Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé par la société Gestion protection sécurité le 8 août 1994 en qualité de représentant, lié par une clause de non-concurrence avec faculté pour l'employeur d'y renoncer dans les quinze jours suivant la notification de la rupture du contrat de travail, a été licencié le 7 avril 2011 pour inaptitude et impossibilité de reclassement ; que le 7 juin 2011, l'employeur lui a envoyé une lettre mentionnant son intention de renoncer à la clause de non-concurrence ; que le salarié a contesté le bien fondé de son licenciement, a demandé des dommages-intérêts pour harcèlement moral et le paiement de la contrepartie financière due au titre de la clause de non-concurrence ;
Sur le deuxième moyen du pourvoi principal du salarié :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande tendant au paiement d'une somme au titre de l'indemnité de la clause de non-concurrence et de l'indemnité de congés payés, de dire que la clause de non-concurrence s'imposait à lui, de le condamner à restituer à l'employeur en deniers ou quittance valables, la contrepartie financière perçue en net au titre de la clause de non concurrence à compter du 15 novembre 2011, avec intérêts au taux légal à compter de la notification de l'arrêt, de surseoir à statuer sur le montant des dommages-intérêts sollicités par l'employeur au titre de sa demande reconventionnelle dans l'attente de la décision de la chambre commerciale de la cour d'appel d'Orléans, alors, selon le moyen :
1°/ que la cour d'appel ne pouvait condamner le salarié au remboursement sans préciser quelles sommes étaient contractuellement dues par l'employeur en principal et indemnité de congés payés ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans rechercher ni a fortiori préciser quelle était la somme due par l'employeur, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
2°/ que dans son courrier du 7 juin 2010, la société GPS n'a pas subordonné la renonciation à la clause de non concurrence à l'accord du salarié ; que la cour d'appel a affirmé que l'employeur avait demandé l'accord du salarié ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a dénaturé le courrier du 7 juin 2010 en violation de l'article 1134 du code civil ;
3°/ que la renonciation de l'employeur à la clause de non concurrence est un acte unilatéral ne supposant pas l'accord du salarié ; que ni le contrat de travail ni l'avenant du 1er avril 2010 ne subordonnaient la renonciation par l'employeur à la clause de non-concurrence à l'accord du salarié ; que la cour d'appel a considéré que la clause de non-concurrence s'imposait à M. X... aux motifs qu'il n'avait pas donné son accord pour une renonciation à la clause de non-concurrence ; qu'en ajoutant une condition qui n'était pas prévue contractuellement, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
4°/ que dès lors que l'employeur s'est abstenu de payer la contrepartie financière mensuelle à la clause de non-concurrence payable dès la rupture du contrat de travail, le salarié est délivré de son obligation de non-concurrence ; que le salarié a soutenu que suite à son licenciement intervenu le 7 avril 2011, l'employeur n'avait commencé à verser les indemnités de non concurrence que le 15 septembre 2011 (après la saisine du conseil de prud'hommes par le salarié) et avait en outre cessé tous règlements le 31 mai 2012 ; qu'en statuant comme elle l'a fait alors que l'absence de paiement, par l'employeur, de l'indemnité mensuelle avait libéré le salarié de son obligation de non-concurrence, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
Mais attendu qu'ayant constaté, d'une part, que l'employeur n'avait pas renoncé à la clause de non-concurrence dans le délai de quinze jours prévu au contrat de travail et qu'il avait versé au salarié, qui en exigeait le paiement, la contrepartie financière au moins jusqu'au 15 novembre 2011, ce dont il résultait que le salarié était tenu à l'obligation de non-concurrence et, d'autre part, que celui-ci n'avait plus respecté cette obligation à compter du 15 novembre 2011, la cour d'appel a légalement justifié sa décision en condamnant le salarié à rembourser à l'employeur les sommes nettes perçues à tort à ce titre à compter du 15 novembre 2011 ;
Mais sur le premier moyen du pourvoi principal du salarié :
Vu les articles L. 1152-1, L. 1154-1 du code du travail ;
Attendu que pour rejeter la demande du salarié en paiement de dommages-intérêts pour harcèlement moral, l'arrêt retient que ni les propos désobligeants et menaces ni la baisse de la rémunération ou le non-respect des stipulations de l'avenant au contrat de travail ne sont établis, que la note du 2 novembre 2010 n'est qu'une lettre circulaire destinée à rappeler la réglementation et les normes à respecter et ne peut dès lors être retenue comme un agissement relevant d'un harcèlement, que le salarié a accepté les modifications de son contrat de travail, en sorte qu'il ne peut se plaindre d'une rétrogradation ;
Qu'en statuant ainsi, sans examiner ni se prononcer sur tous les éléments invoqués par le salarié parmi lesquels celui d'avoir reçu de l'employeur le 8 décembre 2010 une lettre de reproche injustifié et en procédant à une appréciation séparée de chacun des éléments retenus, alors qu'il lui appartenait de dire si, pris dans leur ensemble, les éléments matériellement établis, dont les certificats médicaux, laissaient présumer l'existence d'un harcèlement moral, et dans l'affirmative, d'apprécier les éléments de preuve fournis par l'employeur pour démontrer que les mesures en cause étaient étrangères à tout harcèlement moral, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur :
Vu l'article 16 du code de procédure civile ;
Attendu que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ;
Attendu que pour condamner l'employeur à verser au salarié des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient qu'il ne produit pas les registres du personnel de ses établissements ce qui interdit à la cour de vérifier qu'aucun poste susceptible d'être proposé au salarié n'était disponible au moment de son licenciement et qu'il a effectivement rempli son obligation de reclassement par des recherches sérieuses et loyales ;
Qu'en statuant ainsi, sans avoir invité les parties à s'expliquer sur l'absence au dossier du registre d'entrée et de sortie du personnel de l'entreprise qui figurait sur le bordereau de pièces annexé aux écritures de l'employeur, dans lesquelles celui-ci précisait qu'il s'agissait du registre unique du personnel, et dont la communication n'avait pas été contestée par la partie adverse, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société GPS au paiement des sommes de 12 086, 46 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 4 602, 64 euros d'indemnité de préavis et 460, 26 euros de congés payés afférents et en ce qu'il déboute le salarié de sa demande de dommages-intérêts au titre d'un harcèlement moral, l'arrêt rendu le 4 avril 2013, entre les parties, par la cour d'appel d'Orléans ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bourges ;
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize novembre deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits, au pourvoi principal, par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. X...
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Monsieur X... tendant à voir juger qu'il avait été victime de harcèlement moral et obtenir le paiement de la somme de 10. 000 euros à titre de dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS QUE l'article L 1152-1 du code du travail dispose que " aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail, susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale, ou de compromettre son avenir professionnel " ; l'article L 1154-1 qui pose les règles de preuve en ces matières, énonce que " en cas de litige relatif à l'application des articles L 1152-1 à L 1152-3, dès lors que le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement " ; indépendamment de ce texte issu de la loi du 17 janvier 2002, applicable à compter du 20 janvier 2002, l'employeur est tenu de respecter la bonne exécution de ses engagements contractuels conformément aux dispositions de l'article 1147 du code civil qui prévoit qu'un débiteur est condamné à des dommages et intérêts soit à raison de l'inexécution de l'obligation toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part ; de ces dispositions conjuguées à celles de l'article L 230-2 devenu l'article L 4121-1 dans la nouvelle codification, il découle une obligation générale de sécurité de résultat qui oblige l'employeur à protéger la santé physique et mentale des travailleurs, et qui engage sa responsabilité lorsque l'auteur des faits fautifs est une personne dont il a à répondre ; ainsi, il appartient à David X... de rapporter la preuve de faits permettant de présumer l'existence d'un harcèlement et à la société GPS, le cas échéant, de justifier ses agissements ou ceux de ses préposés, par des éléments objectifs ; 1. La modification du secteur géographique et la rétrogradation : David X... a signé l'avenant portant modification de son contrat de travail le premier avril 2010 en toute connaissance de cause et a accepté un poste de vérificateur/ poseur avec pour principales missions les livraisons, l'installation, la vérification et l'entretien des matériels commercialisés par la société G. P. S. tels que des appareils extincteurs mobiles, les systèmes de désenfumage, les éclairages de secours, les alarmes incendies, la formation et en général les produits dits de métiers complémentaires ; il ne peut dès lors se plaindre de ce qu'il présente comme une rétrogradation, la preuve que son consentement aurait été vicié n'étant pas justifié ni même allégué ; il prétend par ailleurs que ses déplacements plus chronophages ont pour conséquence une baisse de son chiffre d'affaire ce qui est inexact puisqu'en réalité tant son salaire que son chiffre d'affaires ont augmenté et qu'il se plaint précisément que son salaire a progressé dans une moindre proportion par rapport à son chiffre d'affaires ; ces doléances ne seront pas retenues ; il a également accepté une nouvelle rémunération ainsi que l'éventualité d'une modification de son secteur d'activité, sans que cela constitue une modification d'un élément essentiel de son contrat de travail, sur les régions Centre et Pays de Loire, dès lors qu'il ne prouve pas que les termes du nouveau contrat n'auraient pas été respectés à cet égard ; ce point ne sera pas retenu comme un élément laissant présumer un harcèlement moral ; les remarques injustifiées sur la qualité du travail : c'est à l'ensemble de ses salariés vérificateurs que l'employeur a adressé une lettre circulaire le 2 novembre 2010 pour rappeler la réglementation et les normes à respecter de sorte que le courrier reçu par David X... ne peut être retenu comme un agissement relevant d'un harcèlement moral ;
les propos désobligeants et les menaces : David X... ne justifie pas de la réalité des menaces et des insultes qu'il allègue ; 4. Les prestations non prises en compte dans son chiffre d'affaires : au soutien de cet élément, l'intimé se réfère à sa pièce n° 3 qui est dénuée de force probante s'agissant d'un courrier adressé à son employeur, rédigé par ses soins ; ainsi, il n'est pas établi de faits caractérisant des agissements répétés, de la part de la société GPS, de harcèlement moral qui auraient pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail de David X..., susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale, ou de compromettre son avenir professionnel ; la dégradation avérée de son état de santé ne peut donc pas en être la conséquence ; le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de ses prétentions à ce titre ;
Et AUX MOTIFS adoptés QUE selon l'article L. 1152-1 du Code du Travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; ainsi une série de comportements peuvent être considérés comme relevant du harcèlement moral ; il est inacceptable lorsque ce comportement est intempestif, abusif, blessant pour la personne qui en fait l'objet de la part d'un employeur ou travailleur, y compris d'un supérieur hiérarchique ou collègue ; la caractéristique essentielle du harcèlement moral réside dans le fait qu'il est ressenti comme indésirable par celui qui en fait l'objet, qu'il appartient à chaque individu de déterminer quel comportement il peut accepter et quelle conduite il juge offensante ; un seul incident de harcèlement peut constituer à lui seul un harcèlement moral s'il est suffisamment grave ; l'employeur est tenu de veiller à ce que le climat de travail soit exempt d'un tel comportement ; selon les dispositions de l'article L. 4121-1 du code du travail et de la directive européenne 89/ 391 du 12 juin 1989, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs et notamment en matière de harcèlement moral ; mais attendu que le salarié doit établir les faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et notamment d'établir la matérialité des éléments de faits précis et concordants qu'il présente au soutien de ses allégations ; il incombe à l'employeur de prouver que ces actes sont justifiés par des motifs étrangers à tout harcèlement ; les juges du fond apprécient souverainement l'existence d'un harcèlement moral ; en l'espèce, Monsieur X... déclare qu'il a subi du harcèlement moral, que son employeur, en le changeant de son lieu d'affectation, l'obligeait à effectuer de nombreuses heures de trajets et a généré une baisse de rémunération de sa part variable ; que sa santé a été altérée par la dégradation de ses conditions de travail ; dans le cas d'espèce, un avenant le 1er avril 2010, a été signé entre les parties qui dispose dans son article 9 que le secteur d'activité pourra être modifié en fonction des besoins de l'entreprise ou des opportunités de carrière ; cette modification pourra s'effectuer, sans que cela constitue une modification d'un élément essentiel de son contrat sur les régions Centre, Pays de Loire ; la modification du secteur d'un employé commercial rémunéré partiellement par des commissions a nécessairement une incidence sur sa rémunération, et ne peut lui être imposée sans son accord ; en l'espèce, les tableaux récapitulatifs versés aux débats sur le CA dégagé par Monsieur X..., déterminent une évolution de la rémunération ; pour sa part, sur la période de 8 mois, soit à partir d'avril date de la signature de l'avenant, jusqu'en décembre, car ensuite Monsieur X... est en arrêt maladie, ce dernier ne démontre pas que sa rémunération a diminué ; ce changement s'inscrit d'évidence dans le cadre d'une modification des conditions de travail mais non d'une modification du contrat de travail ; dans le cas d'espèce, il n'est pas démontré par Monsieur X... qu'il a subi du harcèlement moral ; en conséquence, le conseil déboute Monsieur X... de sa demande ;
ALORS QUE les juges doivent examiner tous les éléments allégués par le salarié et apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; que la cour d'appel, qui a constaté que la dégradation de l'état de santé du salarié était avérée, a rejeté sa demande après avoir procédé à une appréciation séparée de certains éléments qu'il invoquait ; qu'en procédant à une appréciation séparée de certains éléments invoqués par le salarié, alors qu'il lui appartenait de dire si, pris dans leur ensemble, les éléments établis, dont les certificats médicaux, laissaient présumer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;
ALORS en outre QUE le salarié a fait état d'une part de la dégradation de ses conditions de travail à compter d'avril 2010, du stress et de la fatigue subis et justifiant le suivi d'une thérapie, d'autre part de pressions et reproches proférés par l'employeur ayant contribué à la dégradation de son état de santé au point qu'il a fait l'objet d'un arrêt de travail à compter de décembre 2010 pour syndrome dépressif, a été déclaré inapte à tout poste dans l'entreprise, le médecin du travail ajoutant que « selon la procédure d'urgence et la santé de danger immédiat pour la santé du salarié, il n'y aura qu'une seule visite médicale », et a finalement été licencié pour inaptitude ; que la cour d'appel n'a pas examiné l'intégralité des éléments et documents produits par le salarié et ne s'est notamment pas expliquée sur les courriers des 8 novembre, 8 décembre et 13 décembre 2010, ni sur les documents médicaux attestant du lien entre les conditions de travail et la dégradation de l'état de santé du salarié qui sera déclaré inapte à tout poste dans l'entreprise suivant la procédure d'urgence, en raison d'un danger immédiat pour sa santé ; qu'en rejetant la demande de Monsieur X... par des motifs inopérants sans examiner tous les éléments et pièces dont le salarié a fait état, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1152-1, L. 1154-1 et L 4121-1 du code du travail ;
Et ALORS QUE la charge de la preuve du harcèlement moral ne pèse pas sur le salarié ; que la cour d'appel, tout en constatant que la dégradation de l'état de santé du salarié était avérée, a rejeté ses demandes et retenant qu'il ne démontrait pas qu'il avait subi du harcèlement moral ; qu'en statuant ainsi, alors que la charge de la preuve du harcèlement moral ne pèse pas sur le salarié, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1, L. 1154-1 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Monsieur X... tendant à obtenir le paiement de la somme de 13. 507, 92 au titre de l'indemnité de la clause de non-concurrence, outre la somme de 1. 350, 79 euros au titre de l'indemnité de congés payés, dit que la clause de non concurrence s'imposait à David X..., condamné David X... à restituer à la SARL en deniers ou quittance valables, la contrepartie financière perçue en net au titre de la clause de non concurrence à compter du 15 novembre 2010 (en réalité : 2011), avec intérêts au taux légal à compter de la notification de l'arrêt, sursis à statuer sur le montant des dommages et intérêts sollicités par la société GPS au titre de sa demande reconventionnelle dans l'attente de la décision de la chambre commerciale de la Cour d'appel d'Orléans ;
AUX MOTIFS QU'il est renvoyé au jugement pour l'énoncé de la clause de non concurrence contenue dans le contrat qui liait David X... à la SARL GPS ; le 7 juin 2010 soit deux mois après le licenciement, celle-ci a adressé à son salarié un courrier listant les documents de fin de contrat lui demandant de lui retourner signé un exemplaire du solde de tout compte ; elle mentionnait en outre, " son intention de renoncer à la clause de non concurrence " ; l'employeur n'ayant pas respecté le délai de quinze jours prévu au contrat de travail pour renoncer à la clause de non concurrence dont la validité n'est pas contestée par ailleurs, il est tenu au versement de la contrepartie financière de 25 % de la part fixe de la rémunération brute convenue entre les parties, tant que le salarié respecte ses propres obligations ; cela n'a plus été le cas à partir du 15 novembre 2011, date du début d'activité de la société X... SI. spécialisée dans la vérification, la maintenance et la vente d'extincteurs, gérée par son unique associé David X... et dont le siège social est situé au domicile de ce dernier en Indre et Loire ; celui-ci a commencé alors à démarcher pour son compte des clients de la société GPS tels que Robert Y... qui a répondu à cette dernière " continuer " avec David X..., François Z... qui indiquait dès le 25 novembre 2011 " rester " avec lui ou encore le Salon d'Alexia qui répondait " avoir repris " avec Monsieur X... passé la voir le 13 décembre 2011 ; de la même manière, l'EURL DEROAL DÉCLOS exploitant sous l'enseigne " Les Deux Gourmands " mentionnait que Monsieur X... était passé pour vérifier le 22 novembre 2011 ; des photographies sont versées aux débats d'extincteurs vérifiés par la société X... SI. les 12 et 13 décembre 2011 ; le versement de la contrepartie financière de la clause litigieuse n'a donc plus lieu d'être à compter de la mi-novembre 2010 ; la société s'étant acquittée de celle-ci à raison de 395, 62 euros bruts par mois (25 % x 1. 582, 44 x 7, 5) outre les congés payés afférents jusqu'à cette date au moins, aucune somme n'est due au salarié qui devra, au contraire, restituer les sommes nettes perçues à tort au-delà du 15 novembre 2010, la cour ne disposant pas des éléments suffisants pour évaluer le montant précis des dites sommes en l'état des dossiers qui lui sont présentés ;
Et AUX MOTIFS QUE, sur la demande reconventionnelle : le courrier du 7 juin 2010 adressé par la SARL GPS à David X... mentionne comme objet " solde de tout compte " et " Renonciation clause de non concurrence " ; il comporte une liste des documents de fin de contrat, la mention du chèque de règlement et un reçu en double exemplaire dont le second est à retourner signé ; l'employeur informe par ailleurs le destinataire de son intention de le dispenser de la clause de non concurrence liée à son contrat, lequel est remercié par avance, " pour la bonne forme " de bien vouloir retourner un exemplaire du présent courrier, revêtu de la mention manuscrite " bon pour accord ", de la date et de sa signature ; les termes de ce courrier sont clairs et non équivoques quant à la suite à donner et à la manière de le faire selon qu'il s'agit du solde de tout compte ou de la renonciation envisagée par l'employeur d'où il suit que le manquement de David X... à ses obligations contractuelles est avéré puisqu'il n'a pas donner son accord pour une renonciation à la clause de non concurrence qui continuait donc de le lier à la société outre la perception de la contrepartie financière ; cependant, une instance est pendante devant la chambre commerciale de la cour d'appel d'Orléans entre les mêmes parties, concernant une ordonnance de référé rendue le 14 décembre 2012 par le président du tribunal de commerce de Tours saisi par la société GPS d'une action en concurrence déloyale visant à l'obtention d'une provision à valoir sur le préjudice ; aux termes de la décision déférée, le juge des référés a rétracté son ordonnance sur requête du 20 janvier 2012 autorisant un constat d'huissier réalisé le 16 février 2012, en se fondant sur la décision du conseil de prud'hommes de Tours disant que le salarié n'était pas tenu par une clause de non concurrence et a débouté la société GPS de ses prétentions ; outre le fait que les préjudices dont il est demandé réparation devant les deux chambres pourraient se confondre partiellement, il est certain que l'évaluation de la provision et des dommages et intérêts dépend en grande partie de la force qu'il y aura lieu de donner à ce constat et donc du bien-fondé de la rétractation opérée par le juge commercial ; il convient en conséquence de surseoir à statuer sur le montant des dommages et intérêts sollicités au titre du manquement commis par le salarié à la clause de non concurrence dans l'attente de l'arrêt de la chambre commerciale qui aura également à se pencher sur la demande de provision ;
ALORS QUE la cour d'appel ne pouvait condamner le salarié au remboursement sans préciser quelles sommes étaient contractuellement dues par l'employeur en principal et indemnité de congés payés ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans rechercher ni a fortiori préciser quelle était la somme due par l'employeur, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
QUE dans son courrier du 7 juin 2010, la Sarl GPS n'a pas subordonné la renonciation à la clause de non concurrence à l'accord du salarié ; que la cour d'appel a affirmé que l'employeur avait demandé l'accord du salarié ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a dénaturé le courrier du 7 juin 2010 en violation de l'article 1134 du code civil ;
ALORS en tout état de cause QUE la renonciation de l'employeur à la clause de non concurrence est un acte unilatéral ne supposant pas l'accord du salarié ; que ni le contrat de travail ni l'avenant du 1er avril 2010 ne subordonnaient la renonciation par l'employeur à la clause de non concurrence à l'accord du salarié ; que la cour d'appel a considéré que la clause de non concurrence s'imposait à Monsieur X... aux motifs qu'il n'avait pas donné son accord pour une renonciation à la clause de non-concurrence ; qu'en en ajoutant une condition qui n'était pas prévue contractuellement, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
ALORS enfin QUE dès lors que l'employeur s'est abstenu de payer la contrepartie financière mensuelle à la clause de non-concurrence payable dès la rupture du contrat de travail, le salarié est délivré de son obligation de non concurrence ; que le salarié a soutenu que suite à son licenciement intervenu le 7 avril 2011, l'employeur n'avait commencé à verser les indemnités de non concurrence que le 15 septembre 2011 (après la saisine du conseil de prud'hommes par le salarié) et avait en outre cessé tous règlements le 31 mai 2012 ; qu'en statuant comme elle l'a fait alors que l'absence de paiement, par l'employeur, de l'indemnité mensuelle avait libéré le salarié de son obligation de non-concurrence, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil.
Moyen produit, au pourvoi incident, par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Gestion protection sécurité
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Sarl GPS à payer à Monsieur X... la somme de 12. 086, 46 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS QUE « la SARL GPS ne produit pas les registres du personnel de ses établissements ce qui interdit à la cour de vérifier qu'aucun poste susceptible d'être proposé à David X... n'était disponible au moment de son licenciement et qu'elle a effectivement rempli son obligation de reclassement par des recherches sérieuses et loyales. Le jugement sera également confirmé en ce qu'il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en se bornant à relever, à l'appui de sa décision, que « la SARL GPS ne produit pas les registres du personnel de ses établissements ce qui interdit à la cour de vérifier qu'aucun poste susceptible d'être proposé à David X... n'était disponible au moment de son licenciement et qu'elle a effectivement rempli son obligation de reclassement », sans inviter les parties à s'expliquer sur l'absence au dossier de cette pièce-les registres du personnel des établissements-qui figurait sur le bordereau de communication de pièces annexé aux conclusions de la Société GPS (cf. pièce n° 59), et dont la communication n'avait pas été contestée, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
ALORS, D'AUTRE PART ET A TITRE SUBSIDIAIRE, QUE pour déduire l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, la cour d'appel s'est bornée à retenir que l'absence de production des registres du personnel lui interdisait de vérifier si la Société GPS avait respecté son obligation de reclassement ; qu'en statuant ainsi cependant qu'il lui appartenait en toute hypothèse de rechercher, au regard des pièces versées aux débats, si l'exposante n'avait pas loyalement tenté de reclasser le salarié inapte-notamment au regard du courrier du 3 mars 2011 par lequel la société a sollicité le médecin du travail dans le cadre de la recherche de reclassement et le courrier du 9 mars 2011 par lequel elle a proposé au salarié trois postes de technico-commercial basés à PLAISIR et à SAUMUR que ce dernier n'a pas acceptés-, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard les articles L. 1226-10 et L. 1226-12 du code du travail.
