LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Poitiers, 20 novembre 2012), que M. X..., après avoir mis fin au contrat d'agent commercial qui le liait à la société Dugue immobilier (la société Dugue), a fait assigner celle-ci afin de lui voir imputer la rupture et d'obtenir le paiement d'indemnités de préavis et de cessation de contrat ainsi que de commissions ;
Sur le premier moyen :
Attendu que M. X...fait grief à l'arrêt de lui imputer la rupture du contrat et de rejeter ses demandes d'indemnités alors, selon le moyen :
1°/ qu'un motif hypothétique équivaut à un défaut de motifs ; qu'en émettant l'hypothèse avouée et gratuite que la publicité que la société Dugue avait passée dans le journal Sud Ouest pour trouver un repreneur pour le local qu'elle occupait à La Rochelle n'avait pas pu passer inaperçue de M. X..., sans déterminer avec certitude si M. X...avait réellement connaissance de la volonté de la société Dugue de vendre son local de La Rochelle, la cour d'appel a entaché sa décision d'un motif hypothétique équivalant à un défaut de motifs en méconnaissance de l'article 455 du code de procédure civile ;
2°/ que dans sa lettre du 24 novembre 2009, M. X...écrivait « Suite à notre rencontre du 12 novembre dernier à Nantes. (...). je soumets à votre approbation quelques suggestions correspondant grosso modo à ce que vous aviez prévu » et avait conclu par « restant dans l'attente de vous lire » ; qu'en décidant néanmoins que la lettre du 24 novembre 2009 était une réponse à l'offre du 29 juillet 2009 qui n'appelait pas de réponse de la société Dugue, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de cette lettre et a violé l'article 1134 du code civil ;
3°/ que la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d'exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce et le décret d'application n° 72-678 du 20 juillet 1972, exigent notamment la détention d'une carte professionnelle ou d'un agrément administratif ; qu'en affirmant que M. X...est mal fondé à alléguer le fait que la société Dugue ne lui a pas délivré de carte professionnelle en 2010 au motif qu'elle ne lui a pas été délivré depuis 2005 ce qui ne l'a pas empêché d'exercer, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la détention de cette carte n'était pas devenue nécessaire en raison du fait que M. X...travaillait désormais de chez lui, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 134-4 du code de commerce ;
4°/ que la commission doit être payée au plus tard le dernier jour du mois qui suit le trimestre au cours duquel elle était acquise ; que M. X...soutenait que la société Dugue avait payé la commission due à M. X...au cours de l'instance devant le tribunal de commerce de La Rochelle, ce qui démontrait sa particulière mauvaise foi et son manque de loyauté ; qu'en considérant que la société Dugue n'avait commis aucune faute concernant la vente de l'hôtel de l'Avenue, après avoir pourtant constaté que le délai écoulé entre la transaction et le paiement de la commission à M. X...était anormalement long, la cour d'appel a violé l'article L. 134-4 du code de commerce ;
Mais attendu qu'ayant souverainement constaté que M. X...avait été informé à deux reprises par la société Dugue de sa décision de fermer l'agence de La Rochelle et avait assisté à la visite des locaux par d'éventuels repreneurs, que la lettre de M. X...du 29 novembre 2009, qui constituait sa réponse à l'offre du 29 juillet 2009 de la société Dugue, n'en appelait pas d'autre, que M. X...n'avait pas besoin de détenir une carte professionnelle pour exercer son activité d'agent commercial de la société Dugue et que le retard intervenu dans le paiement de la commission relative à la vente de l'hôtel de l'Avenue s'expliquait par la nécessité de faire les comptes entre les parties, la cour d'appel en a exactement déduit, sans dénaturation, et abstraction faite du motif surabondant critiqué par la première branche, qu'il n'existait aucune circonstance de nature à rendre la rupture du contrat imputable à la société Dugue ; que le moyen, qui ne peut être accueilli en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que M. X...fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes en paiement de commissions alors, selon le moyen :
1°/ que les négociateurs immobiliers, peuvent être agents commerciaux ou salariés ; que les négociateurs immobiliers liés par un contrat de travail à une société pour laquelle ils travaillent de manière exclusive et constante, ont la qualité de salariés ; que l'avenant n° 2 du 1er juillet 2005 prévoyait que « sur affaire réalisée par les autres agents « négociateurs immobiliers » (immobilier d'habitation et murs commerciaux) rattachés à l'agence de La Rochelle (hors boulangerie) : 25 % HT des honoraires d'agence encaissé après déduction des honoraires éventuels dus à un intermédiaire lorsque le chiffre d'affaires annuel global (hors boulangerie à est supérieur à 152 449 euros » ; qu'en affirmant que l'avenant excluait les affaires réalisées par les salariés, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de l'avenant du 1er juillet 2005 et a violé l'article 1134 du code civil ;
2°/ que les négociateurs immobiliers, peuvent être agents commerciaux ou salariés ; que les négociateurs immobiliers, liés par un contrat de travail à une société pour laquelle ils travaillent de manière exclusive et constante, ont la qualité de salariés ; qu'en décidant néanmoins que les négociateurs immobiliers ne sont pas, par principe, des salariés, la cour d'appel a violé l'article L. 34-1 du code de commerce et les articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil ;
Mais attendu que c'est sans dénaturation que la cour d'appel, qui n'a pas dit que les négociateurs immobiliers ne pouvaient être des salariés, a retenu que les parties étaient convenues de ce que le droit à commission de M. X...porterait seulement sur les affaires réalisées par d'autres agents commerciaux et non par les salariés de l'agence ; que le moyen, qui manque en fait en sa seconde branche, n'est pas fondé en sa première branche ;
Et attendu que le rejet du premier moyen rend sans objet le troisième moyen ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X...aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept octobre deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
:IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir imputé la rupture du contrat d'agent commercial à Monsieur X..., et de l'avoir débouté de ses demandes en paiement d'indemnité de fin de contrat, d'indemnité de préavis ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE la société DUGUE IMMOBILIER a passé des annonces les 1er, 3 et 10 octobre 2008, dans le journal Sud-Ouest, pour trouver un repreneur pour le local qu'elle occupait à La Rochelle, que cette publicité n'a pu passer inaperçu de Monsieur X..., qu'il résulte d'un courrier de Monsieur Z..., dirigeant de la société ATLANT INVEST, datée du 18 novembre 2010, que celui ci a effectué deux visites des locaux de l'agence en vue d'une reprise, en avril et mai 2009, en présence de Monsieur X..., que par courriers des 17 juillet et 29 juillet 2009, la SAS DUGUE IMMOBILIER a clairement proposé à Monsieur X...la poursuite de son activité malgré la fermeture des locaux de La Rochelle ; que Monsieur X...a attendu le 24 novembre 2009 pour adresser un courrier à la SAS DUGUE IMMOBILIER aux termes duquel il déclare : " Je soumets à votre approbation quelques suggestions correspondant grosso modo à ce que vous aviez prévu... ", que suit l'exposé des conditions de rémunération qui correspondent rigoureusement à celles proposées par la SAS DUGUE IMMOBILIER dans son courrier daté du 29 juillet 2009 pour un exercice de l'activité d'agent commercial à partir de son domicile ; que, contrairement à ce que soutient Monsieur X...ce courrier qui était une réponse à l'offre du 29 juillet 2009 n'appelait pas de réponse de la société DUGUE IMMOBILIER ; que par ailleurs Monsieur X...ne démontre pas qu'il n'a pas eu à sa disposition les moyens matériels lui permettant de poursuivre son activité (cartes de visite, prise en charge de la facture SFR de téléphone et internet, moyens publicitaires, que Monsieur X...est mal fondé à alléguer le fait que la société DUGUE IMMOBILIER ne lui a pas délivré de carte professionnelle en 2010 alors qu'il n'est pas contesté que celle ci ne lui était pas délivré depuis 2005 ce qui ne l'a pourtant pas empêché d'exercer ; qu'en conséquence qu'aucune violation de son obligation de loyauté n'est établie à rencontre de la SAS DUGUE IMMOBILIER ; qu'aucune exclusivité de secteur n'est expressément stipulée dans le contrat de représentation de Monsieur X..., qu'aucun élément matériel ne vient permettre de la caractériser, que dès lors, le mandant ne commet pas de faute en prospectant une clientèle située dans le secteur de l'agent dès lors que celui ci est commissionné sur les transactions qui en résultent ; qu'en l'espèce il n'est pas contesté que Monsieur X...a sollicité Monsieur DUGUE le 23 février 2010 lui demandant au sujet de la vente de deux hôtels sur RIVEDOUX : « Merci de me tenir informé si votre client peut être intéressé par ces affaires », qu'il ne saurait donc être fait grief à la société DUGUE IMMOBILIER d'avoir fait le déplacement sur site, que d'ailleurs l'affaire n'a pas eu de suite et que Monsieur X...ne peut donc prétendre à ce titre à aucune commission ; que Monsieur X...invoque dans le cadre de la violation du secteur la vente de " l'hôtel de l'avenue " à SAINTES, qu'il n'est pas contesté que cette négociation a eu lieu sur le secteur de Monsieur X...pour aboutir à une vente le novembre 2009 ; qu'il résulte d'un jugement du tribunal de commerce de La Rochelle rendu le 14 janvier 2011, que la société DUGUE était en litige avec Monsieur A...concernant l'offre d'achat qu'il avait faite de la société exploitant " l'hôtel de l'avenue " et à laquelle il n'a pas fait suite, que le 23 mars 2011 que Monsieur X...a établi une facture adressé à la société DUGUE concernant la commission qui lui était due relativement à cette transaction et réclamant la somme de 11. 960 ¿, qu'à la suite de cette demande la société DUGUE IMMOBILIER a réglé à Monsieur X...la somme de 7000 ¿ compte tenu du fait que la TVA était réclamée indûment et que Monsieur X...restait redevable de 3000 ¿ suite à des avances sur commissions qui avaient été consenties ce que Monsieur X...ne conteste pas que si le délai écoulé entre la transaction et le paiement de la commission peut apparaître anormalement long, force est de constater qu'il s'agit d'un cas isolé, que la vente litigieuse est intervenue le 9 novembre 2009, date à laquelle Monsieur X...estime que son contrat était résilié du fait du mandant et qu'un apurement des comptes entre les parties s'imposait d'évidence puisque Monsieur X...reconnaît être désormais rempli de ses droits au titre de cette commission alors qu'il n'a finalement perçu que moins des deux tiers de ce qu'il réclamait ; qu'eu égard aux circonstances particulières l'entourant, ce retard de paiement régularisé ne caractérise pas de faute du mandant ; qu'aucun manquement de la société DUGUE IMMOBILIER de nature à entraîner la résiliation du contrat n'est démontré ; que, par sa lettre recommandée avec accusé de réception datée du 7 mai 2010, Monsieur X...a pris l'initiative de la rupture, que celle ci lui est donc imputable ; qu'en application de l'article L 134-13 2° du code de commerce, l'indemnité compensatrice de l'article L134-12 du code de commerce n'est pas due à Monsieur X...; que Monsieur X...ayant décidé seul de la rupture il pas fondé à solliciter l'indemnisation du délai de préavis de trois mois qui aurait du respecter dans l'intérêt de son mandant ; que le jugement de première instance sera confirmé en ce qu'il a imputé la rupture du contrat à Monsieur X...et débouté celui ci de ses demandes d'indemnisation ;
AUX MOTIFS A LES SUPPOSER ADOPTES QUE dans ses écritures M. X...prétend que la SAS DUGUE aurait violé le secteur géographique attribué à son agent et aurait ainsi conclu des ventes sur lesquelles il n'aurait pas été commissionné ; qu'il convient de remarquer qu'aucune exclusivité n'est consentie à M. X...(cf. pièces adverses X...n° 4 à 6) dès lors que ce dernier est commissionné, conformément à son contrat, sur toutes les transactions qui pourrait en résulter ; que M. X...ne verse aucune preuve de son allégation par laquelle la société DUGUE ait eu l'intention de l'exclure d'une quelconque façon des transactions réalisées avec la clientèle de son secteur, cf. article 9 du CPC ; que M. X...requiert un commissionnement sur la vente d'un hôtel à Saintes d'un montant de 10. 0006 ; que, sur cette opération, la commission qui lui était due a été versées par la SAS DUGUE, à hauteur de 7. 000 ¿ ; que cette somme de 7. 000 ¿ correspond à la commission due de 10. 000 ¿ car : * contrairement à la facture initialement établie par M. X...(pièce n° 27), il n'était plus assujetti à la TVA, * la SAS DUGUE a opéré déduction des 3. 000 ¿ qui lui était dus par M. X...suite à des avances sur commissions consenties (cf. pièce n° 28) ; qu'il y a lieu de dire bien fondée la SAS DUGUE en sa prétention de voir le Tribunal de constater autant que de besoin le règlement, par la SAS DUGUE IMMOBILIER, de la facture de commissions n° 01/ 2011 établie par Monsieur Alain X...en date du 23 mars 2011 ; que sur le fondement de 4 de la loi n° 91-593 du 25 juin 1991 (article L, 134. 4 du Code de commerce), M. X...souhaite voir le Tribunal constater la violation par le mandant de son obligation de loyauté ; que, sur le fondement de l'article 9 du décret 72-678 du 20 juillet 1972, arguant pour ce faire que la SAS DUGUE l'a empêché d'exercer sa mission le privant ainsi de tout revenu :- en fermant les locaux de l'Agence de La Rochelle, et en ne donnant pas suite à ses propres propositions, la SAS DUGUE a violé son obligation légale de loyauté ;- sans donner suites à ses demandes, notamment en matière de moyens,- la SAS DUGUE ne délivre plus de carte professionnelle à M. X...; que M. X...dès le premier semestre 2009 était informé de la décision de fermeture de l'agence de La Rochelle prise par M. Georges DUGUE, cf. : * les annonces passées M. X...dans les Sud-Ouest les 1er, 3 et 10 octobre 2008 ; * deux licenciements pour motif économique, M. B...fin 2006, et de M.
C...
en février 2009, et au départ de la secrétaire commerciale en juin 2008, remplacée quelques mois par Mlle D..., partie ellemême en septembre 2008 et qui n'a pas été remplacée ; * M. X..., avait proposé à la société DUGUE un éventuel repreneur, en la personne de la société ATLANTINVEST (cf. pièce DUGUE n° 2) ; M. Z...dirigeant de cette société ayant effectué deux visites des locaux de l'agence, en avril et mai 2009, en présence M. X...; * courrier du 17 juillet 2009 de M. DUGUE à M. X..., qui, en l'absence de repreneur pour les locaux de La Rochelle et conformément aux exigences du propriétaire, lui confirmant que la fermeture physique des locaux de l'agence de La Rochelle, précisait que ces faits n'empêchaient pas la poursuite de leur collaboration, et lui proposait même de pouvoir bénéficier des locaux nantais pour recevoir des clients ; * la SCI JOFRJNVEST, propriétaire des locaux, ayant demandé à la SAS DUGUE de libérer les murs au plus tard le 31 juillet 2009, M. X...en a été informé suite aux correspondances, datées des 17 et 29 juillet 2009 ; * « la crise économique » établie en France, 2ème semestre 2008 et en 2009, et particulièrement sur le secteur de la transaction immobilière à La Rochelle ; qu'au coeur de ce contexte inquiétant, M. X...n'a pas hésité à « partir » trois semaines en vacances, et surtout ne s'est pas préoccupé de ce qui pouvait lui advenir ne serait ce qu'en maintenant un suivi du courrier qu'il pouvait recevoir, cf. : * courrier R. AR du 29 juillet 2009 de M. DUGUE à M. X..., lui proposant soit de poursuivre son activité de son domicile avec des taux de rémunération différents, soit de réintégrer l'agence nantaise de DUGUE IMMOBILIER en conservant son secteur ; * courrier retiré par M. X...que le 20 août 2009, après avec 4 semaines de retard ; que dès lors M. X...ne peut venir se prévaloir de sa propre négligence ; que M. X...ne faisant réponse que le 24 novembre 2009 au courrier du 29 juillet 2009, a « entretenu sciemment » une période d'incertitude quant à la suite à donner de la relation contractuelle qui le liait à la SAS DUGUE ; qu'il n'était pas convenu entre les parties que l'activité de M. X...dépendait « nécessairement » de la présence d'une agence SAS DUGUE à La Rochelle ; que dans son courrier du 24 novembre 2009, réitéré le 15 décembre 2009 par courrier R. AR, courrier qui mentionne une rencontre à Nantes le 12 novembre 2009, M. X...n'accepte pas la proposition qui lui est faite contre-proposant de nouvelles « suggestions » qui paraissent dilatoires : *avec un pourcentage de 70 % de la commission pour une affaire faite seul, au regard des 50 % convenus dans le précédent contrat liant les parties et notamment avec un pourcentage de 30 % de la commission pour une affaire faite en commun avec l'agence par rapport au regard des 5 % des honoraires de l'Agence encaissés après déduction des honoraires éventuels dus à un intermédiaire lorsque le ÇA global (hors boulangerie) annuel global était inférieur à 152. 449 ¿ ; que dans le cadre d'une telle « négociation », Monsieur X...étant le plus « demandeur », ne prouve en rien avoir fait des démarches complémentaires pour faire aboutir un accord entre les parties ; qu'il est dès lors d'autant plus responsable de la ruine de la négociation engagée et qu'il ne peut utilement venir se plaindre que « la SAS DUGUE ne croyait même pas devoir répondre à son courrier du 15 décembre 2009 » ; qu'il est dès lors d'autant plus responsable de la ruine de la négociation engagée ; que M. X...fait grief à la SAS DUGUE d'avoir refusé de lui délivrer une carte professionnelle à compter du début 2010 ; que les négociations quant à la poursuite du contrat liant les parties était au point mort ; que M. X...semble avoir exercé « illégalement » son activité d'agent commercial de 2006 à 2009, sans carte professionnelle, et qu'apparemment cela de l'a gêné en rien pour faire des affaires et encaisser ses commissions ;
1°) ALORS QU'un motif hypothétique équivaut à un défaut de motifs ; qu'en émettant l'hypothèse avouée et gratuite que la publicité que la société DUGUE IMMOBILIER avait passé dans le journal Sud ouest pour trouver un repreneur pour le local qu'elle occupait à la rochelle n'avait pas pu passer inaperçu de Monsieur X..., sans déterminer avec certitude si Monsieur X...avait réellement connaissance de la volonté de la société DUGUE de vendre son local de la Rochelle, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un motif hypothétique équivalant à un défaut de motifs en méconnaissance de l'article 455 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE dans sa lettre du 24 novembre 2009, Monsieur X...écrivait « Suite à notre rencontre du 12 novembre dernier à Nantes. (...). je soumets à votre approbation quelques suggestions correspondant grosso modo à ce que vous aviez prévu » et avait conclu par « restant dans l'attende de vous lire » ; qu'en décidant néanmoins que la lettre du 24 novembre 2009 était une réponse à l'offre du 29 juillet 2009 qui n'appelait pas de réponse de la société DUGUE, la Cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de cette lettre et a violé l'article 1134 du Code civil ;
3°) ALORS QUE la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d'exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce et le décret d'application n° 72-678 du 20 juillet 1972, exigent notamment la détention d'une carte professionnelle ou d'un agrément administratif ; qu'en affirmant que Monsieur X...est mal fondé à alléguer le fait que la société DUGUE ne lui a pas délivré de carte professionnelle en 2010 au motif qu'elle ne lui a pas été délivré depuis 2005 ce qui ne l'a pas empêché d'exercer, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la détention de cette carte n'était pas devenue nécessaire en raison du fait que Monsieur X...travaillait désormais de chez lui, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 134-4 du Code de commerce ;
4°) ALORS QUE la commission doit être payée au plus tard le dernier jour du mois qui suit le trimestre au cours duquel elle était acquise ; que Monsieur X...soutenait que la société DUGUE IMMOBILIER avait payé la commission due à Monsieur X...au cours de l'instance devant le tribunal de commerce de la Rochelle, ce qui démontrait sa particulière mauvaise foi et son manque de loyauté ; qu'en considérant que la société DUGUE IMMOBILIER n'avait commis aucune faute concernant la vente de l'hôtel de l'avenue, après avoir pourtant constaté que le délai écoulé entre la transaction et le paiement de la commission à Monsieur X...était anormalement long, la Cour d'appel a violé l'article L. 134-4 du Code de commerce.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X...de ses demandes en paiement de commissions à hauteur de la somme de 110. 100 euros ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE Monsieur X...fait grief à la société DUGUE IMMOBILIER de n'avoir jamais honoré dans sa totalité les termes des deux avenants fixant le droit de commission ; que Monsieur X...soutient que la SAS DUGUE IMMOBILIER lui est redevable des commissions au taux de 25 % lorsque le CA de l'agence était supérieur à 152. 449 euros ce qu'elle n'a jamais fait, que par courrier du 6 juillet 2006, Monsieur X...avait déjà sollicité le paiement de ces commissions, que la société DUGUE IMMOBILIER réplique, ce qui n'est pas contesté, qu'à la suite de sa demande et afin de faire le point, a été tenue, avec l'expert comptable et Monsieur X..., une réunion, aux termes de laquelle il a été rappelé que le contrat vise les affaires réalisées par d'autres agents commerciaux et non par les salariés, qu'il est d'ailleurs constant qu'après cette date et jusqu'à la présente procédure, Monsieur X...n'a plus formulé de demande de commission sur ce fondement ; qu'en effet l'avenant n° 2 du 1er juillet 2005 mentionne en termes clairs que les taux de rémunération portent sur les affaires réalisées par les autres agents " négociateurs immobiliers " rattachés à l'agence de La Rochelle, que Monsieur X...n'est donc pas fondé à réclamer le paiement de commissions sur des affaires réalisées par des salariés ; que le jugement de première instance doit être confirmé en ce qu'il a dit que la société DUGUE IMMOBILIER n'a commis aucune faute et en ce qu'il a débouté Monsieur X...de sa demande de paiement de commissions ;
AUX MOTIFS A LES SUPPOSER ADOPTES QUE M. X..., au visa de l'article L. 134-9 du Code de Commerce, réclame, le paiement de commissions qui lui seraient dues relatives aux années 2004 à 2009, et pour une somme globale de 98. 140 ¿ ; que par courrier du 6 juillet 2006 (simple et RAR), M. X...avait déjà sollicité le paiement de commissions ; que le 17 novembre 2006, une réunion s'est tenue avec M. X...au siège de la société DUGUE à Nantes, en présence de M. E..., expert-comptable de la société DUGUE pour traiter du différent ; à noter que M. X...ne contredit pas cette affirmation posée par la SAS DUGUE ; que M. Patrick E..., expert-comptable de la SAS DUGUE ayant alerté sa cliente de l'erreur qu'elle commettait en versant des commissions à M. X...sur les affaires'apportées parades salariés ; que les commissions réclamées dans sa correspondance de juillet 2006, visent des opérations qui n'ont pas été réalisées par des agents commerciaux de l'Agence de La Rochelle, mais par des salariés, M. Vincent C... ou encore Mmes Catherine F...et Béatrix G..., affirmation posée par la SAS DUGUE sans que M. X...ne contredise ; que contractuellement M. X...ne devait être commissionné, pour les affaires qu'il ne traite pas lui-même, que sur les affaires qui sont traitées par un autre agent commercial de l'agence et non pour celles qui sont traitées par des éventuels salariés ; qu'à l'issue de cette réunion, si M. X...avait été en droit de réclamer ces commissions sur ces affaires apportées par les salariés de l'agence, on ne peut comprendre pourquoi il n'a plus jamais réclamé ses commissions suite à la réunion de novembre 2006 et avant ses conclusions formées pour de la présente instance en 2010 ; qu'il sera rappelé à M. X...les obligations que lui font les dispositions de l'article 9 du Code de procédure civile, il incombe à chacun de prouver les faits nécessaires au succès de ses prétentions ; qu'en la circonstance M. X...fournit tout un ensemble de documents et factures : * pour certains trois fois, cf. pièces 12, 16-1, 17-1 ; * tous non datés et non signés ; que le commencement de preuve par écrit résulte d'un acte écrit qui est émané de celui contre lequel la demande est formée et qui rend vraisemblable le fait allégué, cf. article 1347 du Code civil ; une facture ne peut constituer une preuve mais relève de la preuve faite à soi même, voire bien après le délai raisonnable d'émission ; que Monsieur X...argue que la qualité du négociateur : « agent » ou « salarié », n'est nullement en cause, et que dans l'esprit des parties, et c'est l'intention de la convention qui les unissait, M. X...était commissionné sur les ventes faites au sein de l'agence de La Rochelle, quelque soit la qualité du négociateur, l'exécution faite de ladite convention démontre cette intention, sans une nouvelle fois fournir la preuve de son assertion ; que Monsieur X...expose que la SAS DUGUE a réglé les commissions de M. X...tant qu'elles étaient à 5 % ; et ce n'est que lorsqu'elles sont passées à 25 %, (le chiffre d'affaires de l'Agence étant supérieur à 152 449 ¿), que la SAS DUGUE a refusé de payer les commissions de M. X...: ainsi la facture n° 19/ 2005 pour les ventes faites par Mme Catherine F..., qui a bien été réglée, le taux de commission était de 5 %, en comparaison avec la facture n° 22/ 06 toujours sur les ventes de Mme F..., et qui n'a pas été réglée par la SAS DUGUE, le taux étant alors de 25 % ; de même, entre la facture n° 24/ 2005 et la facture la facture 35/ 06, sur des ventes faites par Mme Béatrice G...; que Mme Catherine F...et Mme Béatrice G...étaient des salariés de l'Agence de La Rochelle ; que Monsieur X...ne peut se prévaloir de commissions versées indûment à son compte par la SAS DUGUE alors qu'il n'en n'était pas créditeur ; que Monsieur X...« tente » de justifier la somme de 98. 140 ¿ qui lui serait prétendument due ; mais ne dit rien sur la somme complémentaire de l1. 960 ¿ qui lui serait due et qui réclame en ses prétentions, et toujours sans apporter un commencement de preuve de cette assertion ; sur quoi, il y a lieu de dire mal fondée M. X...en sa prétention de voir le Tribunal condamner la SAS DUGUE IMMOBILIER à lui payer la somme de 110. 100 ¿ au titre du rappel de commissions dues, déjuger l'en déboutant ;
1°) ALORS QUE les négociateurs immobiliers, peuvent être agents commerciaux ou salariés ; que les négociateurs immobiliers liés par un contrat de travail à une société pour laquelle ils travaillent de manière exclusive et constante, ont la qualité de salariés ; que l'avenant n° 2 du 1er juillet 2005 prévoyait que « sur affaire réalisée par les autres agents « négociateurs immobiliers » (immobilier d'habitation et murs commerciaux) rattachés à l'agence de la ROCHELLE (hors boulangerie) : 25 % HT des honoraires d'agence encaissé après déduction des honoraires éventuels dus à un intermédiaire lorsque le chiffre d'affaires annuel global (hors boulangerie à est supérieur à 152. 449 euros » ; qu'en affirmant que l'avenant excluait les affaires réalisées par les salariés, la Cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de l'avenant du 1er juillet 2005 et a violé l'article 1134 du Code civil ;
2°) ALORS QUE les négociateurs immobiliers, peuvent être agents commerciaux ou salariés ; que les négociateurs immobiliers, liés par un contrat de travail à une société pour laquelle ils travaillent de manière exclusive et constante, ont la qualité de salariés ; qu'en décidant néanmoins que les négociateurs immobiliers ne sont pas, par principe, des salariés, la Cour d'appel a violé L. 134-1 du Code de commerce et les articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X...de sa demande d'inopposabilité de la clause de non concurrence ;
AUX MOTIFS QUE rien ne justifie de délier Monsieur X...de ses obligations résultant de la clause de non concurrence insérée dans son contrat d'agent commercial ;
ALORS QU'en application de l'article 624 du Code de procédure civile, la cassation à intervenir du chef de l'arrêt attaqué relatif à l'imputabilité de la rupture du contrat d'agent commercial entraînera par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a débouté Monsieur X...de sa demande relative à l'inopposabilité de la clause de non concurrence.
