LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 29 mai 2012) que Mme X... a acquis par acte du 27 décembre 1992 une maison ; que se prévalant de l'existence d'une servitude de passage au profit de son fonds sur celui appartenant à la société civile immobilière Florilège, qui y a fait édifier en 1992 et 2002 des constructions empiétant sur l'assiette de la servitude, Mme X... a intenté diverses actions possessoires ; que dans le même temps, la société civile immobilière Florilège a assigné Mme X... au pétitoire, soutenant que, si celle-ci avait bien été titulaire de la servitude de passage revendiquée, elle y avait partiellement renoncé par une convention des 21 juillet et 23 novembre 1998 ;
Sur les premier et deuxième moyens, réunis et ci-après annexés :
Attendu que Mme X... n'ayant pas soutenu devant les juges du fond que la société civile immobilière Florilège (la SCI) n'avait pas qualité de propriétaire pour signer valablement la convention de 1998, ni que celle-ci n'ait pu s'appliquer en l'absence d'un accord ultérieur sur l'assiette de la servitude, les moyens sont nouveaux, mélangés de fait et de droit, et partant irrecevables ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt d'avoir dit qu'elle ne pouvait dénoncer la transaction des 21 juillet et 23 novembre 1998, alors, selon le moyen :
1°/ que les parties peuvent ériger en condition de leur consentement la réitération de leur accord sous forme d'acte authentique ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme il leur a été expressément demandé si tel était le cas en l'espèce, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1134, ensemble les articles 685, 686 et 691 du même code ;
2°/ qu'en tout état de cause les parties sont libres de décider que leur accord ne prendra effet que du jour de l'établissement d'un acte authentique, appelé à constater l'accord ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme il leur a été expressément demandé, si tel n'était pas le cas en l'espèce, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1134 du code civil, ensemble les articles 685, 686, et 691 du même code ;
Mais attendu qu'ayant relevé, par motifs propres et adoptés, que Mme X... avait signé la transaction des 21 juillet et 23 novembre 1998 et que celle-ci s'imposait immédiatement aux parties dès lors qu'elle comportait des charges et obligations réciproques et que le défaut d'établissement par acte authentique n'avait pas d'effet entre les parties, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
Sur le quatrième moyen :
Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à verser à la SCI certaines sommes à titre de dommages-intérêts, alors, selon le moyen :
1°/ qu'en tout cas, faute d'avoir recherché si le fait pour Mme X... d'avoir considéré que la transaction des 21 juillet 1998 et 23 novembre 1998 ne la liait pas était révélateur d'un abus de droit, soit parce que cette attitude procédait d'une intention de nuire, soit parce qu'elle pouvait être considérée comme légère, soit encore parce qu'il ne pouvait y avoir méprise de Mme X... sur l'absence de fondement de cette position, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard del'article 1382 du code civil ;
2°/ que pour condamner Mme X..., les juges du fond ont visé les procédures qui se sont déroulées en possessoire et ont fait état de sommes acquittées par la SCI Florilège entre les mains de Mme X..., notamment au titre d'astreintes ; que toutefois ces sommes ont été acquittées sur la base d'arrêts passés en force de chose jugée ; que l'exécution d'un arrêt passé en force de chose jugée ne peut jamais donner lieu à action en réparation à raison d'un préjudice ; qu'en s'abstenant de rechercher si les sommes obtenues et détenues par Mme X... ne l'étaient pas, au moins pour partie, sur le fondement de décisions de justice passées en force de chose jugée, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1392 du code civil et 19 de la loi n° 67-523 du 3 juillet 1967 (aujourd'hui article L. 111-11 du code des procédures civiles d'exécution) ;
Mais attendu qu'ayant relevé, par motifs propres et adoptés, que Mme X... avait manqué à la loyauté procédurale en faisant état tardivement de l'existence de la transaction, puis en en contestant l'application, la cour d'appel qui a ainsi caractérisé, abstraction faite de motifs surabondants, l'abus de droit commis par celle-ci, a légalement justifié sa décision ;
Et attendu que le rejet du pourvoi principal rend sans objet le pourvoi provoqué éventuel ;
PAR CES MOTIFS :
Dit n'y avoir lieu à statuer sur le pourvoi provoqué éventuel ;
REJETTE le pourvoi principal ;
Condamne Mme X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne Mme X... à payer à la SCI Florilège la somme de 1 500 euros et au syndicat des copropriétaires de la résidence Les Haubans la somme de 1 500 euros ; rejette les demandes de Mme X... et de MM. Y..., Z...,
A...
,
B...
,
C...
, la société civile professionnelle
Z...
et autres, la société anonyme à responsabilité limitée AUIGE ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois septembre deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par Me Foussard, avocat aux Conseils, pour Mme X... (demanderesse au pourvoi principal).
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a décidé que s'il existait au profit du fonds de Madame X... une servitude concernant le passage sur l'assiette dans l'ancienne parcelle AN 74, la transaction du 21 juillet 1998 et 23 novembre 1998 fait la loi des parties et emporte pour Madame X... renonciation partielle à l'usage de la servitude sur l'assiette de l'ancienne parcelle AN 74, a dit que Madame X... ne pouvait dénoncer unilatéralement cette transaction, a décidé que la transaction était également opposable aux syndicats des copropriétaires (Résidence Mer et Sud et Résidence Les Haubans) qui viennent aux droits de la SCI Les Deux ESTEYS et cette fois en qualité de propriétaire initial des lots AN 822 et 823, propriétaires du fonds et du tréfonds sur lesquels s'exerçait la servitude de passage conventionnelle d'origine, a dit que l'assiette de la servitude est désormais constituée par un accès véhicule sur une largeur de 4 mètres et une longueur de 20 mètres se poursuivant par un accès piéton de 80 mètres environ, d'une largeur de 1, 60 m à 2 m (en fourche : un passage entre la résidence Les Haubans et la résidence Mer et Sud et un passage au centre de la Résidence Mer et Sud) et un accès de 120 m. d'une largeur de 2 m (contournant la résidence Les Haubans) ; ensemble condamné Madame X... à verser à la SCI FLORILEGE des dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « Mme X...s'étant vue débouter d'une action possessoire qu'elle a introduite pour faire valoir le droit de passage qu'elle revendique sur l'ancienne parcelle AN 74 commune d'ARCACHON comme bénéficiant à la parcelle cadastrée AN 73 lui appartenant, a introduit devant le tribunal de grande instance dé Bordeaux la présente action pétitoire pour se voir reconnaître le bénéfice de la propriété de la servitude précitée ; que le fonds appartenant à MME X...est issu de la propriété E...; qu'en outre la SCI LES DEUX ESTEYS est devenue propriétaire d'une partie de la propriété E...aux termes de divers actes authentiques et spécialement de la parcelle sur laquelle est revendiqué le droit de passage objet du présent litige par acte du 8 février 1990 (Vente SCI MICHELET AIGUILLON à la SCI LES DEUX ESTEYS) ; que la SCI LES DEUX ESTEYS a acquis un ensemble de parcelles qui ont été regroupées sous le n° 763 devenu aujourd'hui AN 822 et 823 et elle a procédé à la construction de la Résidence Les Haubans sur une partie du terrain, l'autre partie demeurant alors en l'état de terrain non bâti ; que par ailleurs le règlement de copropriété de cet immeuble établi par acte authentique en date du 12 février 1992 a consacré le transfert de propriété au profit du syndicat des copropriétaires " Résidence les Haubans " venant aux droits de la SCI LES DEUX ESTEYS du sol de la partie construite correspondant à 189 lots et le lot 190 constitué par le reste du terrain non bâti défini comme portant sur " un terrain sur lequel pourront être édifiés par le copropriétaire, à son gré seul, toutes constructions sans avoir besoin d'obtenir aucune autorisation de la copropriété " et " les 63 500/ 100 000 millièmes des parties communes générales et notamment du sol " ; qu'il apparaît certes, comme l'a relevé à bon droit le tribunal que l'acte du 8 février 1990 permet de rattacher le droit de passage litigieux à un chemin d'exploitation, constituant donc la propriété indivise de tous les propriétaires riverains dont fait partie Mme X...dès lors qu'il précise que la cession porte " sur tous les droits indivis lui appartenant dans une parcelle de terrain constituée par le chemin de quatre mètres de large allant du boulevard de Chanzy au bassin d'Arcachon, sis commune d'Arcachon et cadastré section AN 74 lieu dit boulevard de Chanzy pour 3 ares 62 centiares " et que l'entretien de ce dernier " est à la charge des riverains " ; qu'il n'en demeure pas moins que l'analyse du tribunal doit être également accueillie en ce qu'il retient que du fait qu'en 1994, l'assiette de ce passage a été intégrée dans un ensemble des parcelles appartenant à un seul propriétaire et devenu la parcelle unique AN 763, le chemin a perdu son caractère indivis ; que néanmoins ce regroupement de parcelles qui a fait perdre le caractère indivis du chemin, n'en a pas moins manifestement laissé subsister une servitude de passage conventionnelle au profit du fonds X...qui avait été expressément mentionnée dans l'acte de vente du 19 avril 1879 intervenu entre E...au profit de F...lui même auteur de Mme X...; que la subsistance de celle-ci s'imposait au titre de la destination du bon père de famille, dès lors que même s'il était intervenu une réunion de nouveau de l'intégralité des parcelles originaires entre les mains du même propriétaire, la parcelle AN 73 demeurait détachée de l'héritage initial ; qu'il n'en demeure pas moins que c'est à bon droit que le tribunal a estimé qu'il convenait d'apprécier si cette servitude conventionnelle était toujours applicable au regard spécialement de la convention contenue dans l'acte authentique des 21 juillet et 23 novembre 1998 opposée à Mine X...; qu'aux termes de l'acte de cession de l'immeuble cadastré AN n° 73 consenti par M D...à Mme X...le 27 décembre 1994, il figurait une mention faisant référence expresse à la servitude litigieuse puisqu'il était précisé " si la procédure tendait à voir annuler cette servitude de passage, l'acquéreur déclare renoncer à se prévaloir de tous droits contre le vendeur à ce sujet, compte tenu que l'immeuble possède une sortie sur le Boulevard de Chanzy, et ce sans indemnité de part et d'autre " ; que certes, ainsi que l'a retenu le tribunal cette clause ne démontrait pas de la part des auteurs de Mme X...une renonciation au bénéfice de cette servitude ni d'ailleurs de cette dernière elle même à l'égard des propriétaires du fonds servant, mais elle établit que l'appelante était parfaitement informée du fait que l'existence même de cette servitude était contestée et que le vendeur n'en garantissait pas l'usage et ce d'autant plus qu'une atteinte visible à sa possession existait résidant dans le fait que la construction de la résidence " Les Haubans " empiétait déjà sur l'assiette de cette servitude de passage depuis 1992 à tel point qu'il apparaissait d'ailleurs sur l'extrait cadastral du 6 septembre 1995 ; que Mme X...en adhérant à cette clause a clairement manifesté qu'elle ne faisait pas du maintien de la servitude de passage une condition substantielle de son acquisition de l'immeuble en reconnaissant qu'elle n'était pas indispensable à sa jouissance ; qu'elle a par ailleurs en faisant adresser par son conseil un courrier à la société MALARDEAU REALISATION en date du 20 février 1998 manifesté une claire intention de transiger en l'invitant en toute connaissance de cause de l'empiétement précité à rechercher les bases d'une transaction lui permettant d'obtenir un accord écrit concernant l'utilisation du chemin ; cette volonté de transaction a trouvé son aboutissement dans l'acte des 21 juillet 1998 et 23 novembre 1998 aux termes duquel la SCI COLYSEE PATRIMOINE, aux droits de la SCI LES DEUX ESTEYS aux droits de laquelle se trouve actuellement la SCI FLORILEGE ainsi que Mine X...ont arrêté que : " dans un souci de bon voisinage, les soussignés ont convenu que Mme X...ou tout autre propriétaire de la parcelle AN n° 73 bénéficiera d'un droit de passage des plus étendus sur la partie de la parcelle AN n° 74 jusqu'au droit de sa propriété ainsi qu'il figure sous la teinte jaune du plan ci joint et la SCI LES DEUX ESTEYS consent un droit de passage piéton sur sa propriété pour permettre à Mme X...d'accéder à la mer suivant une assiette foncière déterminée ultérieurement en fonction du développement du projet immobilier envisagé sur sa propriété et ce sous la condition expresse que le projet envisagé obtienne un permis de construire définitif sans recours des tiers, dès l'obtention de ce permis de construire définitif, la SCI s'engage à réitérer par acte authentique la présente convention " ; qu'il ne peut être contesté que la SCI COLYSEE PATRIMOINE qui a signé cet acte avait qualité pour ce faire dès lors que la SCI LES DEUX ESTEYS lui avait cédé son lot et le droit de construire qui s'y attachait le 19 juillet 1999 ; qu'également la SCI FLORILEGE à laquelle la SCI COLYSEE PATRIMOINE a cédé le même lot le 3 décembre 1999 bénéficie du droit de se prévaloir de l'acte des 21 juillet et 23 novembre 1998 ; que par ailleurs la teneur de cet acte ci dessus rappelé a permis à bon droit au tribunal de considérer qu'il devait recevoir la qualification de transaction et que de ce fait il devait s'imposer aux parties, le défaut de publication l'affectant n'ayant pour seule conséquence que de le rendre inopposable aux tiers, s'agissant d'une simple mesure de publicité ; que par ailleurs si une renonciation à une servitude conventionnelle comporte mutation d'un droit réel immobilier et doit à terme être publiée conformément à l'article 28 1° a du décret du 4 janvier 1955, en tout état de cause le défaut de publication ne saurait entraîner aucune conséquence tant que l'acte authentique de réitération n'a pas été signé et n'a pas défini la nouvelle assiette du droit de passage ; que quant à son contenu, il y a lieu de relever comme l'a fait à bon droit également le tribunal, qu'elle doit s'analyser comme une renonciation seulement partielle à l'usage de la servitude de passage ; qu'en effet il fait état du maintien d'un droit de passage " sur la partie de la parcelle AN n° 74 jusqu'au droit de sa propriété " alors que l'assiette initiale s'étendait sur l'ensemble de la parcelle AN n° 74 ; qu'également, il est prévu un droit de passage piéton alors que le droit initial permettait un passage en voiture (Charrette) ; que cette renonciation partielle à l'usage de la servitude de passage trouve manifestement son fondement dans le fait que la propriété appartenant à Mme X...dispose d'un accès commode en voiture côté Boulevard de Chanzy et que la distance très réduite entre ladite propriété et la mer était de nature à justifier le seul maintien d'un passage à pied vers la mer, la servitude dans sa configuration originaire n'ayant donc plus de justification pour son fonds dès lors qu'initialement elle était destinée essentiellement à permettre aux bateaux réparés ou construits dans les chantiers navals d'accéder à la mer et qu'il lui a été substitué un simple usage d'agrément ; que par ailleurs la rédaction de cet acte ne permet pas davantage de considérer que la transaction était soumise à la condition que l'on peut qualifier de suspensive de l'obtention d'un permis de construire dès lors que la condition imposée à ce titre ne concernait que la fixation de la seule assiette définitive de la servitude de passage qui à l'évidence, ainsi que l'a retenu à bon escient le tribunal ne pouvait être déterminée qu'en fonction de la construction à venir, qui impliquait l'obtention d'un permis de construire par le bénéficiaire du droit de construire soit en l'espèce la SCI FLORILEGE tenant ses droits de la SCI LES DEUX ESTEYS au travers de la SCI COLYSEE PATRIMOINE ; que cette transaction qui a vocation à s'appliquer, dès lors qu'elle comporte des charges et obligations réciproques, ne peut faire l'objet d'une rétractation unilatérale comme l'a sollicité Mme X...dans une lettre qu'elle s'est d'ailleurs bornée à adresser au notaire et non à son cocontractant le 21 décembre 1998 aux termes de laquelle elle précisait " qu'elle n'accepte pas cette convention " ; qu'il apparaît d'ailleurs que la persistance de la volonté de Mme X...de renoncer au bénéfice d'une servitude de passage en voiture, s'est manifestée une nouvelle fois ultérieurement à la suite de la contestation de la délivrance du permis de construire accordée à la SCI COLYSEE PATRIMOINE et élevée par l'appelante devant la juridiction administrative à laquelle elle a renoncée aux termes d'une nouvelle transaction en date du 15 juillet 1999 et aux termes de laquelle les parties convenaient que : " Mme X...retire purement et simplement le recours qu'elle avait intenté en annulation du permis de construire précité et pour indemniser Mme X...du préjudice découlant de l'édification de l'immeuble et de l'impossibilité pour elle d'utiliser le passage avec son véhicule automobile, la société COLYSEE PATRIMOINE s'engage de manière irrévocable à verser à Mine X...une somme de 500 000 francs à titre forfaitaire qui sera réglée en l'étude de Maître A..., notaire à Arcachon, le jour de la déclaration d'ouverture du chantier, concernant ce permis de construire, à la Mairie d'Arcachon " ; qu'il importe peu que cette dernière transaction n'ait jamais reçu d'exécution dès lors que sa seule signature suffit à traduire la persistance de Mme X...dans sa volonté d'accepter la suppression de la servitude de passage en voiture ; qu'il convient de relever que la SCI FLORILEGE a déposé le 28 janvier 2001, une nouvelle demande de permis de construire qui lui a été accordé le 15 mai 2000 ; que le recours dont il a fait l'objet par des tiers auquel s'est jointe Mme X...a été rejeté par un jugement du tribunal administratif de Bordeaux du 20 septembre 2001 ; que dès lors la construction se réalisant enfin, il appartenait aux parties de déterminer l'assiette de la servitude de passage piéton sur la base de la transaction des 21 juillet et 23 novembre 1998 ; que, alors que les parties à la convention étaient désormais en mesure de déterminer l'assiette du passage à pied bénéficiant à Mme X..., celle ci a introduit une action possessoire qui a retardé toutes démarches en ce sens jusqu'à l'arrêt de la cour d'appel de Bordeaux qui l'a déclarée irrecevable à défaut d'avoir agi dans l'année du trouble possessoire ; que c'est donc à bon droit également que le tribunal a considéré que la transaction précitée devait recevoir application n'ayant pu être affectée par la résistance opposée par Mme X...à son exécution et qu'au surplus la SCI FLORILEGE avait exécuté ses obligations à ce titre par les aménagements qu'elle avait réalisés aux termes de motivations détaillées et fondées que la cour ne peut qu'adopter ; que le jugement sera également confirmé en ce qu'il a déclaré cette transaction opposable au Syndicat des copropriétaires de la Résidence Les Haubans qui vient aux droits de la SCI LES DEUX ESTEYS en qualité de propriétaire initial des lots AN 822 et 823 et du tréfonds et du fonds sur lesquels s'exerçaient la servitude conventionnelle d'origine ; qu'au titre de la demande de dommages-intérêts présentée par la SCI FLORILEGE, il sera constaté que c'est également à bon droit que le tribunal l'a admise se fondant sur le fait que le comportement déloyal de Mme X...qui n'a fait état que tardivement état de l'existence de la transaction puis en a contesté l'application avait bénéficié de décisions judiciaires surprises aux juridictions saisies et qui avaient entraîné pour la SCI FLORILEGE le paiement d'astreintes l'ayant contrainte à obtenir l'abondement de son compte courant par des appels de fonds de ses associés et entraîné pour elle un discrédit auprès des copropriétaires de la Résidence et du public en raison des échos parus dans la presse locale faisant état des condamnations prononcées à son encontre ; que sa carence à mettre en cause le syndicat des copropriétaires de la Résidence les Haubans a participé à la difficulté de résolution du litige dès lors que la SCI FLORILEGE n'était pas en mesure de reconstituer l'implantation de cet immeuble qui portait directement atteinte à l'assiette du droit de passage ; que c'est également à bon droit que le tribunal a retenu à l'encontre de Mme X...le fait qu'elle avait concentré initialement son action à l'égard de la seule SCI FLORILEGE et n'avait notifié ses écritures aux autres parties que de manière décalée ; que sur la base du comportement ci-dessus stigmatisé, c'est donc à bon droit que le tribunal a alloué la somme de 50 000 ¿ à titre de dommages-intérêts au profit de la SCI FLORILEGE et à la charge de Mme X...; qu'il ne saurait en effet y avoir lieu d'augmenter cette somme en cause d'appel dès lors qu'elle constitue une juste réparation du préjudice subi ; que par ailleurs la SCI FLORILEGE étant accueillie en ses prétentions et n'étant soumise à aucune condamnation au profit de Mme X..., l'ensemble des appels en garantie qu'elle a diligentés ont été à bon droit rejetés par le tribunal à l'égard des notaires mais également du syndicat des copropriétaires de la Résidence Les Haubans ; que les dispositions du jugement entrepris à l'égard de la SARL AUIGE, de M C...et de M B..., intervenants volontaires et appelés en garantie par le syndicat des copropriétaires, qui reposent sur des motifs pertinents que la cour adopte seront également confirmées ; que par ailleurs dès lors que la cour d'appel n'infirme pas le jugement entrepris, la demande de condamnation à dommages-intérêts présentée par la SCI FLORILEGE à l'égard du syndicat des copropriétaires de la Résidence Les Haubans qui était conditionnée par cette circonstance devient sans objet et comme telle doit être rejetée ; qu'également, c'est à bon droit que le syndicat des copropriétaires de la Résidence Les Haubans n'ayant fait l'objet d'aucune condamnation, il a été considéré par le tribunal qu'il n'y avait pas lieu d'examiner ses demandes subsidiaires de garantie présentées par celui ci à l'encontre des notaires et des géomètres ; qu'en revanche, il apparaît que le syndicat des copropriétaires en sa qualité de propriétaire du fonds sur lequel s'exerce le droit de passage piétonnier et qui peut se prévaloir de la transaction litigieuse est fondé à solliciter la mise en oeuvre par la SCI FLORILEGE d'un complément d'aménagement de ce dernier consistant en la suppression de deux volées d'escalier et la création de deux plans inclinés à l'exclusion de tout aménagement sur le chemin du littoral confrontant au Domaine Public ; que cette précision sera apportée en sus du jugement entrepris. » ;
AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « il s'évince des conclusions échangées que le tribunal est désormais saisi d'une action à caractère pétitoire ; que la SCI FLORILEGE, est titulaire de droits sur le lot n° 190 de la copropriété constitué par la SCI DES DEUX ESTEYS, copropriété constituée de 189 lots correspondants désormais à la copropriété Les Haubans et le lot, 190 correspondant désormais à la SCI FLORILÈGE-copropriété Mer et Sud ; que l'analyse des titres de. Propriétés démontre qu'à la suite de diverses mutations, la SCI des Esteys est devenue propriétaire le 8 février 1990 d'une partie de l'ancienne propriété. E..., de sorte que le droit de passage s'il est considéré comme constitué par destination du père de famille à l'occasion de la division de son lot n'avait plus de raison d'être ; que cette première analyse n'interdit pas de rechercher si Madame X... peut prétendre à exercer des droits sur l'ancienne parcelle 74, tantôt qualité de chemin d'exploitation (donc indivis à tous les riverains dont. Madame X...) tantôt considéré comme propriété pleine et entière sur laquelle s'exerce un dit de passage conventionnel ; que le seul acte permettant de rattacher le passage litigieux à un chemin d'exploitation est l'acte du 8 février 1990 (vente par la SCI MICHELET ET AIGUILLON à . la SCI LES DEUX ESTEYS) portant mention de la cession « sur tous les droits indivis lui appartenant dans une parcelle de terrain constituée par k chemin de 4 mètres de large allant du boulevard de Chanzy au bassin d'Arcachon, sis commune d'Arcachon et cadastré section AN 74 lieu-dit boulevard de Chanzy pour 3 ares 62 centiares » ; que le caractère indivis ou commun étant en outre précisé puisque l'acte mentionne encore que son entretien " est à la charge des riverains " ; que néanmoins, en 1994, l'assiette de ce passage a été intégrée dans un ensemble de parcelles appartenant à un seul propriétaire et devenu la parcelle unique AN 763 ; que le chemin alors considéré comme indivis entre les propriétaires des parcelles AN 75, et AN 71 a perdu son caractère de chemin indivis ; que ce regroupement de parcelles qui a fait perdre le caractère indivis du chemin, a laissé subsister une servitude passage conventionnelle au profit du fond X..., servitude établie à l'origine par l'acte du 19 avril 1879 E...
F..., ce dernier étant l'auteur de Madame X..., le vendeur ayant créé au profit de l'acquéreur un droit de passage ; qu'autrement dit, cette servitude due à la division de son lot est une servitude constituée par destination du bon père de famille, servitude qui n'a pas disparu par la réunion à nouveau de l'intégralité de parcelles d'origine entre les mains du même propriétaire, la parcelle AN 73 demeurant détachée de l'héritage d'origine ; que ces développements permettent de conclure qu'il est bien justifié, au profit du fond de Madame X... d'une servitude conventionnelle de passage sur l'assiette de l'ancienne parcelle n° AN74 ; que la question à résoudre à ce stade est de déterminer si Madame X... ou ses auteurs y ont renoncé ; que lors de l'acquisition par Madame X... le 27 décembre 1994, la construction Les Haubans empiétait déjà sur cette servitude depuis 1992, cet empiétement était visible sur l'extrait cadastral du 6 septembre 1995 ; qu'une mention particulière figure à l'acte de vente D.../ X... aux termes duquel " si la procédure tendait à -voir annuler cette servitude de passage, l'acquéreur déclare renoncer à se prévaloir de tous droits contre le vendeur à ce sujet, compte tenu que l'immeuble possède une sortie sur le Boulevard de Chanzy, et ce sans indemnité de part ni d'autre " ; que cette disposition ne démontre pas la renonciation des auteurs de Madame X... à la servitude, mais dénote au moins que ceux-ci ont notifié à Madame X... que cette servitude était contestée et qu'il n'en garantissait pas l'usage, une atteinte visible à 1a possession existait déjà ; qu'aucun élément n'est versé aux débats concernant la procédure de contestation invoquée ; qu'il résulte de cette disposition qu'alors même que la construction " Les Haubans " était achevée, Madame X... était informée de l'existence d'une procédure (?) tendant à mettre un terme à la servitude dont son fond pouvait bénéficier, et renonçait à tout recours contre son vendeur compte tenu du fait que son immeuble n'était pas enclavé et disposait d'une sortie suffisante ; autrement dit, elle était disposée à s'accommoder d'une absence de passage sur l'assiette-de la parcelle anciennement AN 74, étant précisé que ce passage était déjà et visiblement partiellement obstrué par la Construction des Haubans ; que Madame X... a manifesté l'intention de transiger, en pleine connaissance de l'empiétement existant déjà du fait de la construction " Les Haubans " en faisant adresser le 20 février 1998 un courrier par son Conseil invitant la société MALARDEAU RÉALISATION a rechercher les bases d'une transaction lui permettant d'obtenir un accord écrit concernant l'utilisation du chemin ; que c'est ainsi qu'aux termes d'un acte du 21 juillet 1998 et 23 novembre 1998, 1a SCI Les deux Esteys (en fait la SCI COLYSEE PATRIMOINE, aux droits de la SCI LES DEUX ESTEYS), aux droits de laquelle se trouvent la SCI Florilège, et Madame Lisette X... ont convenu " dans un souci de bon voisinage, les soussignés ont convenu que Madame X... ou tout autre propriétaire de la parcelle AN-n 73 bénéficiera d'un droit de passage des plus étendus sur la partie de la parcelle AN n 7 4 jusqu'au droit de sa propriété ainsi qu'il figure sous la teinte jaune du plan ci-joint et la SCI LES DEUX ESTEYS consent un droit de passage piéton sur sa propriété pour permettre à Madame X... d'accéder à la mer suivant une assiette foncière déterminée ultérieurement en fonction du développement du projet immobilier envisagé sur sa propriété et ce sous la condition expresse que le projet envisagé obtienne un permis de construire définitif sans recours des tiers, dès l'obtention de ce permis de construire Cet acte a été signé par la SCI COLYSEE PATRIMOINE et non par la SCI des DEUX ESTEYS, ce qui n'a pas d'incidence sur sa portée, la SCI LES DEUX ESTEYS ayant cédé son lot et le droit de construire attaché à ce lot à la SCI COLYSEE PATRIMOINE le 19 juillet 1999 et la SCI COLYSEE PATRIMOINE l'ayant cédé à la SCI FLORILEGE le 03 décembre 1999, de sorte que la convention a été passée entre les personnes ayant qualité pour s'engager ; que cet acte s'analyse comme une transaction, il s'impose aux parties, le défaut de publication ou de transcription ou d'établissement par acte authentique n'ayant pas d'effet entre-ces parties, la seule conséquence en étant le Caractère inopposable aux tiers ; que la SCI FLORILEGE, qui se trouve aux droits de la SCI COLYSEE PATRIMOINE (et donc de la SCI Les Demi ESTEYS), ne peut être considérée comme simple tiers, elle détient du fait de son auteur, les droits que celui-ci détenait, et peut opposer à Madame X... la transaction sien et le 21 juillet 1998 et 23 novembre 1998 ; que la transaction s'analyse comme une renonciation seulement partielle à l'usage de la servitude : de passage ; qu'en effet il y est fait mention d'un droit sur la partie de la parcelle AN 7 4, alors que l'assiette initiale s'étendait sur l'ensemble de la parcelle AN 74 ; que par ailleurs, il y est stipulé un droit de passage piéton alors que le droit initial permettait un passage en voiture (charrette) ; qu'il s'agit donc d'une renonciation partielle à l'exercice de la servitude, dont l'économie se comprend à l'examen de la configuration des lieux : Madame X... dispose d'un accès aisé en voiture coté Boulevard CHANZY et la faible distance entre sa propriété et la mer ne justifiait que du maintien d'un passage à pied-vers la mer, la servitude établie à l'origine n'ayant plus d'utilité pour son fond (cette servitude étant essentiellement destinée à permettre'aux bateaux réparés ou construits dans les chantiers navals d'accéder à la mer, l'usage industriel étant remplacé par un usage d'agrément ; qu'en conséquence, il y a bien eu renonciation de la part de Madame X..., renonciation réalisée de manière expresse dans un acte écrit et qui lui est opposable par la SCI FLORILEGE ; que cet acte n'était pas soumis à la condition de l'obtention par la SCI les DEUX ESTEYS d'un permis de construire en revanche la fixation de l'assiette définitive de la servitude ne pouvait être déterminée qu'en fonction de la construction à venir, laquelle était soumise à l'obtention d'un permis de construire par la SCI LES DEUX ESTEYS ou par la SCI COLYSEE PATRIMOINE ou pat toute Personne venant en transmission de ses droits ; qu'il importe peu, à cet égard, que le permis de construire ait été obtenu et la construction réalisée par la SCI FLORILEGE, dès lors, comme cela a été indiqué plus haut, que celle-ci tient ses droits, en particulier de contraire, de la SCI LES DEUX ESTEYS ; qu'autrement dit, la transaction du 21 juillet 1998 et 23 novembre 1998 fait la loi des parties, elle consacre la renonciation partielle par Madame X... de son droit de passage, cette transaction devait être exécutée par ses signataires ou par les personnes tenant leurs droits et obligations des signataires « S'agissant d'un acte comportant des obligations et des charges réciproques il ne pouvait faire l'objet d'une rétractation, c'est à dire d'un retrait unilatéral ; que le courrier que Madame X... a adressé au Notaire le 21 décembre 1998 aux termes du quel elle indique " qu'elle n'accepte pas cette convention " ne peut donc avoir pour effet de la délier d'un engagement qu'elle a pris valablement ; que ce courrier est en outre adressé au Noire et non à la partie signataire de l'accord ; qu'elle ne peut soutenir que la mention " bon pour accord sur le principe selon un acheminement à définir entre les parties et compatible avec le permis de construire " apporte mie nouvelle condition à la transaction, des lors que cette mention n'apporte strictement aucun élément nouveau à la transaction qui prévoyait que l'assiette foncière serait déterminée ultérieurement en fonction du développement du projet immobilier envisagé sur sa propriété et ce sous la " condition expresse " que le projet obtienne un permis de construire définitif sans recours de tiers ; que cependant, après cette transaction de 1998, la société COLYSEE PATRIMOINE a demandé la délivrance d'un permis de construire qui a fait l'objet d'une contestation de la part de Madame Lisette X... ; que finalement, les parties se rapprochaient et selon acte du 15 juillet 1999, convenaient que " Madame X... retire purement et simplement le recours qu'elle avait intentée en annulation du permis de-construire précité et pour indemniser Madame X... du préjudice découlant de J'édification de l'immeuble et de l'impossibilité pour elle'd'utiliser le passage avec son véhicule automobile, la société COLYSEE PATRIMOINE s'engage de manière irrévocable à verser à Madame X... une somme de francs à titre forfaitaire qui sera réglée en l'étude de Maître A..., Notaire à ARCACHON, le jour de la déclaration d'ouverture du chantiers concernant ce PC ; à la Mairie d'Arcachon " Cette convention ne paraît pas avoir reçu d'exécution, en particulier du fait que la SCI COLYSEE PATRIMOINE n'a pas poursuivi son projet de construction, de sorte qu'aucune déclaration d'ouverture de chantier n'a été déposée, et que l'indemnité prévue n'aurait pas été versée ; que néanmoins, cette convention mente que Madame X... persistait dans sa volonté de renoncer, même totalement à la servitude (en contrepartie d'une indemnisation forfaitaire) ce qui suppose qu'elle persistait dans sa volonté de renoncer partiellement à cette servitude, l'assiette de la servitude lui ménageant un droit de passage piéton devant être déterminée lors de la construction, dans l'esprit de la convention précédente ; que finalement, la SCI FLORILEGE a déposé le 28 janvier 2000 une nouvelle demande de permis de construire, le permis délivré le 15 mai 2000 a fait l'objet de contestations par des tiers, " l'association bassin d'Arcachon Écologie " et l'association " pour la sauvegarde du site d'Arcachon " recours auquel s'est joint Madame X... ; que le tribunal Administratif, par décision du 20 septembre 2001 a rejeté le recours et, en particulier indiqué que l'existence d'une servitude de droit civil, à supposer que la construction y porterait atteinte, est sans incidence sur la légalité de la décision de délivrer un permis de construire ; que dès lors, le pertuis de construire ayant été validé, il appartenait aux parties, la construction se réalisant, de déterminer de l'assiette de la servitude piétonne à laquelle Madame X... avait accepté de limiter ses-droits et, à la diligence de la SCI FLORILEGE de réitérer cette transaction par acte notarié ; que néanmoins, Madame X... a choisi d'entamer une procédure au possessoire qui a paralysé toute démarche en ce sens ; que cette action a été déclarée irrecevable par arrêt de la Cour d'Appel de BORDEAUX en date du 19 janvier 2010 ; à défaut pour Madame X... de l'avoir exercée dans l'année du trouble possessoire, puisqu'il'apparaît que le trouble possessoire allégué s'est manifesté depuis la date de construction de la Résidence les Haubans eu 1992, aucune attestation ou pièce ne justifiant que depuis cette de ; Madame X... ou son auteur ait fait usage de la servitude, y compris en contournant cette construction, avant l'édification de la construction " Mer et Sud " par la SCI FLORILEGE : Le jugement du 21 Mars 2003 a donc été réformé, Madame Lisette X... étant déclarée irrecevable en son action possessoire ; qu'au total, le tribunal en tire la conclusion que Madame X... qui ne pouvait se dégager unilatéralement de la transaction signée le 21 juillet et 23 novembre 1998 a Utilisé tous les artifices procéduraux pour ne pas exécuter cette convention, profitant du fait que la SCI FLORILEGE n'a pas su organiser sa défense, en particulier en recherchant les documents pertinents et utiles et en les analysant pas dès le début de la procédure ; qu'or la résistance à l'exécution d'une, transaction ne peut avoir pour effet de rendre cette transaction caduque ou d'impliquer un renoncement à s'en prévaloir, renoncement qui doit être réciproque ; que la SCI FLORILEGE sollicite à ben droit qu'il soit jugé que Madame X... a renoncé définitivement à la servitude passage, lui substituant un droit de passage piétonnier, pour la part excédant les 20 mètres au droit de sa propriété (pour lesquels la servitude a été maintenue dans sa largeur de mères origine) ; qu'au vu des plans de la construction de la résidence'Mer et Soleil " il y a lieu de constater que la SCI FLORILEGE a exécuté ses obligations, en ménageant, outre l'accès véhicule sur une largeur de 4- mètres et une longueur de 20 mètres, un accès piéton de 80 mètres environ, d'une largeur de 1, 60 ra à 2m (en fourche : un passage entre la résidence Les Haubans et la résidence Mer et Sud et un passage au centre de la Résidence mer et Sud) et un accès de 120 m d'une largeur de 2m (contournant la résidence Les haubans) ; que la réalisation de ces cheminements est conforme à la volonté exprimée par les parties dans la transaction, dès lors qu'ils permettent, compte tenu de l'implantation de la résidence " Les Haubans " de faire un trajet le plus court possible ; qu'il convient en conséquence de dire que Madame X...dispose d'un droit de passage sur ces trois cheminement, à charge pour la SCI FLORILEGE et aux syndicats des copropriétaires des résidences Les Haubans et Mer et Sud de ne pas y faire obstacle ; que la transaction a donc été exécutée, Madame X...bénéficiant de plusieurs accès à pied pour aller à la mer, et d'un accès en voiture au Boulevard CHANZY, lequel a été goudronné ; qu'en l'absence de demande de Madame X..., il n'y a pas lieu de préciser quels sont les aménagements nécessaires (plan inclinés, remisé de clés, etc.) ; que pour un usage complet de cette servitude à laquelle est désormais limite le passage de celle-ci à un cheminement piétonnier, il sera seulement précisé que ces'aménagements éventuels sont à la charge de la SCI FLORILEGE ; qu'il sera jugé en conséquence que la transaction qui est également opposable aux syndicats des copropriétaires (résidence Mer et Sud et Résidence Les Haubans), qui viennent aux droits de la SCI LES DEUX ESTEYS, et cette fois en qualité de propriétaire initial des lots AN 822 et AN 823, et qui sont propriétaires du fond et du tréfonds sur lesquels s'exerçaient la servitude conventionnelle d'oriel ; a pour conséquence qu'il ne peut être fait droit à la revendication de Madame X...SUI cette servitude ; que la SCI FLORILEGE a supporté durant sept années une série-de procès, la conduisant à verser des sommes substantielles au titre d'astreinte, alors même qu'elle n'était pas en mesure de faire exécuter les décisions qui ont été surprises du fait que Madame X...a manqué de loyauté en ne faisant état que très tardivement de l'existence de transaction, puis en contestant la portée de ces engagements ; qu'elle justifie avoir du abonder son compte cousant par des appels de fonds à ses associés, elle a du en outre supporter un discrédit auprès des copropriétaires de la Résidence et du public, puisque la presse locale a fait état de ses condamnations ; que Madame X...a en outre rendu la solution du litige difficile en se refusant de mettre en cause la Résidence Les Haubans, dont l'implantation portait directement atteinte à l'assiette de la servitude que la SCI FLORILEGE ne pouvait reconstituer ; qu'elle s'est gardée d'agir au pétitoire en dirigeant son action contre les propriétaires du sol, concentrant ses attaques sur la seule SCI FLORILEGE titulaire d'un lot et du droit de construire, attitude qui a perduré dans le cadre de la présente instance où elle n'a finalement notifie ses conclusions aux autres parties-que de manière décalée ; qu'au vu de ces éléments, et compte tenu de la part de responsabilité de la SCI FLORILEGE du fait des faiblesses de l'organisation de sa défense au début de la procédure et du fait qu'elle a demandé la restitution des fonds qu'elle a versé au titre de l'astreinte, dans le cadre d'une autre procédure, le tribunal est en mesure de chiffrer à 50. 000 euros le préjudice subi par la sa FLORILEGE » ;
ALORS QUE, les juges du fond ne pouvaient opposer une convention qui aurait été valablement conclue le 21 juillet 1998 et le 23 novembre 1998 quand ils constataient que la SCI COLYSEE PATRIMOINE qui a signé les actes des 21 juillet 1998 et 23 novembre 1998 n'avait acquis des droits sur le fonds servant que le 19 juillet 1999 ; qu'en énonçant que l'acte avait été valablement conclu avec la SCI COLYSEE PATRIMOINE quand leurs propres constatations faisaient apparaître que l'acte avait été conclu avec une personne sans qualité et qu'il était dès lors dépourvu d'effet, les juges du fond ont violé les articles 1134 du code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU', il a décidé que s'il existait au profit du fonds de Madame X... une servitude concernant le passage sur l'assiette dans l'ancienne parcelle AN 74, la transaction du 21 juillet 1998 et 23 novembre 1998 fait la loi des parties et emporte pour Madame X... renonciation partielle à l'usage de la servitude sur l'assiette de l'ancienne parcelle AN 74, a dit que Madame X... ne pouvait dénoncer unilatéralement cette transaction, a décidé que la transaction était également opposable aux syndicats des copropriétaires (Résidence Mer et Sud et Résidence Les Haubans) qui viennent aux droits de la SCI Les Deux ESTEYS et cette fois en qualité de propriétaire initial des lots AN 822 et 823, propriétaires du fonds et du tréfonds sur lesquels s'exerçait la servitude de passage conventionnelle d'origine, a dit que l'assiette de la servitude est désormais constituée par un accès véhicule sur une largeur de 4 mètres et une longueur de 20 mètres se poursuivant par un accès piéton de 80 mètres environ, d'une largeur de 1, 60 m à 2 m (en fourche : un passage entre la résidence Les Haubans et la résidence Mer et Sud et un passage au centre de la Résidence Mer et Sud) et un accès de 120 m. d'une largeur de 2 m (contournant la résidence Les Haubans) ; ensemble condamné Madame X... à verser à la SCI FLORILEGE des dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « Mme X...s'étant vue débouter d'une action possessoire qu'elle a introduite pour faire valoir le droit de passage qu'elle revendique sur l'ancienne parcelle AN 74 commune d'ARCACHON comme bénéficiant à la parcelle cadastrée AN 73 lui appartenant, a introduit devant le tribunal de grande instance dé Bordeaux la présente action pétitoire pour se voir reconnaître le bénéfice de la propriété de la servitude précitée ; que le fonds appartenant à MME X...est issu de la propriété E...; qu'en outre la SCI LES DEUX ESTEYS est devenue propriétaire d'une partie de la propriété E...aux termes de divers actes authentiques et spécialement de la parcelle sur laquelle est revendiqué le droit de passage objet du présent litige par acte du 8 février 1990 (Vente SCI MICHELET AIGUILLON à la SCI LES DEUX ESTEYS) ; que la SCI LES DEUX ESTEYS a acquis un ensemble de parcelles qui ont été regroupées sous le n° 763 devenu aujourd'hui AN 822 et 823 et elle a procédé à la construction de la Résidence Les Haubans sur une partie du terrain, l'autre partie demeurant alors en l'état de terrain non bâti ; que par ailleurs le règlement de copropriété de cet immeuble établi par acte authentique en date du 12 février 1992 a consacré le transfert de propriété au profit du syndicat des copropriétaires " Résidence les Haubans " venant aux droits de la SCI LES DEUX ESTEYS du sol de la partie construite correspondant à 189 lots et le lot 190 constitué par le reste du terrain non bâti défini comme portant sur " un terrain sur lequel pourront être édifiés par le copropriétaire, à son gré seul, toutes constructions sans avoir besoin d'obtenir aucune autorisation de la copropriété " et " les 63 500/ 100 000 millièmes des parties communes générales et notamment du sol " ; qu'il apparaît certes, comme l'a relevé à bon droit le tribunal que l'acte du 8 février 1990 permet de rattacher le droit de passage litigieux à un chemin d'exploitation, constituant donc la propriété indivise de tous les propriétaires riverains dont fait partie Mme X...dès lors qu'il précise que la cession porte " sur tous les droits indivis lui appartenant dans une parcelle de terrain constituée par le chemin de quatre mètres de large allant du boulevard de Chanzy au bassin d'Arcachon, sis commune d'Arcachon et cadastré section AN 74 lieu dit boulevard de Chanzy pour 3 ares 62 centiares " et que l'entretien de ce dernier " est à la charge des riverains " ; qu'il n'en demeure pas moins que l'analyse du tribunal doit être également accueillie en ce qu'il retient que du fait qu'en 1994, l'assiette de ce passage a été intégrée dans un ensemble des parcelles appartenant à un seul propriétaire et devenu la parcelle unique AN 763, le chemin a perdu son caractère indivis ; que néanmoins ce regroupement de parcelles qui a fait perdre le caractère indivis du chemin, n'en a pas moins manifestement laissé subsister une servitude de passage conventionnelle au profit du fonds X...qui avait été expressément mentionnée dans l'acte de vente du 19 avril 1879 intervenu entre E...au profit de F...lui même auteur de Mme X...; que la subsistance de celle-ci s'imposait au titre de la destination du bon père de famille, dès lors que même s'il était intervenu une réunion de nouveau de l'intégralité des parcelles originaires entre les mains du même propriétaire, la parcelle AN 73 demeurait détachée de l'héritage initial ; qu'il n'en demeure pas moins que c'est à bon droit que le tribunal a estimé qu'il convenait d'apprécier si cette servitude conventionnelle était toujours applicable au regard spécialement de la convention contenue dans l'acte authentique des 21 juillet et 23 novembre 1998 opposée à Mine X...; qu'aux termes de l'acte de cession de l'immeuble cadastré AN n° 73 consenti par M D...à Mme X...le 27 décembre 1994, il figurait une mention faisant référence expresse à la servitude litigieuse puisqu'il était précisé " si la procédure tendait à voir annuler cette servitude de passage, l'acquéreur déclare renoncer à se prévaloir de tous droits contre le vendeur à ce sujet, compte tenu que l'immeuble possède une sortie sur le Boulevard de Chanzy, et ce sans indemnité de part et d'autre " ; que certes, ainsi que l'a retenu le tribunal cette clause ne démontrait pas de la part des auteurs de Mme X...une renonciation au bénéfice de cette servitude ni d'ailleurs de cette dernière elle même à l'égard des propriétaires du fonds servant, mais elle établit que l'appelante était parfaitement informée du fait que l'existence même de cette servitude était contestée et que le vendeur n'en garantissait pas l'usage et ce d'autant plus qu'une atteinte visible à sa possession existait résidant dans le fait que la construction de la résidence " Les Haubans " empiétait déjà sur l'assiette de cette servitude de passage depuis 1992 à tel point qu'il apparaissait d'ailleurs sur l'extrait cadastral du 6 septembre 1995 ; que Mme X...en adhérant à cette clause a clairement manifesté qu'elle ne faisait pas du maintien de la servitude de passage une condition substantielle de son acquisition de l'immeuble en reconnaissant qu'elle n'était pas indispensable à sa jouissance ; qu'elle a par ailleurs en faisant adresser par son conseil un courrier à la société MALARDEAU REALISATION en date du 20 février 1998 manifesté une claire intention de transiger en l'invitant en toute connaissance de cause de l'empiétement précité à rechercher les bases d'une transaction lui permettant d'obtenir un accord écrit concernant l'utilisation du chemin ; cette volonté de transaction a trouvé son aboutissement dans l'acte des 21 juillet 1998 et 23 novembre 1998 aux termes duquel la SCI COLYSEE PATRIMOINE, aux droits de la SCI LES DEUX ESTEYS aux droits de laquelle se trouve actuellement la SCI FLORILEGE ainsi que Mine X...ont arrêté que : " dans un souci de bon voisinage, les soussignés ont convenu que Mme X...ou tout autre propriétaire de la parcelle AN n° 73 bénéficiera d'un droit de passage des plus étendus sur la partie de la parcelle AN n° 74 jusqu'au droit de sa propriété ainsi qu'il figure sous la teinte jaune du plan ci joint et la SCI LES DEUX ESTEYS consent un droit de passage piéton sur sa propriété pour permettre à Mme X...d'accéder à la mer suivant une assiette foncière déterminée ultérieurement en fonction du développement du projet immobilier envisagé sur sa propriété et ce sous la condition expresse que le projet envisagé obtienne un permis de construire définitif sans recours des tiers, dès l'obtention de ce permis de construire définitif, la SCI s'engage à réitérer par acte authentique la présente convention " ; qu'il ne peut être contesté que la SCI COLYSEE PATRIMOINE qui a signé cet acte avait qualité pour ce faire dès lors que la SCI LES DEUX ESTEYS lui avait cédé son lot et le droit de construire qui s'y attachait le 19 juillet 1999 ; qu'également la SCI FLORILEGE à laquelle la SCI COLYSEE PATRIMOINE a cédé le même lot le 3 décembre 1999 bénéficie du droit de se prévaloir de l'acte des 21 juillet et 23 novembre 1998 ; que par ailleurs la teneur de cet acte ci dessus rappelé a permis à bon droit au tribunal de considérer qu'il devait recevoir la qualification de transaction et que de ce fait il devait s'imposer aux parties, le défaut de publication l'affectant n'ayant pour seule conséquence que de le rendre inopposable aux tiers, s'agissant d'une simple mesure de publicité ; que par ailleurs si une renonciation à une servitude conventionnelle comporte mutation d'un droit réel immobilier et doit à terme être publiée conformément à l'article 28 1° a du décret du 4 janvier 1955, en tout état de cause le défaut de publication ne saurait entraîner aucune conséquence tant que l'acte authentique de réitération n'a pas été signé et n'a pas défini la nouvelle assiette du droit de passage ; que quant à son contenu, il y a lieu de relever comme l'a fait à bon droit également le tribunal, qu'elle doit s'analyser comme une renonciation seulement partielle à l'usage de la servitude de passage ; qu'en effet il fait état du maintien d'un droit de passage " sur la partie de la parcelle AN n° 74 jusqu'au droit de sa propriété " alors que l'assiette initiale s'étendait sur l'ensemble de la parcelle AN n° 74 ; qu'également, il est prévu un droit de passage piéton alors que le droit initial permettait un passage en voiture (Charrette) ; que cette renonciation partielle à l'usage de la servitude de passage trouve manifestement son fondement dans le fait que la propriété appartenant à Mme X...dispose d'un accès commode en voiture côté Boulevard de Chanzy et que la distance très réduite entre ladite propriété et la mer était de nature à justifier le seul maintien d'un passage à pied vers la mer, la servitude dans sa configuration originaire n'ayant donc plus de justification pour son fonds dès lors qu'initialement elle était destinée essentiellement à permettre aux bateaux réparés ou construits dans les chantiers navals d'accéder à la mer et qu'il lui a été substitué un simple usage d'agrément ; que par ailleurs la rédaction de cet acte ne permet pas davantage de considérer que la transaction était soumise à la condition que l'on peut qualifier de suspensive de l'obtention d'un permis de construire dès lors que la condition imposée à ce titre ne concernait que la fixation de la seule assiette définitive de la servitude de passage qui à l'évidence, ainsi que l'a retenu à bon escient le tribunal ne pouvait être déterminée qu'en fonction de la construction à venir, qui impliquait l'obtention d'un permis de construire par le bénéficiaire du droit de construire soit en l'espèce la SCI FLORILEGE tenant ses droits de la SCI LES DEUX ESTEYS au travers de la SCI COLYSEE PATRIMOINE ; que cette transaction qui a vocation à s'appliquer, dès lors qu'elle comporte des charges et obligations réciproques, ne peut faire l'objet d'une rétractation unilatérale comme l'a sollicité Mme X...dans une lettre qu'elle s'est d'ailleurs bornée à adresser au notaire et non à son cocontractant le 21 décembre 1998 aux termes de laquelle elle précisait " qu'elle n'accepte pas cette convention " ; qu'il apparaît d'ailleurs que la persistance de la volonté de Mme X...de renoncer au bénéfice d'une servitude de passage en voiture, s'est manifestée une nouvelle fois ultérieurement à la suite de la contestation de la délivrance du permis de construire accordée à la SCI COLYSEE PATRIMOINE et élevée par l'appelante devant la juridiction administrative à laquelle elle a renoncée aux termes d'une nouvelle transaction en date du 15 juillet 1999 et aux termes de laquelle les parties convenaient que : " Mme X...retire purement et simplement le recours qu'elle avait intenté en annulation du permis de construire précité et pour indemniser Mme X...du préjudice découlant de l'édification de l'immeuble et de l'impossibilité pour elle d'utiliser le passage avec son véhicule automobile, la société COLYSEE PATRIMOINE s'engage de manière irrévocable à verser à Mine X...une somme de 500 000 francs à titre forfaitaire qui sera réglée en l'étude de Maître A..., notaire à Arcachon, le jour de la déclaration d'ouverture du chantier, concernant ce permis de construire, à la Mairie d'Arcachon " ; qu'il importe peu que cette dernière transaction n'ait jamais reçu d'exécution dès lors que sa seule signature suffit à traduire la persistance de Mme X...dans sa volonté d'accepter la suppression de la servitude de passage en voiture ; qu'il convient de relever que la SCI FLORILEGE a déposé le 28 janvier 2001, une nouvelle demande de permis de construire qui lui a été accordé le 15 mai 2000 ; que le recours dont il a fait l'objet par des tiers auquel s'est jointe Mme X...a été rejeté par un jugement du tribunal administratif de Bordeaux du 20 septembre 2001 ; que dès lors la construction se réalisant enfin, il appartenait aux parties de déterminer l'assiette de la servitude de passage piéton sur la base de la transaction des 21 juillet et 23 novembre 1998 ; que, alors que les parties à la convention étaient désormais en mesure de déterminer l'assiette du passage à pied bénéficiant à Mme X..., celle ci a introduit une action possessoire qui a retardé toutes démarches en ce sens jusqu'à l'arrêt de la cour d'appel de Bordeaux qui l'a déclarée irrecevable à défaut d'avoir agi dans l'année du trouble possessoire ; que c'est donc à bon droit également que le tribunal a considéré que la transaction précitée devait recevoir application n'ayant pu être affectée par la résistance opposée par Mme X...à son exécution et qu'au surplus la SCI FLORILEGE avait exécuté ses obligations à ce titre par les aménagements qu'elle avait réalisés aux termes de motivations détaillées et fondées que la cour ne peut qu'adopter ; que le jugement sera également confirmé en ce qu'il a déclaré cette transaction opposable au Syndicat des copropriétaires de la Résidence Les Haubans qui vient aux droits de la SCI LES DEUX ESTEYS en qualité de propriétaire initial des lots AN 822 et 823 et du tréfonds et du fonds sur lesquels s'exerçaient la servitude conventionnelle d'origine ; qu'au titre de la demande de dommages-intérêts présentée par la SCI FLORILEGE, il sera constaté que c'est également à bon droit que le tribunal l'a admise se fondant sur le fait que le comportement déloyal de Mme X...qui n'a fait état que tardivement état de l'existence de la transaction puis en a contesté l'application avait bénéficié de décisions judiciaires surprises aux juridictions saisies et qui avaient entraîné pour la SCI FLORILEGE le paiement d'astreintes l'ayant contrainte à obtenir l'abondement de son compte courant par des appels de fonds de ses associés et entraîné pour elle un discrédit auprès des copropriétaires de la Résidence et du public en raison des échos parus dans la presse locale faisant état des condamnations prononcées à son encontre ; que sa carence à mettre en cause le syndicat des copropriétaires de la Résidence les Haubans a participé à la difficulté de résolution du litige dès lors que la SCI FLORILEGE n'était pas en mesure de reconstituer l'implantation de cet immeuble qui portait directement atteinte à l'assiette du droit de passage ; que c'est également à bon droit que le tribunal a retenu à l'encontre de Mme X...le fait qu'elle avait concentré initialement son action à l'égard de la seule SCI FLORILEGE et n'avait notifié ses écritures aux autres parties que de manière décalée ; que sur la base du comportement ci-dessus stigmatisé, c'est donc à bon droit que le tribunal a alloué la somme de 50 000 ¿ à titre de dommages-intérêts au profit de la SCI FLORILEGE et à la charge de Mme X...; qu'il ne saurait en effet y avoir lieu d'augmenter cette somme en cause d'appel dès lors qu'elle constitue une juste réparation du préjudice subi ; que par ailleurs la SCI FLORILEGE étant accueillie en ses prétentions et n'étant soumise à aucune condamnation au profit de Mme X..., l'ensemble des appels en garantie qu'elle a diligentés ont été à bon droit rejetés par le tribunal à l'égard des notaires mais également du syndicat des copropriétaires de la Résidence Les Haubans ; que les dispositions du jugement entrepris à l'égard de la SARL AUIGE, de M C...et de M B..., intervenants volontaires et appelés en garantie par le syndicat des copropriétaires, qui reposent sur des motifs pertinents que la cour adopte seront également confirmées ; que par ailleurs dès lors que la cour d'appel n'infirme pas le jugement entrepris, la demande de condamnation à dommages-intérêts présentée par la SCI FLORILEGE à l'égard du syndicat des copropriétaires de la Résidence Les Haubans qui était conditionnée par cette circonstance devient sans objet et comme telle doit être rejetée ; qu'également, c'est à bon droit que le syndicat des copropriétaires de la Résidence Les Haubans n'ayant fait l'objet d'aucune condamnation, il a été considéré par le tribunal qu'il n'y avait pas lieu d'examiner ses demandes subsidiaires de garantie présentées par celui ci à l'encontre des notaires et des géomètres ; qu'en revanche, il apparaît que le syndicat des copropriétaires en sa qualité de propriétaire du fonds sur lequel s'exerce le droit de passage piétonnier et qui peut se prévaloir de la transaction litigieuse est fondé à solliciter la mise en oeuvre par la SCI FLORILEGE d'un complément d'aménagement de ce dernier consistant en la suppression de deux volées d'escalier et la création de deux plans inclinés à l'exclusion de tout aménagement sur le chemin du littoral confrontant au Domaine Public ; que cette précision sera apportée en sus du jugement entrepris. » ;
AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « il s'évince des conclusions échangées que le tribunal est désormais saisi d'une action à caractère pétitoire ; que la SCI FLORILEGE, est titulaire de droits sur le lot n° 190 de la copropriété constitué par la SCI DES DEUX ESTEYS, copropriété constituée de 189 lots correspondants désormais à la copropriété Les Haubans et le lot, 190 correspondant désormais à la SCI FLORILÈGE-copropriété Mer et Sud ; que l'analyse des titres de. Propriétés démontre qu'à la suite de diverses mutations, la SCI des Esteys est devenue propriétaire le 8 février 1990 d'une partie de l'ancienne propriété. E..., de sorte que le droit de passage s'il est considéré comme constitué par destination du père de famille à l'occasion de la division de son lot n'avait plus de raison d'être ; que cette première analyse n'interdit pas de rechercher si Madame X... peut prétendre à exercer des droits sur l'ancienne parcelle 74, tantôt qualité de chemin d'exploitation (donc indivis à tous les riverains dont. Madame X...) tantôt considéré comme propriété pleine et entière sur laquelle s'exerce un dit de passage conventionnel ; que le seul acte permettant de rattacher le passage litigieux à un chemin d'exploitation est l'acte du 8 février 1990 (vente par la SCI MICHELET ET AIGUILLON à . la SCI LES DEUX ESTEYS) portant mention de la cession « sur tous les droits indivis lui appartenant dans une parcelle de terrain constituée par k chemin de 4 mètres de large allant du boulevard de Chanzy au bassin d'Arcachon, sis commune d'Arcachon et cadastré section AN 74 lieu-dit boulevard de Chanzy pour 3 ares 62 centiares » ; que le caractère indivis ou commun étant en outre précisé puisque l'acte mentionne encore que son entretien " est à la charge des riverains " ; que néanmoins, en 1994, l'assiette de ce passage a été intégrée dans un ensemble de parcelles appartenant à un seul propriétaire et devenu la parcelle unique AN 763 ; que le chemin alors considéré comme indivis entre les propriétaires des parcelles AN 75, et AN 71 a perdu son caractère de chemin indivis ; que ce regroupement de parcelles qui a fait perdre le caractère indivis du chemin, a laissé subsister une servitude passage conventionnelle au profit du fond X..., servitude établie à l'origine par l'acte du 19 avril 1879 E...
F..., ce dernier étant l'auteur de Madame X..., le vendeur ayant créé au profit de l'acquéreur un droit de passage ; qu'autrement dit, cette servitude due à la division de son lot est une servitude constituée par destination du bon père de famille, servitude qui n'a pas disparu par la réunion à nouveau de l'intégralité de parcelles d'origine entre les mains du même propriétaire, la parcelle AN 73 demeurant détachée de l'héritage d'origine ; que ces développements permettent de conclure qu'il est bien justifié, au profit du fond de Madame X... d'une servitude conventionnelle de passage sur l'assiette de l'ancienne parcelle n° AN74 ; que la question à résoudre à ce stade est de déterminer si Madame X... ou ses auteurs y ont renoncé ; que lors de l'acquisition par Madame X... le 27 décembre 1994, la construction Les Haubans empiétait déjà sur cette servitude depuis 1992, cet empiétement était visible sur l'extrait cadastral du 6 septembre 1995 ; qu'une mention particulière figure à l'acte de vente D.../ X... aux termes duquel " si la procédure tendait à -voir annuler cette servitude de passage, l'acquéreur déclare renoncer à se prévaloir de tous droits contre le vendeur à ce sujet, compte tenu que l'immeuble possède une sortie sur le Boulevard de Chanzy, et ce sans indemnité de part ni d'autre " ; que cette disposition ne démontre pas la renonciation des auteurs de Madame X... à la servitude, mais dénote au moins que ceux-ci ont notifié à Madame X... que cette servitude était contestée et qu'il n'en garantissait pas l'usage, une atteinte visible à 1a possession existait déjà ; qu'aucun élément n'est versé aux débats concernant la procédure de contestation invoquée ; qu'il résulte de cette disposition qu'alors même que la construction " Les Haubans " était achevée, Madame X... était informée de l'existence d'une procédure (?) tendant à mettre un terme à la servitude dont son fond pouvait bénéficier, et renonçait à tout recours contre son vendeur compte tenu du fait que son immeuble n'était pas enclavé et disposait d'une sortie suffisante ; autrement dit, elle était disposée à s'accommoder d'une absence de passage sur l'assiette-de la parcelle anciennement AN 74, étant précisé que ce passage était déjà et visiblement partiellement obstrué par la Construction des Haubans ; que Madame X...a manifesté l'intention de transiger, en pleine connaissance de l'empiétement existant déjà du fait de la construction " Les Haubans " en faisant adresser le 20 février 1998 un courrier par son Conseil invitant la société MALARDEAU RÉALISATION a rechercher les bases d'une transaction lui permettant d'obtenir un accord écrit concernant l'utilisation du chemin ; que c'est ainsi qu'aux termes d'un acte du 21 juillet 1998 et 23 novembre 1998, la SCI Les deux Esteys (en fait la SCI COLYSEE PATRIMOINE, aux droits de la SCI LES DEUX ESTEYS), aux droits de laquelle se trouvent la SCI Florilège, et Madame Lisette X...ont convenu " dans un souci de bon voisinage, les soussignés ont convenu que Madame X...ou tout autre propriétaire de la parcelle AN-n 73 bénéficiera d'un droit de passage des plus étendus sur la partie de la parcelle AN n 7 4 jusqu'au droit de sa propriété ainsi qu'il figure sous la teinte jaune du plan ci-joint et la SCI LES DEUX ESTEYS consent un droit de passage piéton sur sa propriété pour permettre à Madame X...d'accéder à la mer suivant une assiette foncière déterminée ultérieurement en fonction du développement du projet immobilier envisagé sur sa propriété et ce sous la condition expresse que le projet envisagé obtienne un permis de construire définitif sans recours des tiers, dès l'obtention de ce permis de construire Cet acte a été signé par la SCI COLYSEE PATRIMOINE et non par la SCI des DEUX ESTEYS, ce qui n'a pas d'incidence sur sa portée, la SCI LES DEUX ESTEYS ayant cédé son lot et le droit de construire attaché à ce lot à la SCI COLYSEE PATRIMOINE le 19 juillet 1999 et la SCI COLYSEE PATRIMOINE l'ayant cédé à la SCI FLORILEGE le 03 décembre 1999, de sorte que la convention a été passée entre les personnes ayant qualité pour s'engager ; que cet acte s'analyse comme une transaction, il s'impose aux parties, le défaut de publication ou de transcription ou d'établissement par acte authentique n'ayant pas d'effet entre-ces parties, la seule conséquence en étant le Caractère inopposable aux tiers ; que la SCI FLORILEGE, qui se trouve aux droits de la SCI COLYSEE PATRIMOINE (et donc de la SCI Les Demi ESTEYS), ne peut être considérée comme simple tiers, elle détient du fait de son auteur, les droits que celui-ci détenait, et peut opposer à Madame X...la transaction sien et le 21 juillet 1998 et 23 novembre 1998 ; que la transaction s'analyse comme une renonciation seulement partielle à l'usage de la servitude : de passage ; qu'en effet il y est fait mention d'un droit sur la partie de la parcelle AN 7 4, alors que l'assiette initiale s'étendait sur l'ensemble de la parcelle AN 74 ; que par ailleurs, il y est stipulé un droit de passage piéton alors que le droit initial permettait un passage en voiture (charrette) ; qu'il s'agit donc d'une renonciation partielle à l'exercice de la servitude, dont l'économie se comprend à l'examen de la configuration des lieux : Madame X...dispose d'un accès aisé en voiture coté Boulevard CHANZY et la faible distance entre sa propriété et la mer ne justifiait que du maintien d'un passage à pied-vers la mer, la servitude établie à l'origine n'ayant plus d'utilité pour son fond (cette servitude étant essentiellement destinée à permettre'aux bateaux réparés ou construits dans les chantiers navals d'accéder à la mer, l'usage industriel étant remplacé par un usage d'agrément ; qu'en conséquence, il y a bien eu renonciation de la part de Madame X..., renonciation réalisée de manière expresse dans un acte écrit et qui lui est opposable par la SCI FLORILEGE ; que cet acte n'était pas soumis à la condition de l'obtention par la SCI les DEUX ESTEYS d'un permis de construire en revanche la fixation de l'assiette définitive de la servitude ne pouvait être déterminée qu'en fonction de la construction à venir, laquelle était soumise à l'obtention d'un permis de construire par la SCI LES DEUX ESTEYS ou par la SCI COLYSEE PATRIMOINE ou pat toute Personne venant en transmission de ses droits ; qu'il importe peu, à cet égard, que le permis de construire ait été obtenu et la construction réalisée par la SCI FLORILEGE, dès lors, comme cela a été indiqué plus haut, que celle-ci tient ses droits, en particulier de contraire, de la SCI LES DEUX ESTEYS ; qu'autrement dit, la transaction du 21 juillet 1998 et 23 novembre 1998 fait la loi des parties, elle consacre la renonciation partielle par Madame X...de son droit de passage, cette transaction devait être exécutée par ses signataires ou par les personnes tenant leurs droits et obligations des signataires « S'agissant d'un acte comportant des obligations et des charges réciproques il ne pouvait faire l'objet d'une rétractation, c'est à dire d'un retrait unilatéral ; que le courrier que Madame X...a adressé au Notaire le 21 décembre 1998 aux termes du quel elle indique " qu'elle n'accepte pas cette convention " ne peut donc avoir pour effet de la délier d'un engagement qu'elle a pris valablement ; que ce courrier est en outre adressé au Noire et non à la partie signataire de l'accord ; qu'elle ne peut soutenir que la mention " bon pour accord sur le principe selon un acheminement à définir entre les parties et compatible avec le permis de construire " apporte mie nouvelle condition à la transaction, des lors que cette mention n'apporte strictement aucun élément nouveau à la transaction qui prévoyait que l'assiette foncière serait déterminée ultérieurement en fonction du développement du projet immobilier envisagé sur sa propriété et ce sous la " condition expresse " que le projet obtienne un permis de construire définitif sans recours de tiers ; que cependant, après cette transaction de 1998, la société COLYSEE PATRIMOINE a demandé la délivrance d'un permis de construire qui a fait l'objet d'une contestation de la part de Madame Lisette X...; que finalement, les parties se rapprochaient et selon acte du 15 juillet 1999, convenaient que " Madame X...retire purement et simplement le recours qu'elle avait intentée en annulation du permis de-construire précité et pour indemniser Madame X...du préjudice découlant de J'édification de l'immeuble et de l'impossibilité pour elle'd'utiliser le passage avec son véhicule automobile, la société COLYSEE PATRIMOINE s'engage de manière irrévocable à verser à Madame X...une somme de francs à titre forfaitaire qui sera réglée en l'étude de Maître A..., Notaire à ARCACHON, le jour de la déclaration d'ouverture du chantiers concernant ce PC ; à la Mairie d'Arcachon " Cette convention ne paraît pas avoir reçu d'exécution, en particulier du fait que la SCI COLYSEE PATRIMOINE n'a pas poursuivi son projet de construction, de sorte qu'aucune déclaration d'ouverture de chantier n'a été déposée, et que l'indemnité prévue n'aurait pas été versée ; que néanmoins, cette convention mente que Madame X...persistait dans sa volonté de renoncer, même totalement à la servitude (en contrepartie d'une indemnisation forfaitaire) ce qui suppose qu'elle persistait dans sa volonté de renoncer partiellement à cette servitude, l'assiette de la servitude lui ménageant un droit de passage piéton devant être déterminée lors de la construction, dans l'esprit de la convention précédente ; que finalement, la SCI FLORILEGE a déposé le 28 janvier 2000 une nouvelle demande de permis de construire, le permis délivré le 15 mai 2000 a fait l'objet de contestations par des tiers, " l'association bassin d'Arcachon Écologie " et l'association " pour la sauvegarde du site d'Arcachon " recours auquel s'est joint Madame X...; que le tribunal Administratif, par décision du 20 septembre 2001 a rejeté le recours et, en particulier indiqué que l'existence d'une servitude de droit civil, à supposer que la construction y porterait atteinte, est sans incidence sur la légalité de la décision de délivrer un permis de construire ; que dès lors, le pertuis de construire ayant été validé, il appartenait aux parties, la construction se réalisant, de déterminer de l'assiette de la servitude piétonne à laquelle Madame X...avait accepté de limiter ses-droits et, à la diligence de la SCI FLORILEGE de réitérer cette transaction par acte notarié ; que néanmoins, Madame X...a choisi d'entamer une procédure au possessoire qui a paralysé toute démarche en ce sens ; que cette action a été déclarée irrecevable par arrêt de la Cour d'Appel de BORDEAUX en date du 19 janvier 2010 ; à défaut pour Madame X...de l'avoir exercée dans l'année du trouble possessoire, puisqu'il'apparaît que le trouble possessoire allégué s'est manifesté depuis la date de construction de la Résidence les Haubans eu 1992, aucune attestation ou pièce ne justifiant que depuis cette de ; Madame X...ou son auteur ait fait usage de la servitude, y compris en contournant cette construction, avant l'édification de la construction " Mer et Sud " par la SCI FLORILEGE : Le jugement du 21 Mars 2003 a donc été réformé, Madame Lisette X...étant déclarée irrecevable en son action possessoire ; qu'au total, le tribunal en tire la conclusion que Madame X...qui ne pouvait se dégager unilatéralement de la transaction signée le 21 juillet et 23 novembre 1998 a Utilisé tous les artifices procéduraux pour ne pas exécuter cette convention, profitant du fait que la SCI FLORILEGE n'a pas su organiser sa défense, en particulier en recherchant les documents pertinents et utiles et en les analysant pas dès le début de la procédure ; qu'or la résistance à l'exécution d'une, transaction ne peut avoir pour effet de rendre cette transaction caduque ou d'impliquer un renoncement à s'en prévaloir, renoncement qui doit être réciproque ; que la SCI FLORILEGE sollicite à ben droit qu'il soit jugé que Madame X...a renoncé définitivement à la servitude passage, lui substituant un droit de passage piétonnier, pour la part excédant les 20 mètres au droit de sa propriété (pour lesquels la servitude a été maintenue dans sa largeur de mères origine) ; qu'au vu des plans de la construction de la résidence'Mer et Soleil " il y a lieu de constater que la SCI FLORILEGE a exécuté ses obligations, en ménageant, outre l'accès véhicule sur une largeur de 4- mètres et une longueur de 20 mètres, un accès piéton de 80 mètres environ, d'une largeur de 1, 60 ra à 2m (en fourche : un passage entre la résidence Les Haubans et la résidence Mer et Sud et un passage au centre de la Résidence mer et Sud) et un accès de 120 m d'une largeur de 2m (contournant la résidence Les haubans) ; que la réalisation de ces cheminements est conforme à la volonté exprimée par les parties dans la transaction, dès lors qu'ils permettent, compte tenu de l'implantation de la résidence " Les Haubans " de faire un trajet le plus court possible ; qu'il convient en conséquence de dire que Madame X...dispose d'un droit de passage sur ces trois cheminement, à charge pour la SCI FLORILEGE et aux syndicats des copropriétaires des résidences Les Haubans et Mer et Sud de ne pas y faire obstacle ; que la transaction a donc été exécutée, Madame X...bénéficiant de plusieurs accès à pied pour aller à la mer, et d'un accès en voiture au Boulevard CHANZY, lequel a été goudronné ; qu'en l'absence de demande de Madame X..., il n'y a pas lieu de préciser quels sont les aménagements nécessaires (plan inclinés, remisé de clés, etc.) ; que pour un usage complet de cette servitude à laquelle est désormais limite le passage de celle-ci à un cheminement piétonnier, il sera seulement précisé que ces'aménagements éventuels sont à la charge de la SCI FLORMEGE ; qu'il sera jugé en conséquence que la transaction qui est également opposable aux syndicats des copropriétaires (résidence Mer et Sud et Résidence Les Haubans), qui viennent aux droits de la SCI LES DEUX ESTEYS, et cette fois en qualité de propriétaire initial des lots AN 822 et AN 823, et qui sont propriétaires du fond et du tréfonds sur lesquels s'exerçaient la servitude conventionnelle d'oriel ; a pour conséquence qu'il ne peut être fait droit à la revendication de Madame X...SUI cette servitude ; que la SCI FLORILEGE a supporté durant sept années une série-de procès, la conduisant à verser des sommes substantielles au titre d'astreinte, alors même qu'elle n'était pas en mesure de faire exécuter les décisions qui ont été surprises du fait que Madame X...a manqué de loyauté en ne faisant état que très tardivement de l'existence de transaction, puis en contestant la portée de ces engagements ; qu'elle justifie avoir du abonder son compte cousant par des appels de fonds à ses associés, elle a du en outre supporter un discrédit auprès des copropriétaires de la Résidence et du public, puisque la presse locale a fait état de ses condamnations ; que Madame X...a en outre rendu la solution du litige difficile en se refusant de mettre en cause la Résidence Les Haubans, dont l'implantation portait directement atteinte à l'assiette de la servitude que la SCI FLORILEGE ne pouvait reconstituer ; qu'elle s'est gardée d'agir au pétitoire en dirigeant son action contre les propriétaires du sol, concentrant ses attaques sur la seule SCI FLORILEGE titulaire d'un lot et du droit de construire, attitude qui a perduré dans le cadre de la présente instance où elle n'a finalement notifie ses conclusions aux autres parties-que de manière décalée ; qu'au vu de ces éléments, et compte tenu de la part de responsabilité de la SCI FLORILEGE du fait des faiblesses de l'organisation de sa défense au début de la procédure et du fait qu'elle a demandé la restitution des fonds qu'elle a versé au titre de l'astreinte, dans le cadre d'une autre procédure, le tribunal est en mesure de chiffrer à 50. 000 euros le préjudice subi par la sa FLORILEGE » ;
ALORS QUE, suivant son contenu relaté à l'arrêt attaqué et au jugement entrepris, l'accord des 21 juillet 1998 et 23 novembre 1998 se bornait à fixer un principe ; qu'en effet l'assiette de la servitude, telle que résultant de l'acte, devait faire l'objet d'un accord ultérieur ; qu'en s'abstenant de rechercher si à défaut d'accord ultérieur sur l'assiette, la convention avait pris ou non effet, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1134 du code civil, ensemble au regard des articles 685, 686, et 691.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU', il a décidé que s'il existait au profit du fonds de Madame X... une servitude concernant le passage sur l'assiette dans l'ancienne parcelle AN 74, la transaction du 21 juillet 1998 et 23 novembre 1998 fait la loi des parties et emporte pour Madame X... renonciation partielle à l'usage de la servitude sur l'assiette de l'ancienne parcelle AN 74, a dit que Madame X... ne pouvait dénoncer unilatéralement cette transaction, a décidé que la transaction était également opposable aux syndicats des copropriétaires (Résidence Mer et Sud et Résidence Les Haubans) qui viennent aux droits de la SCI Les Deux ESTEYS et cette fois en qualité de propriétaire initial des lots AN 822 et 823, propriétaires du fonds et du tréfonds sur lesquels s'exerçait la servitude de passage conventionnelle d'origine, a dit que l'assiette de la servitude est désormais constituée par un accès véhicule sur une largeur de 4 mètres et une longueur de 20 mètres se poursuivant par un accès piéton de 80 mètres environ, d'une largeur de 1, 60 m à 2 m (en fourche : un passage entre la résidence Les Haubans et la résidence Mer et Sud et un passage au centre de la Résidence Mer et Sud) et un accès de 120 m. d'une largeur de 2 m (contournant la résidence Les Haubans), ensemble condamné Madame X... à verser à la SCI FLORILEGE des dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « Mme X... s'étant vue débouter d'une action possessoire qu'elle a introduite pour faire valoir le droit de passage qu'elle revendique sur l'ancienne parcelle AN 74 commune d'ARCACHON comme bénéficiant à la parcelle cadastrée AN 73 lui appartenant, a introduit devant le tribunal de grande instance dé Bordeaux la présente action pétitoire pour se voir reconnaître le bénéfice de la propriété de la servitude précitée ; que le fonds appartenant à MME X... est issu de la propriété E...; qu'en outre la SCI LES DEUX ESTEYS est devenue propriétaire d'une partie de la propriété E...aux termes de divers actes authentiques et spécialement de la parcelle sur laquelle est revendiqué le droit de passage objet du présent litige par acte du 8 février 1990 (Vente SCI MICHELET AIGUILLON à la SCI LES DEUX ESTEYS) ; que la SCI LES DEUX ESTEYS a acquis un ensemble de parcelles qui ont été regroupées sous le n° 763 devenu aujourd'hui AN 822 et 823 et elle a procédé à la construction de la Résidence Les Haubans sur une partie du terrain, l'autre partie demeurant alors en l'état de terrain non bâti ; que par ailleurs le règlement de copropriété de cet immeuble établi par acte authentique en date du 12 février 1992 a consacré le transfert de propriété au profit du syndicat des copropriétaires " Résidence les Haubans " venant aux droits de la SCI LES DEUX ESTEYS du sol de la partie construite correspondant à 189 lots et le lot 190 constitué par le reste du terrain non bâti défini comme portant sur " un terrain sur lequel pourront être édifiés par le copropriétaire, à son gré seul, toutes constructions sans avoir besoin d'obtenir aucune autorisation de la copropriété " et " les 63 500/ 100 000 millièmes des parties communes générales et notamment du sol " ; qu'il apparaît certes, comme l'a relevé à bon droit le tribunal que l'acte du 8 février 1990 permet de rattacher le droit de passage litigieux à un chemin d'exploitation, constituant donc la propriété indivise de tous les propriétaires riverains dont fait partie Mme X... dès lors qu'il précise que la cession porte " sur tous les droits indivis lui appartenant dans une parcelle de terrain constituée par le chemin de quatre mètres de large allant du boulevard de Chanzy au bassin d'Arcachon, sis commune d'Arcachon et cadastré section AN 74 lieu dit boulevard de Chanzy pour 3 ares 62 centiares " et que l'entretien de ce dernier " est à la charge des riverains " ; qu'il n'en demeure pas moins que l'analyse du tribunal doit être également accueillie en ce qu'il retient que du fait qu'en 1994, l'assiette de ce passage a été intégrée dans un ensemble des parcelles appartenant à un seul propriétaire et devenu la parcelle unique AN 763, le chemin a perdu son caractère indivis ; que néanmoins ce regroupement de parcelles qui a fait perdre le caractère indivis du chemin, n'en a pas moins manifestement laissé subsister une servitude de passage conventionnelle au profit du fonds X...qui avait été expressément mentionnée dans l'acte de vente du 19 avril 1879 intervenu entre E...au profit de F...lui même auteur de Mme X...; que la subsistance de celle-ci s'imposait au titre de la destination du bon père de famille, dès lors que même s'il était intervenu une réunion de nouveau de l'intégralité des parcelles originaires entre les mains du même propriétaire, la parcelle AN 73 demeurait détachée de l'héritage initial ; qu'il n'en demeure pas moins que c'est à bon droit que le tribunal a estimé qu'il convenait d'apprécier si cette servitude conventionnelle était toujours applicable au regard spécialement de la convention contenue dans l'acte authentique des 21 juillet et 23 novembre 1998 opposée à Mine X...; qu'aux termes de l'acte de cession de l'immeuble cadastré AN n° 73 consenti par M D...à Mme X...le 27 décembre 1994, il figurait une mention faisant référence expresse à la servitude litigieuse puisqu'il était précisé " si la procédure tendait à voir annuler cette servitude de passage, l'acquéreur déclare renoncer à se prévaloir de tous droits contre le vendeur à ce sujet, compte tenu que l'immeuble possède une sortie sur le Boulevard de Chanzy, et ce sans indemnité de part et d'autre " ; que certes, ainsi que l'a retenu le tribunal cette clause ne démontrait pas de la part des auteurs de Mme X...une renonciation au bénéfice de cette servitude ni d'ailleurs de cette dernière elle même à l'égard des propriétaires du fonds servant, mais elle établit que l'appelante était parfaitement informée du fait que l'existence même de cette servitude était contestée et que le vendeur n'en garantissait pas l'usage et ce d'autant plus qu'une atteinte visible à sa possession existait résidant dans le fait que la construction de la résidence " Les Haubans " empiétait déjà sur l'assiette de cette servitude de passage depuis 1992 à tel point qu'il apparaissait d'ailleurs sur l'extrait cadastral du 6 septembre 1995 ; que Mme X...en adhérant à cette clause a clairement manifesté qu'elle ne faisait pas du maintien de la servitude de passage une condition substantielle de son acquisition de l'immeuble en reconnaissant qu'elle n'était pas indispensable à sa jouissance ; qu'elle a par ailleurs en faisant adresser par son conseil un courrier à la société MALARDEAU REALISATION en date du 20 février 1998 manifesté une claire intention de transiger en l'invitant en toute connaissance de cause de l'empiétement précité à rechercher les bases d'une transaction lui permettant d'obtenir un accord écrit concernant l'utilisation du chemin ; cette volonté de transaction a trouvé son aboutissement dans l'acte des 21 juillet 1998 et 23 novembre 1998 aux termes duquel la SCI COLYSEE PATRIMOINE, aux droits de la SCI LES DEUX ESTEYS aux droits de laquelle se trouve actuellement la SCI FLORILEGE ainsi que Mine X...ont arrêté que : " dans un souci de bon voisinage, les soussignés ont convenu que Mme X...ou tout autre propriétaire de la parcelle AN n° 73 bénéficiera d'un droit de passage des plus étendus sur la partie de la parcelle AN n° 74 jusqu'au droit de sa propriété ainsi qu'il figure sous la teinte jaune du plan ci joint et la SCI LES DEUX ESTEYS consent un droit de passage piéton sur sa propriété pour permettre à Mme X...d'accéder à la mer suivant une assiette foncière déterminée ultérieurement en fonction du développement du projet immobilier envisagé sur sa propriété et ce sous la condition expresse que le projet envisagé obtienne un permis de construire définitif sans recours des tiers, dès l'obtention de ce permis de construire définitif, la SCI s'engage à réitérer par acte authentique la présente convention " ; qu'il ne peut être contesté que la SCI COLYSEE PATRIMOINE qui a signé cet acte avait qualité pour ce faire dès lors que la SCI LES DEUX ESTEYS lui avait cédé son lot et le droit de construire qui s'y attachait le 19 juillet 1999 ; qu'également la SCI FLORILEGE à laquelle la SCI COLYSEE PATRIMOINE a cédé le même lot le 3 décembre 1999 bénéficie du droit de se prévaloir de l'acte des 21 juillet et 23 novembre 1998 ; que par ailleurs la teneur de cet acte ci dessus rappelé a permis à bon droit au tribunal de considérer qu'il devait recevoir la qualification de transaction et que de ce fait il devait s'imposer aux parties, le défaut de publication l'affectant n'ayant pour seule conséquence que de le rendre inopposable aux tiers, s'agissant d'une simple mesure de publicité ; que par ailleurs si une renonciation à une servitude conventionnelle comporte mutation d'un droit réel immobilier et doit à terme être publiée conformément à l'article 28 1° a du décret du 4 janvier 1955, en tout état de cause le défaut de publication ne saurait entraîner aucune conséquence tant que l'acte authentique de réitération n'a pas été signé et n'a pas défini la nouvelle assiette du droit de passage ; que quant à son contenu, il y a lieu de relever comme l'a fait à bon droit également le tribunal, qu'elle doit s'analyser comme une renonciation seulement partielle à l'usage de la servitude de passage ; qu'en effet il fait état du maintien d'un droit de passage " sur la partie de la parcelle AN n° 74 jusqu'au droit de sa propriété " alors que l'assiette initiale s'étendait sur l'ensemble de la parcelle AN n° 74 ; qu'également, il est prévu un droit de passage piéton alors que le droit initial permettait un passage en voiture (Charrette) ; que cette renonciation partielle à l'usage de la servitude de passage trouve manifestement son fondement dans le fait que la propriété appartenant à Mme X... dispose d'un accès commode en voiture côté Boulevard de Chanzy et que la distance très réduite entre ladite propriété et la mer était de nature à justifier le seul maintien d'un passage à pied vers la mer, la servitude dans sa configuration originaire n'ayant donc plus de justification pour son fonds dès lors qu'initialement elle était destinée essentiellement à permettre aux bateaux réparés ou construits dans les chantiers navals d'accéder à la mer et qu'il lui a été substitué un simple usage d'agrément ; que par ailleurs la rédaction de cet acte ne permet pas davantage de considérer que la transaction était soumise à la condition que l'on peut qualifier de suspensive de l'obtention d'un permis de construire dès lors que la condition imposée à ce titre ne concernait que la fixation de la seule assiette définitive de la servitude de passage qui à l'évidence, ainsi que l'a retenu à bon escient le tribunal ne pouvait être déterminée qu'en fonction de la construction à venir, qui impliquait l'obtention d'un permis de construire par le bénéficiaire du droit de construire soit en l'espèce la SCI FLORILEGE tenant ses droits de la SCI LES DEUX ESTEYS au travers de la SCI COLYSEE PATRIMOINE ; que cette transaction qui a vocation à s'appliquer, dès lors qu'elle comporte des charges et obligations réciproques, ne peut faire l'objet d'une rétractation unilatérale comme l'a sollicité Mme X... dans une lettre qu'elle s'est d'ailleurs bornée à adresser au notaire et non à son cocontractant le 21 décembre 1998 aux termes de laquelle elle précisait " qu'elle n'accepte pas cette convention " ; qu'il apparaît d'ailleurs que la persistance de la volonté de Mme X... de renoncer au bénéfice d'une servitude de passage en voiture, s'est manifestée une nouvelle fois ultérieurement à la suite de la contestation de la délivrance du permis de construire accordée à la SCI COLYSEE PATRIMOINE et élevée par l'appelante devant la juridiction administrative à laquelle elle a renoncée aux termes d'une nouvelle transaction en date du 15 juillet 1999 et aux termes de laquelle les parties convenaient que : " Mme X... retire purement et simplement le recours qu'elle avait intenté en annulation du permis de construire précité et pour indemniser Mme X... du préjudice découlant de l'édification de l'immeuble et de l'impossibilité pour elle d'utiliser le passage avec son véhicule automobile, la société COLYSEE PATRIMOINE s'engage de manière irrévocable à verser à Mine X... une somme de 500 000 francs à titre forfaitaire qui sera réglée en l'étude de Maître A..., notaire à Arcachon, le jour de la déclaration d'ouverture du chantier, concernant ce permis de construire, à la Mairie d'Arcachon " ; qu'il importe peu que cette dernière transaction n'ait jamais reçu d'exécution dès lors que sa seule signature suffit à traduire la persistance de Mme X... dans sa volonté d'accepter la suppression de la servitude de passage en voiture ; qu'il convient de relever que la SCI FLORILEGE a déposé le 28 janvier 2001, une nouvelle demande de permis de construire qui lui a été accordé le 15 mai 2000 ; que le recours dont il a fait l'objet par des tiers auquel s'est jointe Mme X... a été rejeté par un jugement du tribunal administratif de Bordeaux du 20 septembre 2001 ; que dès lors la construction se réalisant enfin, il appartenait aux parties de déterminer l'assiette de la servitude de passage piéton sur la base de la transaction des 21 juillet et 23 novembre 1998 ; que, alors que les parties à la convention étaient désormais en mesure de déterminer l'assiette du passage à pied bénéficiant à Mme X..., celle ci a introduit une action possessoire qui a retardé toutes démarches en ce sens jusqu'à l'arrêt de la cour d'appel de Bordeaux qui l'a déclarée irrecevable à défaut d'avoir agi dans l'année du trouble possessoire ; que c'est donc à bon droit également que le tribunal a considéré que la transaction précitée devait recevoir application n'ayant pu être affectée par la résistance opposée par Mme X... à son exécution et qu'au surplus la SCI FLORILEGE avait exécuté ses obligations à ce titre par les aménagements qu'elle avait réalisés aux termes de motivations détaillées et fondées que la cour ne peut qu'adopter ; que le jugement sera également confirmé en ce qu'il a déclaré cette transaction opposable au Syndicat des copropriétaires de la Résidence Les Haubans qui vient aux droits de la SCI LES DEUX ESTEYS en qualité de propriétaire initial des lots AN 822 et 823 et du tréfonds et du fonds sur lesquels s'exerçaient la servitude conventionnelle d'origine ; qu'au titre de la demande de dommages-intérêts présentée par la SCI FLORILEGE, il sera constaté que c'est également à bon droit que le tribunal l'a admise se fondant sur le fait que le comportement déloyal de Mme X... qui n'a fait état que tardivement état de l'existence de la transaction puis en a contesté l'application avait bénéficié de décisions judiciaires surprises aux juridictions saisies et qui avaient entraîné pour la SCI FLORILEGE le paiement d'astreintes l'ayant contrainte à obtenir l'abondement de son compte courant par des appels de fonds de ses associés et entraîné pour elle un discrédit auprès des copropriétaires de la Résidence et du public en raison des échos parus dans la presse locale faisant état des condamnations prononcées à son encontre ; que sa carence à mettre en cause le syndicat des copropriétaires de la Résidence les Haubans a participé à la difficulté de résolution du litige dès lors que la SCI FLORILEGE n'était pas en mesure de reconstituer l'implantation de cet immeuble qui portait directement atteinte à l'assiette du droit de passage ; que c'est également à bon droit que le tribunal a retenu à l'encontre de Mme X... le fait qu'elle avait concentré initialement son action à l'égard de la seule SCI FLORILEGE et n'avait notifié ses écritures aux autres parties que de manière décalée ; que sur la base du comportement ci-dessus stigmatisé, c'est donc à bon droit que le tribunal a alloué la somme de 50 000 ¿ à titre de dommages-intérêts au profit de la SCI FLORILEGE et à la charge de Mme X... ; qu'il ne saurait en effet y avoir lieu d'augmenter cette somme en cause d'appel dès lors qu'elle constitue une juste réparation du préjudice subi ; que par ailleurs la SCI FLORILEGE étant accueillie en ses prétentions et n'étant soumise à aucune condamnation au profit de Mme X..., l'ensemble des appels en garantie qu'elle a diligentés ont été à bon droit rejetés par le tribunal à l'égard des notaires mais également du syndicat des copropriétaires de la Résidence Les Haubans ; que les dispositions du jugement entrepris à l'égard de la SARL AUIGE, de M
C...
et de M
B...
, intervenants volontaires et appelés en garantie par le syndicat des copropriétaires, qui reposent sur des motifs pertinents que la cour adopte seront également confirmées ; que par ailleurs dès lors que la cour d'appel n'infirme pas le jugement entrepris, la demande de condamnation à dommages-intérêts présentée par la SCI FLORILEGE à l'égard du syndicat des copropriétaires de la Résidence Les Haubans qui était conditionnée par cette circonstance devient sans objet et comme telle doit être rejetée ; qu'également, c'est à bon droit que le syndicat des copropriétaires de la Résidence Les Haubans n'ayant fait l'objet d'aucune condamnation, il a été considéré par le tribunal qu'il n'y avait pas lieu d'examiner ses demandes subsidiaires de garantie présentées par celui ci à l'encontre des notaires et des géomètres ; qu'en revanche, il apparaît que le syndicat des copropriétaires en sa qualité de propriétaire du fonds sur lequel s'exerce le droit de passage piétonnier et qui peut se prévaloir de la transaction litigieuse est fondé à solliciter la mise en oeuvre par la SCI FLORILEGE d'un complément d'aménagement de ce dernier consistant en la suppression de deux volées d'escalier et la création de deux plans inclinés à l'exclusion de tout aménagement sur le chemin du littoral confrontant au Domaine Public ; que cette précision sera apportée en sus du jugement entrepris. » ;
AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « il s'évince des conclusions échangées que le tribunal est désormais saisi d'une action à caractère pétitoire ; que la SCI FLORILEGE, est titulaire de droits sur le lot n° 190 de la copropriété constitué par la SCI DES DEUX ESTEYS, copropriété constituée de 189 lots correspondants désormais à la copropriété Les Haubans et le lot, 190 correspondant désormais à la S CI FLORILÈGE-copropriété Mer et Sud ; que l'analyse des titres de. Propriétés démontre qu'à la suite de diverses mutations, la SCI des Esteys est devenue propriétaire le 8 février 1990 d'une partie de l'ancienne propriété. E..., de sorte que le droit de passage s'il est considéré comme constitué par destination du père de famille à l'occasion de la division de son lot n'avait plus de raison d'être ; que cette première analyse n'interdit pas de rechercher si Madame X... peut prétendre à exercer des droits sur l'ancienne parcelle 74, tantôt qualité de chemin d'exploitation (donc indivis à tous les riverains dont. Madame X...) tantôt considéré comme propriété pleine et entière sur laquelle s'exerce un dit de passage conventionnel ; que le seul acte permettant de rattacher le passage litigieux à un chemin d'exploitation est l'acte du 8 février 1990 (vente par la SCI MICHELET ET AIGUILLON à . la SCI LES DEUX ESTEYS) portant mention de la cession « sur tous les droits indivis lui appartenant dans une parcelle de terrain constituée par k chemin de 4 mètres de large allant du boulevard de Chanzy au bassin d'Arcachon, sis commune d'Arcachon et cadastré section AN 74 lieu-dit boulevard de Chanzy pour 3 ares 62 centiares » ; que le caractère indivis ou commun étant en outre précisé puisque l'acte mentionne encore que son entretien " est à la charge des riverains " ; que néanmoins, en 1994, l'assiette de ce passage a été intégrée dans un ensemble de parcelles appartenant à un seul propriétaire et devenu la parcelle unique AN 763 ; que le chemin alors considéré comme indivis entre les propriétaires des parcelles AN 75, et AN 71 a perdu son caractère de chemin indivis ; que ce regroupement de parcelles qui a fait perdre le caractère indivis du chemin, a laissé subsister une servitude passage conventionnelle au profit du fond X..., servitude établie à l'origine par l'acte du 19 avril 1879 E...
F..., ce dernier étant l'auteur de Madame X..., le vendeur ayant créé au profit de l'acquéreur un droit de passage ; qu'autrement dit, cette servitude due à la division de son lot est une servitude constituée par destination du bon père de famille, servitude qui n'a pas disparu par la réunion à nouveau de l'intégralité de parcelles d'origine entre les mains du même propriétaire, la parcelle AN 73 demeurant détachée de l'héritage d'origine ; que ces développements permettent de conclure qu'il est bien justifié, au profit du fond de Madame X... d'une servitude conventionnelle de passage sur l'assiette de l'ancienne parcelle n° AN74 ; que la question à résoudre à ce stade est de déterminer si Madame X... ou ses auteurs y ont renoncé ; que lors de l'acquisition par Madame X... le 27 décembre 1994, la construction Les Haubans empiétait déjà sur cette servitude depuis 1992, cet empiétement était visible sur l'extrait cadastral du 6 septembre 1995 ; qu'une mention particulière figure à l'acte de vente D.../ X... aux termes duquel " si la procédure tendait à -voir annuler cette servitude de passage, l'acquéreur déclare renoncer à se prévaloir de tous droits contre le vendeur à ce sujet, compte tenu que l'immeuble possède une sortie sur le Boulevard de Chanzy, et ce sans indemnité de part ni d'autre " ; que cette disposition ne démontre pas la renonciation des auteurs de Madame X... à la servitude, mais dénote au moins que ceux-ci ont notifié à Madame X... que cette servitude était contestée et qu'il n'en garantissait pas l'usage, une atteinte visible à 1a possession existait déjà ; qu'aucun élément n'est versé aux débats concernant la procédure de contestation invoquée ; qu'il résulte de cette disposition qu'alors même que la construction " Les Haubans " était achevée, Madame X... était informée de l'existence d'une procédure (?) tendant à mettre un terme à la servitude dont son fond pouvait bénéficier, et renonçait à tout recours contre son vendeur compte tenu du fait que son immeuble n'était pas enclavé et disposait d'une sortie suffisante ; autrement dit, elle était disposée à s'accommoder d'une absence de passage sur l'assiette-de la parcelle anciennement AN 74, étant précisé que ce passage était déjà et visiblement partiellement obstrué par la Construction des Haubans ; que Madame X...a manifesté l'intention de transiger, en pleine connaissance de l'empiétement existant déjà du fait de la construction " Les Haubans " en faisant adresser le 20 février 1998 un courrier par son Conseil invitant la société MALARDEAU RÉALISATION a rechercher les bases d'une transaction lui permettant d'obtenir un accord écrit concernant l'utilisation du chemin ; que c'est ainsi qu'aux termes d'un acte du 21 juillet 1998 et 23 novembre 1998, 1a SCI Les deux Esteys (en fait la SCI COLYSEE PATRIMOINE, aux droits de la SCI LES DEUX ESTEYS), aux droits de laquelle se trouvent la SCI Florilège, et Madame Lisette X...ont convenu " dans un souci de bon voisinage, les soussignés ont convenu que Madame X...ou tout autre propriétaire de la parcelle AN-n 73 bénéficiera d'un droit de passage des plus étendus sur la partie de la parcelle AN n 7 4 jusqu'au droit de sa propriété ainsi qu'il figure sous la teinte jaune du plan ci-joint et la SCI LES DEUX ESTEYS consent un droit de passage piéton sur sa propriété pour permettre à Madame X...d'accéder à la mer suivant une assiette foncière déterminée ultérieurement en fonction du développement du projet immobilier envisagé sur sa propriété et ce sous la condition expresse que le projet envisagé obtienne un permis de construire définitif sans recours des tiers, dès l'obtention de ce permis de construire Cet acte a été signé par la SCI COLYSEE PATRIMOINE et non par la SCI des DEUX ESTEYS, ce qui n'a pas d'incidence sur sa portée, la SCI LES DEUX ESTEYS ayant cédé son lot et le droit de construire attaché à ce lot à la SCI COLYSEE PATRIMOINE le 19 juillet 1999 et la SCI COLYSEE PATRIMOINE l'ayant cédé à la S CI FLORILEGE le 03 décembre 1999, de sorte que la convention a été passée entre les personnes ayant qualité pour s'engager ; que cet acte s'analyse comme une transaction, il s'impose aux parties, le défaut de publication ou de transcription ou d'établissement par acte authentique n'ayant pas d'effet entre-ces parties, la seule conséquence en étant le Caractère inopposable aux tiers ; que la SCI FLORILEGE, qui se trouve aux droits de la SCI COLYSEE PATRIMOINE (et donc de la SCI Les Demi ESTEYS), ne peut être considérée comme simple tiers, elle détient du fait de son auteur, les droits que celui-ci détenait, et peut opposer à Madame X... la transaction sien et le 21 juillet 1998 et 23 novembre 1998 ; que la transaction s'analyse comme une renonciation seulement partielle à l'usage de la servitude : de passage ; qu'en effet il y est fait mention d'un droit sur la partie de la parcelle AN 7 4, alors que l'assiette initiale s'étendait sur l'ensemble de la parcelle AN 74 ; que par ailleurs, il y est stipulé un droit de passage piéton alors que le droit initial permettait un passage en voiture (charrette) ; qu'il s'agit donc d'une renonciation partielle à l'exercice de la servitude, dont l'économie se comprend à l'examen de la configuration des lieux : Madame X...dispose d'un accès aisé en voiture coté Boulevard CHANZY et la faible distance entre sa propriété et la mer ne justifiait que du maintien d'un passage à pied-vers la mer, la servitude établie à l'origine n'ayant plus d'utilité pour son fond (cette servitude étant essentiellement destinée à permettre'aux bateaux réparés ou construits dans les chantiers navals d'accéder à la mer, l'usage industriel étant remplacé par un usage d'agrément ; qu'en conséquence, il y a bien eu renonciation de la part de Madame X..., renonciation réalisée de manière expresse dans un acte écrit et qui lui est opposable par la SCI FLORILEGE ; que cet acte n'était pas soumis à la condition de l'obtention par la SCI les DEUX ESTEYS d'un permis de construire en revanche la fixation de l'assiette définitive de la servitude ne pouvait être déterminée qu'en fonction de la construction à venir, laquelle était soumise à l'obtention d'un permis de construire par la SCI LES DEUX ESTEYS ou par la SCI COLYSEE PATRIMOINE ou pat toute Personne venant en transmission de ses droits ; qu'il importe peu, à cet égard, que le permis de construire ait été obtenu et la construction réalisée par la SCI FLORILEGE, dès lors, comme cela a été indiqué plus haut, que celle-ci tient ses droits, en particulier de contraire, de la SCI LES DEUX ESTEYS ; qu'autrement dit, la transaction du 21 juillet 1998 et 23 novembre 1998 fait la loi des parties, elle consacre la renonciation partielle par Madame X...de son droit de passage, cette transaction devait être exécutée par ses signataires ou par les personnes tenant leurs droits et obligations des signataires « S'agissant d'un acte comportant des obligations et des charges réciproques il ne pouvait faire l'objet d'une rétractation, c'est à dire d'un retrait unilatéral ; que le courrier que Madame X...a adressé au Notaire le 21 décembre 1998 aux termes du quel elle indique " qu'elle n'accepte pas cette convention " ne peut donc avoir pour effet de la délier d'un engagement qu'elle a pris valablement ; que ce courrier est en outre adressé au Noire et non à la partie signataire de l'accord ; qu'elle ne peut soutenir que la mention " bon pour accord sur le principe selon un acheminement à définir entre les parties et compatible avec le permis de construire " apporte mie nouvelle condition à la transaction, des lors que cette mention n'apporte strictement aucun élément nouveau à la transaction qui prévoyait que l'assiette foncière serait déterminée ultérieurement en fonction du développement du projet immobilier envisagé sur sa propriété et ce sous la " condition expresse " que le projet obtienne un permis de construire définitif sans recours de tiers ; que cependant, après cette transaction de 1998, la société COLYSEE PATRIMOINE a demandé la délivrance d'un permis de construire qui a fait l'objet d'une contestation de la part de Madame Lisette X...; que finalement, les parties se rapprochaient et selon acte du 15 juillet 1999, convenaient que " Madame X...retire purement et simplement le recours qu'elle avait intentée en annulation du permis de-construire précité et pour indemniser Madame X...du préjudice découlant de J'édification de l'immeuble et de l'impossibilité pour elle'd'utiliser le passage avec son véhicule automobile, la société COLYSEE PATRIMOINE s'engage de manière irrévocable à verser à Madame X...une somme de francs à titre forfaitaire qui sera réglée en l'étude de Maître A..., Notaire à ARCACHON, le jour de la déclaration d'ouverture du chantiers concernant ce PC ; à la Mairie d'Arcachon " Cette convention ne paraît pas avoir reçu d'exécution, en particulier du fait que la SCI COLYSEE PATRIMOINE n'a pas poursuivi son projet de construction, de sorte qu'aucune déclaration d'ouverture de chantier n'a été déposée, et que l'indemnité prévue n'aurait pas été versée ; que néanmoins, cette convention mente que Madame X...persistait dans sa volonté de renoncer, même totalement à la servitude (en contrepartie d'une indemnisation forfaitaire) ce qui suppose qu'elle persistait dans sa volonté de renoncer partiellement à cette servitude, l'assiette de la servitude lui ménageant un droit de passage piéton devant être déterminée lors de la construction, dans l'esprit de la convention précédente ; que finalement, la SCI FLORILEGE a déposé le 28 janvier 2000 une nouvelle demande de permis de construire, le permis délivré le 15 mai 2000 a fait l'objet de contestations par des tiers, " l'association bassin d'Arcachon Écologie " et l'association " pour la sauvegarde du site d'Arcachon " recours auquel s'est joint Madame X...; que le tribunal Administratif, par décision du 20 septembre 2001 a rejeté le recours et, en particulier indiqué que l'existence d'une servitude de droit civil, à supposer que la construction y porterait atteinte, est sans incidence sur la légalité de la décision de délivrer un permis de construire ; que dès lors, le pertuis de construire ayant été validé, il appartenait aux parties, la construction se réalisant, de déterminer de l'assiette de la servitude piétonne à laquelle Madame X...avait accepté de limiter ses-droits et, à la diligence de la SCI FLORILEGE de réitérer cette transaction par acte notarié ; que néanmoins, Madame X...a choisi d'entamer une procédure au possessoire qui a paralysé toute démarche en ce sens ; que cette action a été déclarée irrecevable par arrêt de la Cour d'Appel de BORDEAUX en date du 19 janvier 2010 ; à défaut pour Madame X...de l'avoir exercée dans l'année du trouble possessoire, puisqu'il'apparaît que le trouble possessoire allégué s'est manifesté depuis la date de construction de la Résidence les Haubans eu 1992, aucune attestation ou pièce ne justifiant que depuis cette de ; Madame X...ou son auteur ait fait usage de la servitude, y compris en contournant cette construction, avant l'édification de la construction " Mer et Sud " par la SCI FLORILEGE : Le jugement du 21 Mars 2003 a donc été réformé, Madame Lisette X...étant déclarée irrecevable en son action possessoire ; qu'au total, le tribunal en tire la conclusion que Madame X...qui ne pouvait se dégager unilatéralement de la transaction signée le 21 juillet et 23 novembre 1998 a Utilisé tous les artifices procéduraux pour ne pas exécuter cette convention, profitant du fait que la SCI FLORILEGE n'a pas su organiser sa défense, en particulier en recherchant les documents pertinents et utiles et en les analysant pas dès le début de la procédure ; qu'or la résistance à l'exécution d'une, transaction ne peut avoir pour effet de rendre cette transaction caduque ou d'impliquer un renoncement à s'en prévaloir, renoncement qui doit être réciproque ; que la SCI FLORILEGE sollicite à ben droit qu'il soit jugé que Madame X...a renoncé définitivement à la servitude passage, lui substituant un droit de passage piétonnier, pour la part excédant les 20 mètres au droit de sa propriété (pour lesquels la servitude a été maintenue dans sa largeur de mères origine) ; qu'au vu des plans de la construction de la résidence'Mer et Soleil " il y a lieu de constater que la SCI FLORILEGE a exécuté ses obligations, en ménageant, outre l'accès véhicule sur une largeur de 4- mètres et une longueur de 20 mètres, un accès piéton de 80 mètres environ, d'une largeur de 1, 60 ra à 2m (en fourche : un passage entre la résidence Les Haubans et la résidence Mer et Sud et un passage au centre de la Résidence mer et Sud) et un accès de 120 m d'une largeur de 2m (contournant la résidence Les haubans) ; que la réalisation de ces cheminements est conforme à la volonté exprimée par les parties dans la transaction, dès lors qu'ils permettent, compte tenu de l'implantation de la résidence " Les Haubans " de faire un trajet le plus court possible ; qu'il convient en conséquence de dire que Madame X...dispose d'un droit de passage sur ces trois cheminement, à charge pour la SCI FLORILEGE et aux syndicats des copropriétaires des résidences Les Haubans et Mer et Sud de ne pas y faire obstacle ; que la transaction a donc été exécutée, Madame X...bénéficiant de plusieurs accès à pied pour aller à la mer, et d'un accès en voiture au Boulevard CHANZY, lequel a été goudronné ; qu'en l'absence de demande de Madame X..., il n'y a pas lieu de préciser quels sont les aménagements nécessaires (plan inclinés, remisé de clés, etc.) ; que pour un usage complet de cette servitude à laquelle est désormais limite le passage de celle-ci à un cheminement piétonnier, il sera seulement précisé que ces'aménagements éventuels sont à la charge de la SCI FLORILEGE ; qu'il sera jugé en conséquence que la transaction qui est également opposable aux syndicats des copropriétaires (résidence Mer et Sud et Résidence Les Haubans), qui viennent aux droits de la SCI LES DEUX ESTEYS, et cette fois en qualité de propriétaire initial des lots AN 822 et AN 823, et qui sont propriétaires du fond et du tréfonds sur lesquels s'exerçaient la servitude conventionnelle d'oriel ; a pour conséquence qu'il ne peut être fait droit à la revendication de Madame X...SUI cette servitude ; que la SCI FLORILEGE a supporté durant sept années une série-de procès, la conduisant à verser des sommes substantielles au titre d'astreinte, alors même qu'elle n'était pas en mesure de faire exécuter les décisions qui ont été surprises du fait que Madame X...a manqué de loyauté en ne faisant état que très tardivement de l'existence de transaction, puis en contestant la portée de ces engagements ; qu'elle justifie avoir du abonder son compte cousant par des appels de fonds à ses associés, elle a du en outre supporter un discrédit auprès des copropriétaires de la Résidence et du public, puisque la presse locale a fait état de ses condamnations ; que Madame X...a en outre rendu la solution du litige difficile en se refusant de mettre en cause la Résidence Les Haubans, dont l'implantation portait directement atteinte à l'assiette de la servitude que la SCI FLORILEGE ne pouvait reconstituer ; qu'elle s'est gardée d'agir au pétitoire en dirigeant son action contre les propriétaires du sol, concentrant ses attaques sur la seule SCI FLORILEGE titulaire d'un lot et du droit de construire, attitude qui a perduré dans le cadre de la présente instance où elle n'a finalement notifie ses conclusions aux autres parties-que de manière décalée ; qu'au vu de ces éléments, et compte tenu de la part de responsabilité de la SCI FLORILEGE du fait des faiblesses de l'organisation de sa défense au début de la procédure et du fait qu'elle a demandé la restitution des fonds qu'elle a versé au titre de l'astreinte, dans le cadre d'une autre procédure, le tribunal est en mesure de chiffrer à 50. 000 euros le préjudice subi par la sa FLORILEGE » ;
ALORS QUE, les parties peuvent ériger en condition de leur consentement la réitération de leur accord sous forme d'acte authentique ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme il leur a été expressément demandé (conclusions du 8 février 2012 p. 6 alinéa 1) si tel était le cas en l'espèce, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1134, ensemble les articles 685, 686 et 691 du même code ;
ALORS EN TOUT ÉTAT DE CAUSE QUE, les parties sont libres de décider que leur accord ne prendra effet que du jour de l'établissement d'un acte authentique, appelé à constater l'accord ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme il leur a été expressément demandé (conclusions du 8 février 2012 p. 5 dernier alinéa et p. 6 alinéa 1), si tel n'était pas le cas en l'espèce, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1134 du code civil, ensemble les articles 685, 686, et 691 du même code.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a décidé que s'il existait au profit du fonds de Madame X... une servitude concernant le passage sur l'assiette dans l'ancienne parcelle AN 74, la transaction du 21 juillet 1998 et 23 novembre 1998 fait la loi des parties et emporte pour Madame X... renonciation partielle à l'usage de la servitude sur l'assiette de l'ancienne parcelle AN 74, a dit que Madame X... ne pouvait dénoncer unilatéralement cette transaction, a décidé que la transaction était également opposable aux syndicats des copropriétaires (Résidence Mer et Sud et Résidence Les Haubans) qui viennent aux droits de la SCI Les Deux ESTEYS et cette fois en qualité de propriétaire initial des lots AN 822 et 823, propriétaires du fonds et du tréfonds sur lesquels s'exerçait la servitude de passage conventionnelle d'origine, a dit que l'assiette de la servitude est désormais constituée par un accès véhicule sur une largeur de 4 mètres et une longueur de 20 mètres se poursuivant par un accès piéton de 80 mètres environ, d'une largeur de 1, 60 m à 2 m (en fourche : un passage entre la résidence Les Haubans et la résidence Mer et Sud et un passage au centre de la Résidence Mer et Sud) et un accès de 120 m. d'une largeur de 2 m (contournant la résidence Les Haubans) ; ensemble condamné Madame X... à verser à la SCI FLORILEGE des dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « Mme X... s'étant vue débouter d'une action possessoire qu'elle a introduite pour faire valoir le droit de passage qu'elle revendique sur l'ancienne parcelle AN 74 commune d'ARCACHON comme bénéficiant à la parcelle cadastrée AN 73 lui appartenant, a introduit devant le tribunal de grande instance dé Bordeaux la présente action pétitoire pour se voir reconnaître le bénéfice de la propriété de la servitude précitée ; que le fonds appartenant à MME X... est issu de la propriété E...; qu'en outre la SCI LES DEUX ESTEYS est devenue propriétaire d'une partie de la propriété E...aux termes de divers actes authentiques et spécialement de la parcelle sur laquelle est revendiqué le droit de passage objet du présent litige par acte du 8 février 1990 (Vente SCI MICHELET AIGUILLON à la SCI LES DEUX ESTEYS) ; que la SCI LES DEUX ESTEYS a acquis un ensemble de parcelles qui ont été regroupées sous le n° 763 devenu aujourd'hui AN 822 et 823 et elle a procédé à la construction de la Résidence Les Haubans sur une partie du terrain, l'autre partie demeurant alors en l'état de terrain non bâti ; que par ailleurs le règlement de copropriété de cet immeuble établi par acte authentique en date du 12 février 1992 a consacré le transfert de propriété au profit du syndicat des copropriétaires " Résidence les Haubans " venant aux droits de la SCI LES DEUX ESTEYS du sol de la partie construite correspondant à 189 lots et le lot 190 constitué par le reste du terrain non bâti défini comme portant sur " un terrain sur lequel pourront être édifiés par le copropriétaire, à son gré seul, toutes constructions sans avoir besoin d'obtenir aucune autorisation de la copropriété " et " les 63 500/ 100 000 millièmes des parties communes générales et notamment du sol " ; qu'il apparaît certes, comme l'a relevé à bon droit le tribunal que l'acte du 8 février 1990 permet de rattacher le droit de passage litigieux à un chemin d'exploitation, constituant donc la propriété indivise de tous les propriétaires riverains dont fait partie Mme X...dès lors qu'il précise que la cession porte " sur tous les droits indivis lui appartenant dans une parcelle de terrain constituée par le chemin de quatre mètres de large allant du boulevard de Chanzy au bassin d'Arcachon, sis commune d'Arcachon et cadastré section AN 74 lieu dit boulevard de Chanzy pour 3 ares 62 centiares " et que l'entretien de ce dernier " est à la charge des riverains " ; qu'il n'en demeure pas moins que l'analyse du tribunal doit être également accueillie en ce qu'il retient que du fait qu'en 1994, l'assiette de ce passage a été intégrée dans un ensemble des parcelles appartenant à un seul propriétaire et devenu la parcelle unique AN 763, le chemin a perdu son caractère indivis ; que néanmoins ce regroupement de parcelles qui a fait perdre le caractère indivis du chemin, n'en a pas moins manifestement laissé subsister une servitude de passage conventionnelle au profit du fonds X...qui avait été expressément mentionnée dans l'acte de vente du 19 avril 1879 intervenu entre E...au profit de F...lui même auteur de Mme X...; que la subsistance de celle-ci s'imposait au titre de la destination du bon père de famille, dès lors que même s'il était intervenu une réunion de nouveau de l'intégralité des parcelles originaires entre les mains du même propriétaire, la parcelle AN 73 demeurait détachée de l'héritage initial ; qu'il n'en demeure pas moins que c'est à bon droit que le tribunal a estimé qu'il convenait d'apprécier si cette servitude conventionnelle était toujours applicable au regard spécialement de la convention contenue dans l'acte authentique des 21 juillet et 23 novembre 1998 opposée à Mine X...; qu'aux termes de l'acte de cession de l'immeuble cadastré AN n° 73 consenti par M D...à Mme X...le 27 décembre 1994, il figurait une mention faisant référence expresse à la servitude litigieuse puisqu'il était précisé " si la procédure tendait à voir annuler cette servitude de passage, l'acquéreur déclare renoncer à se prévaloir de tous droits contre le vendeur à ce sujet, compte tenu que l'immeuble possède une sortie sur le Boulevard de Chanzy, et ce sans indemnité de part et d'autre " ; que certes, ainsi que l'a retenu le tribunal cette clause ne démontrait pas de la part des auteurs de Mme X...une renonciation au bénéfice de cette servitude ni d'ailleurs de cette dernière elle même à l'égard des propriétaires du fonds servant, mais elle établit que l'appelante était parfaitement informée du fait que l'existence même de cette servitude était contestée et que le vendeur n'en garantissait pas l'usage et ce d'autant plus qu'une atteinte visible à sa possession existait résidant dans le fait que la construction de la résidence " Les Haubans " empiétait déjà sur l'assiette de cette servitude de passage depuis 1992 à tel point qu'il apparaissait d'ailleurs sur l'extrait cadastral du 6 septembre 1995 ; que Mme X...en adhérant à cette clause a clairement manifesté qu'elle ne faisait pas du maintien de la servitude de passage une condition substantielle de son acquisition de l'immeuble en reconnaissant qu'elle n'était pas indispensable à sa jouissance ; qu'elle a par ailleurs en faisant adresser par son conseil un courrier à la société MALARDEAU REALISATION en date du 20 février 1998 manifesté une claire intention de transiger en l'invitant en toute connaissance de cause de l'empiétement précité à rechercher les bases d'une transaction lui permettant d'obtenir un accord écrit concernant l'utilisation du chemin ; cette volonté de transaction a trouvé son aboutissement dans l'acte des 21 juillet 1998 et 23 novembre 1998 aux termes duquel la SCI COLYSEE PATRIMOINE, aux droits de la SCI LES DEUX ESTEYS aux droits de laquelle se trouve actuellement la SCI FLORILEGE ainsi que Mine X...ont arrêté que : " dans un souci de bon voisinage, les soussignés ont convenu que Mme X...ou tout autre propriétaire de la parcelle AN n° 73 bénéficiera d'un droit de passage des plus étendus sur la partie de la parcelle AN n° 74 jusqu'au droit de sa propriété ainsi qu'il figure sous la teinte jaune du plan ci joint et la SCI LES DEUX ESTEYS consent un droit de passage piéton sur sa propriété pour permettre à Mme X...d'accéder à la mer suivant une assiette foncière déterminée ultérieurement en fonction du développement du projet immobilier envisagé sur sa propriété et ce sous la condition expresse que le projet envisagé obtienne un permis de construire définitif sans recours des tiers, dès l'obtention de ce permis de construire définitif, la SCI s'engage à réitérer par acte authentique la présente convention " ; qu'il ne peut être contesté que la SCI COLYSEE PATRIMOINE qui a signé cet acte avait qualité pour ce faire dès lors que la SCI LES DEUX ESTEYS lui avait cédé son lot et le droit de construire qui s'y attachait le 19 juillet 1999 ; qu'également la SCI FLORILEGE à laquelle la SCI COLYSEE PATRIMOINE a cédé le même lot le 3 décembre 1999 bénéficie du droit de se prévaloir de l'acte des 21 juillet et 23 novembre 1998 ; que par ailleurs la teneur de cet acte ci dessus rappelé a permis à bon droit au tribunal de considérer qu'il devait recevoir la qualification de transaction et que de ce fait il devait s'imposer aux parties, le défaut de publication l'affectant n'ayant pour seule conséquence que de le rendre inopposable aux tiers, s'agissant d'une simple mesure de publicité ; que par ailleurs si une renonciation à une servitude conventionnelle comporte mutation d'un droit réel immobilier et doit à terme être publiée conformément à l'article 28 1° a du décret du 4 janvier 1955, en tout état de cause le défaut de publication ne saurait entraîner aucune conséquence tant que l'acte authentique de réitération n'a pas été signé et n'a pas défini la nouvelle assiette du droit de passage ; que quant à son contenu, il y a lieu de relever comme l'a fait à bon droit également le tribunal, qu'elle doit s'analyser comme une renonciation seulement partielle à l'usage de la servitude de passage ; qu'en effet il fait état du maintien d'un droit de passage " sur la partie de la parcelle AN n° 74 jusqu'au droit de sa propriété " alors que l'assiette initiale s'étendait sur l'ensemble de la parcelle AN n° 74 ; qu'également, il est prévu un droit de passage piéton alors que le droit initial permettait un passage en voiture (Charrette) ; que cette renonciation partielle à l'usage de la servitude de passage trouve manifestement son fondement dans le fait que la propriété appartenant à Mme X...dispose d'un accès commode en voiture côté Boulevard de Chanzy et que la distance très réduite entre ladite propriété et la mer était de nature à justifier le seul maintien d'un passage à pied vers la mer, la servitude dans sa configuration originaire n'ayant donc plus de justification pour son fonds dès lors qu'initialement elle était destinée essentiellement à permettre aux bateaux réparés ou construits dans les chantiers navals d'accéder à la mer et qu'il lui a été substitué un simple usage d'agrément ; que par ailleurs la rédaction de cet acte ne permet pas davantage de considérer que la transaction était soumise à la condition que l'on peut qualifier de suspensive de l'obtention d'un permis de construire dès lors que la condition imposée à ce titre ne concernait que la fixation de la seule assiette définitive de la servitude de passage qui à l'évidence, ainsi que l'a retenu à bon escient le tribunal ne pouvait être déterminée qu'en fonction de la construction à venir, qui impliquait l'obtention d'un permis de construire par le bénéficiaire du droit de construire soit en l'espèce la SCI FLORILEGE tenant ses droits de la SCI LES DEUX ESTEYS au travers de la SCI COLYSEE PATRIMOINE ; que cette transaction qui a vocation à s'appliquer, dès lors qu'elle comporte des charges et obligations réciproques, ne peut faire l'objet d'une rétractation unilatérale comme l'a sollicité Mme X...dans une lettre qu'elle s'est d'ailleurs bornée à adresser au notaire et non à son cocontractant le 21 décembre 1998 aux termes de laquelle elle précisait " qu'elle n'accepte pas cette convention " ; qu'il apparaît d'ailleurs que la persistance de la volonté de Mme X...de renoncer au bénéfice d'une servitude de passage en voiture, s'est manifestée une nouvelle fois ultérieurement à la suite de la contestation de la délivrance du permis de construire accordée à la SCI COLYSEE PATRIMOINE et élevée par l'appelante devant la juridiction administrative à laquelle elle a renoncée aux termes d'une nouvelle transaction en date du 15 juillet 1999 et aux termes de laquelle les parties convenaient que : " Mme X...retire purement et simplement le recours qu'elle avait intenté en annulation du permis de construire précité et pour indemniser Mme X...du préjudice découlant de l'édification de l'immeuble et de l'impossibilité pour elle d'utiliser le passage avec son véhicule automobile, la société COLYSEE PATRIMOINE s'engage de manière irrévocable à verser à Mine X...une somme de 500 000 francs à titre forfaitaire qui sera réglée en l'étude de Maître A..., notaire à Arcachon, le jour de la déclaration d'ouverture du chantier, concernant ce permis de construire, à la Mairie d'Arcachon " ; qu'il importe peu que cette dernière transaction n'ait jamais reçu d'exécution dès lors que sa seule signature suffit à traduire la persistance de Mme X...dans sa volonté d'accepter la suppression de la servitude de passage en voiture ; qu'il convient de relever que la SCI FLORILEGE a déposé le 28 janvier 2001, une nouvelle demande de permis de construire qui lui a été accordé le 15 mai 2000 ; que le recours dont il a fait l'objet par des tiers auquel s'est jointe Mme X...a été rejeté par un jugement du tribunal administratif de Bordeaux du 20 septembre 2001 ; que dès lors la construction se réalisant enfin, il appartenait aux parties de déterminer l'assiette de la servitude de passage piéton sur la base de la transaction des 21 juillet et 23 novembre 1998 ; que, alors que les parties à la convention étaient désormais en mesure de déterminer l'assiette du passage à pied bénéficiant à Mme X..., celle ci a introduit une action possessoire qui a retardé toutes démarches en ce sens jusqu'à l'arrêt de la cour d'appel de Bordeaux qui l'a déclarée irrecevable à défaut d'avoir agi dans l'année du trouble possessoire ; que c'est donc à bon droit également que le tribunal a considéré que la transaction précitée devait recevoir application n'ayant pu être affectée par la résistance opposée par Mme X...à son exécution et qu'au surplus la SCI FLORILEGE avait exécuté ses obligations à ce titre par les aménagements qu'elle avait réalisés aux termes de motivations détaillées et fondées que la cour ne peut qu'adopter ; que le jugement sera également confirmé en ce qu'il a déclaré cette transaction opposable au Syndicat des copropriétaires de la Résidence Les Haubans qui vient aux droits de la SCI LES DEUX ESTEYS en qualité de propriétaire initial des lots AN 822 et 823 et du tréfonds et du fonds sur lesquels s'exerçaient la servitude conventionnelle d'origine ; qu'au titre de la demande de dommages-intérêts présentée par la SCI FLORILEGE, il sera constaté que c'est également à bon droit que le tribunal l'a admise se fondant sur le fait que le comportement déloyal de Mme X...qui n'a fait état que tardivement état de l'existence de la transaction puis en a contesté l'application avait bénéficié de décisions judiciaires surprises aux juridictions saisies et qui avaient entraîné pour la SCI FLORILEGE le paiement d'astreintes l'ayant contrainte à obtenir l'abondement de son compte courant par des appels de fonds de ses associés et entraîné pour elle un discrédit auprès des copropriétaires de la Résidence et du public en raison des échos parus dans la presse locale faisant état des condamnations prononcées à son encontre ; que sa carence à mettre en cause le syndicat des copropriétaires de la Résidence les Haubans a participé à la difficulté de résolution du litige dès lors que la SCI FLORILEGE n'était pas en mesure de reconstituer l'implantation de cet immeuble qui portait directement atteinte à l'assiette du droit de passage ; que c'est également à bon droit que le tribunal a retenu à l'encontre de Mme X...le fait qu'elle avait concentré initialement son action à l'égard de la seule SCI FLORILEGE et n'avait notifié ses écritures aux autres parties que de manière décalée ; que sur la base du comportement ci-dessus stigmatisé, c'est donc à bon droit que le tribunal a alloué la somme de 50 000 ¿ à titre de dommages-intérêts au profit de la SCI FLORILEGE et à la charge de Mme X...; qu'il ne saurait en effet y avoir lieu d'augmenter cette somme en cause d'appel dès lors qu'elle constitue une juste réparation du préjudice subi ; que par ailleurs la SCI FLORILEGE étant accueillie en ses prétentions et n'étant soumise à aucune condamnation au profit de Mme X..., l'ensemble des appels en garantie qu'elle a diligentés ont été à bon droit rejetés par le tribunal à l'égard des notaires mais également du syndicat des copropriétaires de la Résidence Les Haubans ; que les dispositions du jugement entrepris à l'égard de la SARL AUIGE, de M C...et de M B..., intervenants volontaires et appelés en garantie par le syndicat des copropriétaires, qui reposent sur des motifs pertinents que la cour adopte seront également confirmées ; que par ailleurs dès lors que la cour d'appel n'infirme pas le jugement entrepris, la demande de condamnation à dommages-intérêts présentée par la SCI FLORILEGE à l'égard du syndicat des copropriétaires de la Résidence Les Haubans qui était conditionnée par cette circonstance devient sans objet et comme telle doit être rejetée ; qu'également, c'est à bon droit que le syndicat des copropriétaires de la Résidence Les Haubans n'ayant fait l'objet d'aucune condamnation, il a été considéré par le tribunal qu'il n'y avait pas lieu d'examiner ses demandes subsidiaires de garantie présentées par celui ci à l'encontre des notaires et des géomètres ; qu'en revanche, il apparaît que le syndicat des copropriétaires en sa qualité de propriétaire du fonds sur lequel s'exerce le droit de passage piétonnier et qui peut se prévaloir de la transaction litigieuse est fondé à solliciter la mise en oeuvre par la SCI FLORILEGE d'un complément d'aménagement de ce dernier consistant en la suppression de deux volées d'escalier et la création de deux plans inclinés à l'exclusion de tout aménagement sur le chemin du littoral confrontant au Domaine Public ; que cette précision sera apportée en sus du jugement entrepris. » ;
AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « il s'évince des conclusions échangées que le tribunal est désormais saisi d'une action à caractère pétitoire ; que la SCI FLORILEGE, est titulaire de droits sur le lot n° 190 de la copropriété constitué par la SCI DES DEUX ESTEYS, copropriété constituée de 189 lots correspondants désormais à la copropriété Les Haubans et le lot, 190 correspondant désormais à la S CI FLORILÈGE-copropriété Mer et Sud ; que l'analyse des titres de. Propriétés démontre qu'à la suite de diverses mutations, la SCI des Esteys est devenue propriétaire le 8 février 1990 d'une partie de l'ancienne propriété. E..., de sorte que le droit de passage s'il est considéré comme constitué par destination du père de famille à l'occasion de la division de son lot n'avait plus de raison d'être ; que cette première analyse n'interdit pas de rechercher si Madame X... peut prétendre à exercer des droits sur l'ancienne parcelle 74, tantôt qualité de chemin d'exploitation (donc indivis à tous les riverains dont. Madame X...) tantôt considéré comme propriété pleine et entière sur laquelle s'exerce un dit de passage conventionnel ; que le seul acte permettant de rattacher le passage litigieux à un chemin d'exploitation est l'acte du 8 février 1990 (vente par la SCI MICHELET ET AIGUILLON à . la SCI LES DEUX ESTEYS) portant mention de la cession « sur tous les droits indivis lui appartenant dans une parcelle de terrain constituée par k chemin de 4 mètres de large allant du boulevard de Chanzy au bassin d'Arcachon, sis commune d'Arcachon et cadastré section AN 74 lieu-dit boulevard de Chanzy pour 3 ares 62 centiares » ; que le caractère indivis ou commun étant en outre précisé puisque l'acte mentionne encore que son entretien " est à la charge des riverains " ; que néanmoins, en 1994, l'assiette de ce passage a été intégrée dans un ensemble de parcelles appartenant à un seul propriétaire et devenu la parcelle unique AN 763 ; que le chemin alors considéré comme indivis entre les propriétaires des parcelles AN 75, et AN 71 a perdu son caractère de chemin indivis ; que ce regroupement de parcelles qui a fait perdre le caractère indivis du chemin, a laissé subsister une servitude passage conventionnelle au profit du fond X..., servitude établie à l'origine par l'acte du 19 avril 1879 E...
F..., ce dernier étant l'auteur de Madame X..., le vendeur ayant créé au profit de l'acquéreur un droit de passage ; qu'autrement dit, cette servitude due à la division de son lot est une servitude constituée par destination du bon père de famille, servitude qui n'a pas disparu par la réunion à nouveau de l'intégralité de parcelles d'origine entre les mains du même propriétaire, la parcelle AN 73 demeurant détachée de l'héritage d'origine ; que ces développements permettent de conclure qu'il est bien justifié, au profit du fond de Madame X... d'une servitude conventionnelle de passage sur l'assiette de l'ancienne parcelle n° AN74 ; que la question à résoudre à ce stade est de déterminer si Madame X... ou ses auteurs y ont renoncé ; que lors de l'acquisition par Madame X... le 27 décembre 1994, la construction Les Haubans empiétait déjà sur cette servitude depuis 1992, cet empiétement était visible sur l'extrait cadastral du 6 septembre 1995 ; qu'une mention particulière figure à l'acte de vente D.../ X... aux termes duquel " si la procédure tendait à -voir annuler cette servitude de passage, l'acquéreur déclare renoncer à se prévaloir de tous droits contre le vendeur à ce sujet, compte tenu que l'immeuble possède une sortie sur le Boulevard de Chanzy, et ce sans indemnité de part ni d'autre " ; que cette disposition ne démontre pas la renonciation des auteurs de Madame X... à la servitude, mais dénote au moins que ceux-ci ont notifié à Madame X... que cette servitude était contestée et qu'il n'en garantissait pas l'usage, une atteinte visible à 1a possession existait déjà ; qu'aucun élément n'est versé aux débats concernant la procédure de contestation invoquée ; qu'il résulte de cette disposition qu'alors même que la construction " Les Haubans " était achevée, Madame X... était informée de l'existence d'une procédure (?) tendant à mettre un terme à la servitude dont son fond pouvait bénéficier, et renonçait à tout recours contre son vendeur compte tenu du fait que son immeuble n'était pas enclavé et disposait d'une sortie suffisante ; autrement dit, elle était disposée à s'accommoder d'une absence de passage sur l'assiette-de la parcelle anciennement AN 74, étant précisé que ce passage était déjà et visiblement partiellement obstrué par la Construction des Haubans ; que Madame X... a manifesté l'intention de transiger, en pleine connaissance de l'empiétement existant déjà du fait de la construction " Les Haubans " en faisant adresser le 20 février 1998 un courrier par son Conseil invitant la société MALARDEAU RÉALISATION a rechercher les bases d'une transaction lui permettant d'obtenir un accord écrit concernant l'utilisation du chemin ; que c'est ainsi qu'aux termes d'un acte du 21 juillet 1998 et 23 novembre 1998, 1a SCI Les deux Esteys (en fait la SCI COLYSEE PATRIMOINE, aux droits de la SCI LES DEUX ESTEYS), aux droits de laquelle se trouvent la SCI Florilège, et Madame Lisette X... ont convenu " dans un souci de bon voisinage, les soussignés ont convenu que Madame X... ou tout autre propriétaire de la parcelle AN-n 73 bénéficiera d'un droit de passage des plus étendus sur la partie de la parcelle AN n 7 4 jusqu'au droit de sa propriété ainsi qu'il figure sous la teinte jaune du plan ci-joint et la SCI LES DEUX ESTEYS consent un droit de passage piéton sur sa propriété pour permettre à Madame X... d'accéder à la mer suivant une assiette foncière déterminée ultérieurement en fonction du développement du projet immobilier envisagé sur sa propriété et ce sous la condition expresse que le projet envisagé obtienne un permis de construire définitif sans recours des tiers, dès l'obtention de ce permis de construire Cet acte a été signé par la SCI COLYSEE PATRIMOINE et non par la SCI des DEUX ESTEYS, ce qui n'a pas d'incidence sur sa portée, la SCI LES DEUX ESTEYS ayant cédé son lot et le droit de construire attaché à ce lot à la SCI COLYSEE PATRIMOINE le 19 juillet 1999 et la SCI COLYSEE PATRIMOINE l'ayant cédé à la SCI FLORILEGE le 03 décembre 1999, de sorte que la convention a été passée entre les personnes ayant qualité pour s'engager ; que cet acte s'analyse comme une transaction, il s'impose aux parties, le défaut de publication ou de transcription ou d'établissement par acte authentique n'ayant pas d'effet entre-ces parties, la seule conséquence en étant le Caractère inopposable aux tiers ; que la SCI FLORILEGE, qui se trouve aux droits de la SCI COLYSEE PATRIMOINE (et donc de la SCI Les Demi ESTEYS), ne peut être considérée comme simple tiers, elle détient du fait de son auteur, les droits que celui-ci détenait, et peut opposer à Madame X... la transaction sien et le 21 juillet 1998 et 23 novembre 1998 ; que la transaction s'analyse comme une renonciation seulement partielle à l'usage de la servitude : de passage ; qu'en effet il y est fait mention d'un droit sur la partie de la parcelle AN 7 4, alors que l'assiette initiale s'étendait sur l'ensemble de la parcelle AN 74 ; que par ailleurs, il y est stipulé un droit de passage piéton alors que le droit initial permettait un passage en voiture (charrette) ; qu'il s'agit donc d'une renonciation partielle à l'exercice de la servitude, dont l'économie se comprend à l'examen de la configuration des lieux : Madame X... dispose d'un accès aisé en voiture coté Boulevard CHANZY et la faible distance entre sa propriété et la mer ne justifiait que du maintien d'un passage à pied-vers la mer, la servitude établie à l'origine n'ayant plus d'utilité pour son fond (cette servitude étant essentiellement destinée à permettre'aux bateaux réparés ou construits dans les chantiers navals d'accéder à la mer, l'usage industriel étant remplacé par un usage d'agrément ; qu'en conséquence, il y a bien eu renonciation de la part de Madame X..., renonciation réalisée de manière expresse dans un acte écrit et qui lui est opposable par la SCI FLORILEGE ; que cet acte n'était pas soumis à la condition de l'obtention par la SCI les DEUX ESTEYS d'un permis de construire en revanche la fixation de l'assiette définitive de la servitude ne pouvait être déterminée qu'en fonction de la construction à venir, laquelle était soumise à l'obtention d'un permis de construire par la SCI LES DEUX ESTEYS ou par la SCI COLYSEE PATRIMOINE ou par toute Personne venant en transmission de ses droits ; qu'il importe peu, à cet égard, que le permis de construire ait été obtenu et la construction réalisée par la SCI FLORILEGE, dès lors, comme cela a été indiqué plus haut, que celle-ci tient ses droits, en particulier de contraire, de la SCI LES DEUX ESTEYS ; qu'autrement dit, la transaction du 21 juillet 1998 et 23 novembre 1998 fait la loi des parties, elle consacre la renonciation partielle par Madame X... de son droit de passage, cette transaction devait être exécutée par ses signataires ou par les personnes tenant leurs droits et obligations des signataires « S'agissant d'un acte comportant des obligations et des charges réciproques il ne pouvait faire l'objet d'une rétractation, c'est à dire d'un retrait unilatéral ; que le courrier que Madame X... a adressé au Notaire le 21 décembre 1998 aux termes du quel elle indique " qu'elle n'accepte pas cette convention " ne peut donc avoir pour effet de la délier d'un engagement qu'elle a pris valablement ; que ce courrier est en outre adressé au Noire et non à la partie signataire de l'accord ; qu'elle ne peut soutenir que la mention " bon pour accord sur le principe selon un acheminement à définir entre les parties et compatible avec le permis de construire " apporte mie nouvelle condition à la transaction, des lors que cette mention n'apporte strictement aucun élément nouveau à la transaction qui prévoyait que l'assiette foncière serait déterminée ultérieurement en fonction du développement du projet immobilier envisagé sur sa propriété et ce sous la " condition expresse " que le projet obtienne un permis de construire définitif sans recours de tiers ; que cependant, après cette transaction de 1998, la société COLYSEE PATRIMOINE a demandé la délivrance d'un permis de construire qui a fait l'objet d'une contestation de la part de Madame Lisette X... ; que finalement, les parties se rapprochaient et selon acte du 15 juillet 1999, convenaient que " Madame X... retire purement et simplement le recours qu'elle avait intentée en annulation du permis de-construire précité et pour indemniser Madame X... du préjudice découlant de J'édification de l'immeuble et de l'impossibilité pour elle'd'utiliser le passage avec son véhicule automobile, la société COLYSEE PATRIMOINE s'engage de manière irrévocable à verser à Madame X... une somme de francs à titre forfaitaire qui sera réglée en l'étude de Maître A..., Notaire à ARCACHON, le jour de la déclaration d'ouverture du chantiers concernant ce PC ; à la Mairie d'Arcachon " Cette convention ne paraît pas avoir reçu d'exécution, en particulier du fait que la SCI COLYSEE PATRIMOINE n'a pas poursuivi son projet de construction, de sorte qu'aucune déclaration d'ouverture de chantier n'a été déposée, et que l'indemnité prévue n'aurait pas été versée ; que néanmoins, cette convention mente que Madame X... persistait dans sa volonté de renoncer, même totalement à la servitude (en contrepartie d'une indemnisation forfaitaire) ce qui suppose qu'elle persistait dans sa volonté de renoncer partiellement à cette servitude, l'assiette de la servitude lui ménageant un droit de passage piéton devant être déterminée lors de la construction, dans l'esprit de la convention précédente ; que finalement, la SCI FLORILEGE a déposé le 28 janvier 2000 une nouvelle demande de permis de construire, le permis délivré le 15 mai 2000 a fait l'objet de contestations par des tiers, " l'association bassin d'Arcachon Écologie " et l'association " pour la sauvegarde du site d'Arcachon " recours auquel s'est joint Madame X... ; que le tribunal Administratif, par décision du 20 septembre 2001 a rejeté le recours et, en particulier indiqué que l'existence d'une servitude de droit civil, à supposer que la construction y porterait atteinte, est sans incidence sur la légalité de la décision de délivrer un permis de construire ; que dès lors, le pertuis de construire ayant été validé, il appartenait aux parties, la construction se réalisant, de déterminer de l'assiette de la servitude piétonne à laquelle Madame X... avait accepté de limiter ses-droits et, à la diligence de la SCI FLORILEGE de réitérer cette transaction par acte notarié ; que néanmoins, Madame X... a choisi d'entamer une procédure au possessoire qui a paralysé toute démarche en ce sens ; que cette action a été déclarée irrecevable par arrêt de la Cour d'Appel de BORDEAUX en date du 19 janvier 2010 ; à défaut pour Madame X... de l'avoir exercée dans l'année du trouble possessoire, puisqu'il'apparaît que le trouble possessoire allégué s'est manifesté depuis la date de construction de la Résidence les Haubans eu 1992, aucune attestation ou pièce ne justifiant que depuis cette de ; Madame X... ou son auteur ait fait usage de la servitude, y compris en contournant cette construction, avant l'édification de la construction " Mer et Sud " par la SCI FLORILEGE : Le jugement du 21 Mars 2003 a donc été réformé, Madame Lisette X... étant déclarée irrecevable en son action possessoire ; qu'au total, le tribunal en tire la conclusion que Madame X... qui ne pouvait se dégager unilatéralement de la transaction signée le 21 juillet et 23 novembre 1998 a Utilisé tous les artifices procéduraux pour ne pas exécuter cette convention, profitant du fait que la SCI FLORILEGE n'a pas su organiser sa défense, en particulier en recherchant les documents pertinents et utiles et en les analysant pas dès le début de la procédure ; qu'or la résistance à l'exécution d'une, transaction ne peut avoir pour effet de rendre cette transaction caduque ou d'impliquer un renoncement à s'en prévaloir, renoncement qui doit être réciproque ; que la SCI FLORILEGE sollicite à ben droit qu'il soit jugé que Madame X... a renoncé définitivement à la servitude passage, lui substituant un droit de passage piétonnier, pour la part excédant les 20 mètres au droit de sa propriété (pour lesquels la servitude a été maintenue dans sa largeur de mères origine) ; qu'au vu des plans de la construction de la résidence'Mer et Soleil " il y a lieu de constater que la SCI FLORILEGE a exécuté ses obligations, en ménageant, outre l'accès véhicule sur une largeur de 4- mètres et une longueur de 20 mètres, un accès piéton de 80 mètres environ, d'une largeur de 1, 60 ra à 2m (en fourche : un passage entre la résidence Les Haubans et la résidence Mer et Sud et un passage au centre de la Résidence mer et Sud) et un accès de 120 m d'une largeur de 2m (contournant la résidence Les haubans) ; que la réalisation de ces cheminements est conforme à la volonté exprimée par les parties dans la transaction, dès lors qu'ils permettent, compte tenu de l'implantation de la résidence " Les Haubans " de faire un trajet le plus court possible ; qu'il convient en conséquence de dire que Madame X...dispose d'un droit de passage sur ces trois cheminement, à charge pour la SCI FLORILEGE et aux syndicats des copropriétaires des résidences Les Haubans et Mer et Sud de ne pas y faire obstacle ; que la transaction a donc été exécutée, Madame X...bénéficiant de plusieurs accès à pied pour aller à la mer, et d'un accès en voiture au Boulevard CHANZY, lequel a été goudronné ; qu'en l'absence de demande de Madame X..., il n'y a pas lieu de préciser quels sont les aménagements nécessaires (plan inclinés, remisé de clés, etc.) ; que pour un usage complet de cette servitude à laquelle est désormais limite le passage de celle-ci à un cheminement piétonnier, il sera seulement précisé que ces'aménagements éventuels sont à la charge de la SCI FLORILEGE ; qu'il sera jugé en conséquence que la transaction qui est également opposable aux syndicats des copropriétaires (résidence Mer et Sud et Résidence Les Haubans), qui viennent aux droits de la SCI LES DEUX ESTEYS, et cette fois en qualité de propriétaire initial des lots AN 822 et AN 823, et qui sont propriétaires du fond et du tréfonds sur lesquels s'exerçaient la servitude conventionnelle d'oriel ; a pour conséquence qu'il ne peut être fait droit à la revendication de Madame X...SUI cette servitude ; que la SCI FLORILEGE a supporté durant sept années une série-de procès, la conduisant à verser des sommes substantielles au titre d'astreinte, alors même qu'elle n'était pas en mesure de faire exécuter les décisions qui ont été surprises du fait que Madame X...a manqué de loyauté en ne faisant état que très tardivement de l'existence de transaction, puis en contestant la portée de ces engagements ; qu'elle justifie avoir du abonder son compte cousant par des appels de fonds à ses associés, elle a du en outre supporter un discrédit auprès des copropriétaires de la Résidence et du public, puisque la presse locale a fait état de ses condamnations ; que Madame X...a en outre rendu la solution du litige difficile en se refusant de mettre en cause la Résidence Les Haubans, dont l'implantation portait directement atteinte à l'assiette de la servitude que la SCI FLORILEGE ne pouvait reconstituer ; qu'elle s'est gardée d'agir au pétitoire en dirigeant son action contre les propriétaires du sol, concentrant ses attaques sur la seule SCI FLORILEGE titulaire d'un lot et du droit de construire, attitude qui a perduré dans le cadre de la présente instance où elle n'a finalement notifie ses conclusions aux autres parties-que de manière décalée ; qu'au vu de ces éléments, et compte tenu de la part de responsabilité de la SCI FLORILEGE du fait des faiblesses de l'organisation de sa défense au début de la procédure et du fait qu'elle a demandé la restitution des fonds qu'elle a versé au titre de l'astreinte, dans le cadre d'une autre procédure, le tribunal est en mesure de chiffrer à 50. 000 euros le préjudice subi par la sa FLORILEGE » ;
ALORS QUE, premièrement, et en tout cas, faute d'avoir recherché si le fait pour Madame X... d'avoir considéré que la transaction des 21 juillet 1998 et 23 novembre 1998 ne la liait pas était révélateur d'un abus de droit, soit parce que cette attitude procédait d'une intention de nuire, soit parce qu'elle pouvait être considérée comme légère, soit encore parce qu'il ne pouvait y avoir méprise de Madame X... sur l'absence de fondement de cette position, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
ALORS QUE, deuxièmement, pour condamner Madame X..., les juges du fond ont visé les procédures qui se sont déroulées en possessoire et ont fait état de sommes acquittées par la SCI FLORILEGE entre les mains de Madame X..., notamment au titre d'astreintes ; que toutefois ces sommes ont été acquittées sur la base d'arrêts passés en force de chose jugée ; que l'exécution d'un arrêt passé en force de chose jugée ne peut jamais donner lieu à action en réparation à raison d'un préjudice ; qu'en s'abstenant de rechercher si les sommes obtenues et détenues par Madame X... ne l'étaient pas, au moins pour partie, sur le fondement de décisions de justice passées en force de chose jugée, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1392 du code civil et 19 de la loi n° 67-523 du 3 juillet 1967 (aujourd'hui article L 111-11 du code des procédures civiles d'exécution).
Moyen produit par la SCP Hémery et Thomas-Raquin, avocat aux Conseils, pour le syndicat des copropriétaires de la résidence Les Haubans (demandeur au pourvoi provoqué éventuel).
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les appels en garantie de l'exposant contre les notaires rédacteurs d'actes, les géomètres et la SCI FLORILEGE, en les déclarant sans objet ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'« également c'est à bon droit que le syndicat des copropriétaires de la Résidence Les Haubans n'ayant fait l'objet d'aucune condamnation, il a été considéré par le tribunal qu'il n'y avait pas lieu d'examiner ses demandes subsidiaires de garantie présentées par celui-ci à l'encontre des notaires et des géomètres » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'« il n'y a pas lieu, dans ces conditions, d'analyser sa demande présentée, à titre subsidiaire, pour le cas où il fait l'objet de condamnations et tendant en particulier à être garanti par les notaires et géomètres et à voir ordonner une mesure d'expertise pour chiffrer les préjudices » ;
ALORS QUE la cassation sur le pourvoi de Mme X... remettra les parties en l'état de leurs conclusions devant la cour d'appel de Bordeaux et entraînera, par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a rejeté comme étant sans objet les appels en garantie formés par l'exposant à l'encontre des notaires, des géomètres et de la SCI FLORILEGE, en application de l'article 624 du code de procédure civile.
