations des conditions de travail qui ont été à l'origine de la dégradation de son état de santé aussi bien physique que mentale (...) » ; qu'ainsi, il résulte des éléments établis que M. X... subissait un accroissement de sa charge de travail, que les dispositions de la convention collective relative à la fixation de sa rémunération et plus particulièrement à l'organisation d'entretien annuel d'évaluation n'ont pas été respectées et que le salarié a été, au moins durant l'année 2008, sollicité à plusieurs reprises par son employeur durant ses arrêts de travail pour maladie afin de travailler sur des dossiers en cours ; que ces éléments pris dans leur ensemble et rapprochés des documents médicaux qui décrivent des signes objectifs de souffrance au travail, permettent de présumer une situation de harcèlement moral ; qu'il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que :- Sur l'accroissement de la charge de travail de M. X..., le Centre Socioculturel explique que la création d'un poste de directeur adjoint s'est avérée impossible pour des raisons budgétaires ; qu'elle souligne que « l'absence de directeur-adjoint au demeurant courante dans (les) structures pourvues d'un budget modeste, n'a à aucun moment rendu impossible ou accablante, la gestion et la direction du Centre Social, du fait d'un soit disant surcroît de travail » et produit à l'appui l'attestation susvisée de M. Y..., lequel indique que : « Je peux certifier qu'aucun centre social associatif n'avait d'adjoint de direction en 2009, hormis la MJC La Voulte qui a dans ses effectifs une secrétaire de direction. Les centres sociaux du département ont des budgets qui vont de 172 654 euros à 1 500 469 euros pour la MJC La Voulte (chiffre 2009). Le Centre Social de Tournon est dans la moyenne. D'autre part, en comparant avec les autres centres sociaux du département, le Centre Social de Tournon est plutôt mieux pourvu en personnel administratif avec deux postes là où les autres n'en ont qu'un. Par ailleurs, ayant exercé lors de l'arrêt de travail de M. X... un intérim de direction à temps partiel, je n'ai pas constaté une surcharge de travail telle qu'il aurait fallu soutenir la fonction de direction par un poste d'adjoint » ; que s'agissant de la comparaison avec les autres centres sociaux du département de l'Ardèche et le fait que la quasitotalité ne dispose pas d'un poste de directeur adjoint, elle ne saurait faire oublier que le conseil d'administration du Centre de Tournon avait un temps estimé la création d'un tel poste opportune et y avait donné un accord de principe ; que s'agissant des contraintes budgétaires s'y opposant, à supposer même qu'elles soient établies, elles ne peuvent justifier les raisons pour lesquelles Mme B..., salariée embauchée en remplacement de M. Z... n'a pas vu son poste évoluer au moins partiellement vers des tâches destinées à seconder M. X..., comme il avait été prévu lors de l'ouverture du second site au centre-ville en septembre 2004, que le Centre Socioculturel ne donne aucune explication sur ce point ; qu'il n'explique pas plus les mesures prises pour éviter que les tâches afférentes aux postes supprimés d'animateur sportif et surtout d'animatrice enfance n'alourdissent la charge de travail du directeur, étant rappelé que l'embauche de Mme D... du 2 juin 2008 au 1er juin 2009 en qualité d'animateur socioculturel, à hauteur de 26 heures par semaine, est une mesure provisoire qui a été prise bien après que M. Y... lire M. X... ait commencé à subir des arrêts de travail en mai 2007 ; qu'enfin, il sera observé, que si le tableau établi par M. Y... (pièce 45) mentionne un effectif temps plein de 6, 5 pour le Centre à une date ignorée, l'association intimée produit également la liste du personnel du Centre social sous la direction de M. G... qui a remplacé M. X..., cette liste (pièce 4) mentionnant dix personnes, soit, par rapport à la situation de M. X... à compter de juillet 2007, date du départ de Mme C... animatrice enfance jusqu'en juin 2008 (embauche de Mme D... pour une année) deux personnes de plus (une conseillère en économie sociale et familiale et un stagiaire BEIEP), un poste d'animateur polyvalent ayant par ailleurs été substitué au poste d'animateur médiateur ; que cet effectif de 10 correspond à celui avancé par M. X... pour les années 2001, 2002 et 2003 ; qu'ainsi, aucune raison objective ne justifie l'absence de mesure prise par l'employeur pour soulager M. X... de la surcharge de travail auquel il a dû faire face, peu important à cet égard qu'il n'ait commencé véritablement à s'en plaindre qu'en mars 2008 et que cette surcharge de travail se soit conjuguée avec d'autres problèmes rencontrés par le salarié (à savoir d'une part sa mise en cause, douloureusement ressentie, par des salariés du Centre qui ont fourni à M. Z... lequel contestait son licenciement devant la juridiction prud'homale, des attestations évoquant qu'il avait été victime de harcèlement moral de la part du directeur et d'autre part, des relations conflictuelles avec l'ex-conjoint de son actuelle compagne) ;- sur la rémunération, et pour expliquer l'absence de pesée de l'emploi dans les conditions prévues à la convention collective, l'employeur explique que c'est M. X... lui-même qui a procédé à la pesée de son emploi ; qu'or, elle n'en rapporte aucunement la preuve ; que cela étant, le seul reproche adressé par M. X... à son employeur sur la pesée de son emploi est relatif à une prise en compte insuffisante de sa formation ; qu'ainsi, selon lui, le nombre de points qui aurait dû lui être attribué au titre de ce critère est de 177 correspondant au nombre de points attribués pour un niveau 6 Diplôme de niveaux interministériel II et 1 ou formation de niveau équivalent (bac + 4 et 5), alors qu'il lui a été attribué 145 points correspondant au nombre de points d'un niveau 5 Diplôme de niveau interministériel III ou formation de niveau équivalent + 1 année de formation spécialisée dans le secteur professionnel (bac + 3) ; qu'il affirme donc, ainsi qu'il en a fait part à son employeur par courriers des 10 novembre 2008 et 20 janvier 2009 (pièces 14 et 26) qu'il aurait dû bénéficier de 32 points supplémentaires, ce qui portait son total de points à 765 au lieu de 733 ; qu'il résulte des pièces produites que le salarié est titulaire du diplôme d'Etat relatif aux fonctions d'animation (DEFA), diplôme de niveau interministériel III (niveau bac + 2) et que l'employeur a, par ailleurs, tenu compte des formations spécialisées qu'il a pu effectuer pour le classer au niveau 5 du premier critère (niveau III + une année de formation spécialisée) ; que l'employeur lui a donc justement attribué 145 points et M. X... ne justifie aucunement des raisons précises pour lesquelles, il devrait bénéficier des 177 points attachés au niveau 6 ; qu'ainsi, indépendamment même du non-respect de la procédure de pesée de l'emploi, cette dernière a été effectuée de manière objective conformément à la grille de cotation figurant à l'article 4 du chapitre 10 de la convention collective ; que s'agissant de la RIS, elle a été fixée à un pourcentage de :-1, 5 % en 2005 (au titre de l'année 2004),-1 % en 2006, 2007 et 2008 (au titre des années 2005, 2006 et 2007),-0, 5 % en 2009 et 2010 (au titre des années 2008 et 2009) ; que si, ainsi qu'il a été précisé ci-dessus, l'entretien annuel a été effectué le 30 janvier 2008 au titre de l'évaluation de l'année 2007 de sorte que le pourcentage de 1 % arrêté pour l'année a été arrêté conformément aux dispositions de la convention collective, aucun entretien n'a été réalisée pour fixer la RIS des années 2005, 2006, 2007, 2009 et 2010 ; que l'association ne donne aucune raison objective pour expliquer l'absence d'entretien ; qu'en outre, si :- s'agissant de l'année 2005, le pourcentage attribué a été le pourcentage maximum de 1, 5 % prévu par la convention collective, de sorte que l'absence d'entretien n'a pas été préjudiciable au salarié pour la fixation de la RIS,- s'agissant de la RIS attribuée en 2010 au titre de l'année 2009, les stipulations du dernier alinéa de l'article 1. 2. 2 du chapitre V de la convention collective (« l'attribution n'a lieu que si le salarié totalise au moins 12 mois consécutifs de travail effectif ou assimilé ») permettait à l'employeur de ne pas attribuer de RIS puisque le salarié avait été placé en arrêt de travail tout au long de l'année 2009, en revanche s'agissant de la RIS attribuée en 2006, 2007, 2009 au titre des années 2005, 2006 et 2008, et alors qu'aucun entretien annuel d'évaluation n'a été réalisé, l'employeur ne justifie pas des raisons objectives l'ayant conduit à attribuer au salarié un pourcentage de 1 % en 2006 et 2007 et de 0, 5 % en 2009, le fait que ce pourcentage ait toujours été au moins égal au pourcentage minimum fixé par la convention collective à 0, 5 % ne constituant pas une telle raison ;- sur la sollicitation du salarié pour qu'il continue à travailler sur des dossiers pendant ses arrêts de travail, aucune raison objective n'est donnée ; qu'enfin, l'argument de l'employeur selon lequel il n'a fait preuve d'aucun acharnement sur M. X... est inopérant ; qu'en effet, le harcèlement moral est constitué, indépendamment de l'intention de son auteur ; qu'en définitive, l'employeur ne justifiant pas l'ensemble de ses décisions et agissements par des éléments objectifs, il y a lieu de considérer que le harcèlement moral est caractérisé ; que ces agissements constitutifs de harcèlement moral qui ont eu des répercussions sur l'état de santé du salarié, M. X... ayant fait l'objet de plusieurs arrêts de travail et été placé en longue maladie, ont été à l'origine de la déclaration d'inaptitude intervenue aux termes des 21 juillet et 5 août 2010 ; qu'il en résulte qu'en application des dispositions des articles L 1152-1 et suivants du code du travail le licenciement prononcé à l'encontre de M. F... lire M. X... est nul ;
1°- ALORS QUE le juge saisi d'un litige de harcèlement moral doit vérifier que l'employeur s'est livré à un abus sur le salarié qui s'en prétend victime par des actes répétés ; qu'il ne lui appartient pas de se substituer à l'employeur et de porter une appréciation sur l'opportunité des décisions que ce dernier a pu prendre dans le cadre de son pouvoir de direction et de gestion de l'entreprise ; qu'en procédant à une analyse historique des moindres décisions prises par le Centre social de Tournon-dont M. X... était le directeur et, au demeurant l'initiateur en cette qualité-pour juger que celles-ci n'étaient pas judicieuses, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;
2°- ALORS QUE les faits avancés par le salarié qui se prétend victime d'un harcèlement moral doivent laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral c'est à dire des agissements répétés de l'employeur qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail ; qu'en se bornant à relever que M. X..., directeur du Centre Social de Tournon avait subi un accroissement de sa charge de travail, que la fixation de sa rémunération n'était pas conforme aux dispositions conventionnelles et que l'employeur l'avait sollicité pendant ses arrêts maladie et en considérant que ces éléments pris dans leur ensemble permettaient de présumer une situation de harcèlement quand ils ne dénotent en rien des actes d'acharnement ou de déstabilisation ou encore des pratiques répétées de la part de l'employeur ayant eu pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail de M. X..., la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;
3°- ALORS de plus que l'acte reproché à l'employeur et retenu comme élément de harcèlement doit lui être imputable ce qui suppose qu'il en ait eu connaissance et que le salarié qui prétend en être victime n'en soit pas à l'origine ; que le Centre Social de Tournon a fait valoir que M. X..., en arrêt de travail à partir du mois de mai 2007, ne s'était jamais plaint jusqu'en 2008 de la moindre surcharge de travail, que M. Y... qui l'avait remplacé à son poste à mi-temps n'a pas constaté de surcharge de travail et la nécessité de recruter un directeur-adjoint, le centre ayant déjà un nombre suffisant de postes administratifs, qu'au demeurant des structures similaires ne comportaient pas une telle fonction ; que le Centre Social de Tournon a encore soutenu que M. X..., en sa qualité de directeur, avait décidé l'ouverture d'un second établissement dans le centre-ville de Tournon et n'avait jamais prétendu être surchargé de travail de 2004 à 2008 suite à la gestion conjointe des deux centres, que de plus, il était le seul responsable du licenciement en septembre 2006 de M. Z..., à l'origine de difficultés avec les autres salariés qui avaient dénoncé le comportement harceleur de M. X... ; qu'en se bornant à relever que la surcharge de travail alléguée par M. X... était établie et en reprochant au Centre Social de Tournon de n'avoir pris aucune mesure pour y remédier sans s'expliquer sur le propre comportement de M. X... et la connaissance que l'employeur aurait pu avoir de cette prétendue surcharge de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;
4°- ALORS de surcroît que qu'en considérant que M. X..., directeur du Centre Social de Tournon aurait été victime d'un harcèlement moral de la part de son employeur aux seuls motifs que l'association, petite structure de moins de dix salariés, n'a pris aucune mesure pour soulager M. X... de sa prétendue surcharge de travail, qu'elle n'avait pas procédé systématiquement à l'entretien annuel d'évaluation et n'a pas justifié par des raisons objectives l'attribution d'un pourcentage de 1 % en 2006 et 2007 et de 0, 5 % en 2009 tout en constatant que l'association avait respecté les dispositions conventionnelles relatives à la pesée de l'emploi de M. X... permettant de fixer sa rémunération de base et celles relatives à l'attribution de la rémunération individuelle supplémentaire (RIS) devant être comprise entre 0, 5 % et 1, 5 % et enfin que M. X... avait été sollicité, en sa qualité de directeur, sur certains dossiers pendant ses arrêts de travail, la cour d'appel n'a pas caractérisé des agissements répétés de harcèlement moral de la part de la Centre Social de Tournon à l'égard de M. X..., ayant eu pour effet d'altérer la santé du salarié et a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail.
