| France, Cour de cassation, Chambre commerciale, 11 juin 2014, 13-16481

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Grenoble, 28 mars 2013), que, le 18 avril 2003, MM. Y..., Z... et X... (les associés), apportant chacun un tiers du capital social, ont créé la société JIDEA (la société) exerçant son activité dans les locaux appartenant à la SCI Trio (la SCI), constituée entre les mêmes associés ; que M. X... a été gérant de la société jusqu'au 29 avril 2004 puis M. Y... à compter de cette date ; que, les 10 juillet et 27 septembre 2006, la société JIDEA a été mise en redressement puis liquidation judiciaires, M. C... étant désigné liquidateur judiciaire (le liquidateur) ; que, par jugement du 29 mars 2011, les trois associés, déclarés coupables d'abus de biens sociaux, ont été condamnés à payer la somme de 121 596, 92 euros à titre de dommages-intérêts à M. C..., ès qualités, constitué partie civile ; que, les 13, 14, 16 et 19 janvier 2009, le liquidateur a assigné les associés pour voir mettre à leur charge les dettes sociales, les condamner à supporter l'insuffisance d'actif et voir étendre la liquidation judiciaire à la SCI en raison de la confusion de leurs patrimoines ;

Sur le premier moyen :
Attendu que le liquidateur fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande tendant à voir condamner solidairement les associés au paiement des dettes sociales, chacun pour la somme de 400 000 euros, alors, selon le moyen :
1°/ que si le caractère délibéré de l'usage personnel fait des biens de la société contrairement à l'intérêt social est une condition de l'abus de bien sociaux incriminé à l'article L. 241-3 du code de commerce, aucun élément intentionnel n'est exigé pour obliger les dirigeants à contribuer aux dettes de la société en application de l'article L. 652-1 ancien du même code ; qu'il importe seulement, pour les obliger à payer ces dettes, de constater qu'ils ont utilisé les biens de la société dans leur intérêt personnel et que cet usage a contribué à la cessation des paiements ; qu'en retenant en l'espèce que la preuve n'était pas apportée que les dirigeants auraient agi « délibérément, au moyen de manipulations comptables », les juges du fond ont ajouté à la loi une condition qu'elle ne contient pas, en violation de l'article L. 652-1 ancien du code de commerce, dans sa rédaction applicable en l'espèce ;
2°/ que la distribution de 170 000 euros de dividendes au cours de l'exercice précédant la date de cessation des paiements a nécessairement pour effet, en privant la société du produit d'activité qui avait vocation à s'inscrire à son actif, de contribuer à sa cessation des paiements ; qu'en ajoutant en l'espèce qu'il n'était pas démontré en toute hypothèse que les distributions importantes de dividendes réalisées en 2005 sur le résultat de l'année 2004 auraient contribué à l'état de cessation des paiements constaté au premier semestre de l'année 2006, les juges du fond n'ont pas tiré les conséquences légales de leurs propres constatations, en violation encore de l'article L. 652-1 ancien du code de commerce, dans sa rédaction applicable en l'espèce ;
3°/ que le versement par une société d'une somme d'argent à l'un de ses dirigeants au cours de l'exercice précédant sa cessation des paiements, sans qu'aucune contrepartie ni aucun remboursement ne soit jamais intervenu, suffit à mettre en évidence un usage personnel des biens de la société ayant contribué à sa situation de cessation des paiements ; qu'en affirmant en l'espèce qu'il n'y avait pas lieu de tenir compte de l'octroi d'un prêt de 15 500 euros intervenu le 10 mars 2005 au profit de M. X... et resté non remboursé dès lors que le remboursement n'était de toute façon pas prévu avant la date retenue pour l'ouverture de la procédure collective, quand, en l'absence de remboursement avant la date de cessation des paiements, ce versement avait nécessairement participé à obérer la situation financière de la société, les juges du fond n'ont pas tiré les conséquences légales de leurs propres constatations, violant à nouveau l'article L. 652-1 ancien du code de commerce, dans sa rédaction applicable en l'espèce ;
4°/ que la preuve du rachat d'un véhicule automobile à son prix d'acquisition après un an et demi d'utilisation suffit à établir dans son principe le préjudice de la société ayant racheté le véhicule, son quantum, qu'il appartient au juge de fixer, pouvant être déterminé par la simple consultation des cotes de l'Argus de l'automobile ; qu'en affirmant en l'espèce que la preuve du rachat du véhicule Audi A8 au prix de son acquisition un an et demi plus tôt ne suffisait pas à faire la preuve du préjudice de la société, les juges du fond ont à nouveau manqué à tirer les conséquences légales de leurs constatations, en violation de l'article L. 652-1 ancien du code de commerce, dans sa rédaction applicable en l'espèce ;
5°/ que, s'agissant des salaires versés aux dirigeants pour l'année 2004, les chiffres rapportés par l'arrêt attaqué mettent en évidence que ceux-ci ont été multipliés par 100 par rapport à l'année précédente ; qu'en estimant que cette rémunération n'était pas excessive dès lors que l'exercice 2004 a été marqué par une réussite économique exceptionnelle ayant vu le chiffre d'affaires multiplié par neuf, quand la différence entre ces deux facteurs mettait en évidence la disproportion de l'augmentation des salaires par rapport à celle du chiffre d'affaires, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article L. 652-1 ancien du code de commerce, dans sa rédaction applicable en l'espèce ;
6°/ qu'ainsi que le relève l'arrêt attaqué, les salaires versés au trois dirigeants au titre de l'exercice 2004 pour un montant total de 1 060 961 euros représentait 41 % de la masse salariale globale, ce qui fixait cette dernière à 2 587 710 euros ; qu'en estimant sur cette base que l'augmentation décidée en 2004 avait également profité à deux autres salariés qui ont obtenu une rémunération importante, respectivement de 256 328 euros et 205 540 euros, et que cela attestait d'une politique salariale généreuse, quand au vu de la masse salariale totale, le salaire important de ces deux autres salariés constituait à l'évidence une exception, les juges du fond ont encore privé leur décision de base légale au regard de l'article L. 652-1 ancien du code de commerce, dans sa rédaction applicable en l'espèce ;
Mais attendu que, sous le couvert de griefs non fondés de violation de la loi et manque de base légale, le moyen ne tend qu'à remettre en cause le pouvoir souverain d'appréciation dévolu aux juges du fond, qu'ils tiennent de l'article L. 652-1 du code de commerce, de décider ou non de sanctionner le ou les dirigeants, de droit ou de fait d'une personne morale, poursuivis sur le fondement de ce texte ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que le liquidateur fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande tendant à obtenir la condamnation solidaire des associés à supporter l'insuffisance d'actif de la société chacun pour la somme de 200 000 euros, alors, selon le moyen :
1°/ qu'aux termes de l'article L. 631-1 du code de commerce, la date de cessation des paiements correspond au jour à partir duquel l'actif disponible du débiteur ne lui permet plus de faire face à son passif exigible ; que selon l'arrêt attaqué, le rapport de l'expert a fixé la cessation des paiements à la date du 30 avril 2006 en tenant compte d'une réserve de crédit bancaire de 164 000 euros ; qu'en s'appuyant néanmoins sur l'existence de ce crédit bancaire pour décider que la société pouvait faire face à ses retards de paiement à la date du 30 avril 2006, sans vérifier que cet élément d'actif était disponible ni que son passif exigible ne s'étendait pas au-delà de ces retards de paiement, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce, ensemble l'article L. 631-1 du même code ;
2°/ qu'en application de l'article L. 631-4 du code de commerce, le débiteur a l'obligation de demander l'ouverture d'une procédure collective dans les 45 jours de sa cessation des paiements ; qu'aux termes de l'article L. 234-2 du même code, le commissaire aux comptes qui constate que la continuité de l'activité est compromise a l'obligation de suppléer à la carence des dirigeants en en référant au président du tribunal de commerce ; qu'en décidant en l'espèce que la demande d'ouverture de procédure collective formulée le 7 juillet 2006 n'était pas tardive au regard du délai prévu par l'article L. 631-4 du code de commerce dès lors qu'elle a été faite 28 jours après le déclenchement de la procédure d'alerte par le commissaire aux comptes, les juges du fond se sont prononcés par des motifs impropres à établir que le délai de 45 jours suivant la date de cessation des paiements avait été effectivement respecté, privant ainsi leur décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce, ensemble l'article L. 631-4 du même code ;
3°/ qu'un débiteur est en cessation des paiements dès lors que son actif disponible ne lui permet plus de faire face à son passif exigible, peu important que, à ce stade, sa situation ne soit pas encore irrémédiablement compromise ; qu'en retenant en l'espèce que les dirigeants n'ont commis aucune faute en poursuivant l'exploitation au-delà du 30 avril 2006 dès lors que, si même la situation était déficitaire, les dirigeants « ont pu légitimement croire que le potentiel économique de l'entreprise n'était pas définitivement compromis », les juges du fond ont en outre statué par des motifs inopérants, privant leur décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
Mais attendu qu'après avoir relevé, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments du débat, qu'au 30 avril 2006, la société bénéficiait d'une réserve de crédit bancaire à concurrence de 164 000 euros à inclure dans l'actif disponible, tandis qu'à cette date ses retards de paiement à prendre en compte au titre de son passif exigible s'élevaient à la somme de 67 418 euros, sous déduction de la créance de l'URSSAF d'un montant de 22 574 euros, exigible en février 2006, objet d'un moratoire jusqu'en juin 2006, la cour d'appel en a exactement déduit que la société n'était pas en état de cessation des paiements au 30 avril 2006, de sorte que les fautes de gestion, tenant à une déclaration tardive de la cessation des paiements de la société et à la poursuite d'une activité déficitaire au-delà de cette date, n'étaient pas établies ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que le liquidateur fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande tendant à voir étendre la liquidation judiciaire de la société à la SCI, alors, selon le moyen :
1°/ que les loyers ne sont dus au bailleur que pour autant que ce dernier assure la délivrance et la jouissance paisible des locaux loués au preneur à bail ; qu'il ressort en l'espèce de l'arrêt attaqué que du mois de septembre 2004 au mois de décembre 2004, les locaux de la SCI ont fait l'objet d'importants travaux visant tout à la fois à leur agrandissement et à leur aménagement intérieur, les premiers ayant été pris en charge par la SCI et les seconds par la société ; qu'il en résulte que la SCI n'a pas délivré les locaux loués et la société n'a pas bénéficié de leur jouissance paisible au cours de cette période ; qu'en décidant néanmoins que le versement de la somme de 21 000 euros pouvait s'expliquer par le paiement des loyers dus à partir du mois de septembre 2004, quand en l'état de ces travaux les loyers ne pouvaient être dus avant le mois de décembre 2004, ainsi qu'il était convenu au contrat de bail signé le 15 novembre 2004, les juges du fond n'ont pas tiré les conséquences légales de leurs propres constatations, en violation des articles L. 621-2 et L. 641-1 du code de commerce, ensemble des articles 1709 et 1719 du code civil ;
2°/ que la situation de confusion des patrimoines justifiant l'extension de la procédure collective à une autre personne est constituée en présence d'une relation financière anormale entre le débiteur soumis à la procédure et le tiers visé par l'extension, sans qu'il soit exigé que ce flux financier soit multiple, habituel ou encore qu'il traduise une volonté délibérée des associés d'avantager durablement une société au détriment d'une autre ; qu'en décidant en l'espèce qu'un paiement unique de 9 144, 66 euros resté inexpliqué n'était pas suffisant pour établir l'existence d'un flux financier anormal dès lors qu'il n'était pas habituel et qu'il ne traduisait pas la volonté délibérée des associés d'avantager durablement une société au détriment d'une autre, les juges du fond ont ajouté à la loi des conditions qu'elle ne contient pas, en violation des articles L. 621-2 et L. 641-1 du code de commerce ;
Mais attendu, d'une part, que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation, que la cour d'appel a relevé que les travaux d'aménagement intérieur des locaux financés par la société pour le compte de la SCI avaient été réalisés pour l'essentiel de septembre à décembre 2004, qu'il n'était pas anormal, en l'absence de tout élément établissant que la SCI aurait renoncé à toute contrepartie financière pour la mise à disposition des lieux à compter du mois de septembre 2004, qu'une indemnité, sinon un loyer, ait été payé au titre de cette période, au cours de laquelle la SCI a elle-même engagé à ses frais d'importants travaux d'agrandissement, et que le paiement de la somme de 21 000 euros (15 000 euros + 6 000 euros), correspondant à 400 euros près au montant du dépôt de garantie et des loyers dus pour la même période par la société, ne saurait par conséquent être qualifié de flux financier anormal entre la société et la SCI ;
Attendu, d'autre part, qu'ayant relevé que le paiement de la somme de 9 144, 66 euros effectué par la société au profit de la SCI ne saurait caractériser à lui seul la confusion des patrimoines, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. C..., ès qualités, aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du onze juin deux mille quatorze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

AUX MOTIFS QUE « sur les frais de recherche et développement antérieurs à la constitution de la société, il est reproché à chacun des trois dirigeants d'avoir fait supporter par la société JIDEA des frais de recherche et de développement antérieurs à la constitution de celle-ci à hauteur pour chacun de la somme de 53 327 ¿ ; que l'expert A... a noté sur ce point que les actes effectués par les associés antérieurement à l'immatriculation de la société ont été expressément repris par décision de l'assemblée générale du 22 avril 2003 sur la base d'une liste synthétique des dépenses engagées, comprenant notamment des heures de main-d'oeuvre interne, une étude de marché par un prestataire externe et divers frais généraux et achats ; qu'il explique que ces dépenses de recherche et développement ont fait l'objet de plusieurs estimations et qualifications et que leur montant « a fluctué au fur et à mesure du constat d'une trésorerie disponible que les associés ont souhaité transférer dans leur patrimoine privé » ; qu'il ne résulte pas de ce constat sommaire la preuve du caractère fictif des dépenses reprises par la société, l'expert se bornant à incriminer l'absence de liste détaillée des travaux accomplis antérieurement à l'immatriculation, ainsi que la variation dans les estimations de leur coût ; que dès lors qu'il n'est pas contesté que les fondateurs ont élaboré dès l'année 2002 leur projet d'entreprise, qui était basé sur l'utilisation d'un nouveau support de communication multimédia (dalle holographique) en réalisant notamment une étude de marché et en développant un logiciel dédié, il est certain qu'un réel travail de recherche et développement a été accompli avant la mise en exploitation, dont la qualité et le sérieux sont attestés par la réussite commerciale rapide du projet (dès l'année 2004 le chiffre d'affaires a dépassé les 11 millions d'euros) ; que la preuve n'étant pas rapportée de ce qu'en faisant prendre en charge par la société JIDEA une dépense de 159 980 ¿ les dirigeants auraient fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles, aucune condamnation civile ne saurait par conséquent être prononcée à ce titre sur le fondement de l'article L. 652-1 3° du code de commerce, étant observé qu'une relaxe a été définitivement prononcée de ce chef par le tribunal correctionnel de Valence ; que sur les frais de déplacement, l'expert A... a constaté que les associés se sont fait rembourser par la société des indemnités kilométriques afférentes à des déplacements domicile/ lieu de travail, ainsi que des indemnités liées à des déplacements non identifiés, qui ont été rejetées par le vérificateur fiscal à défaut de justificatifs ; que si en faisant prendre en charge par la société des dépenses personnelles les dirigeants ont commis une faute tombant sous le coup de l'article L. 652-1 3° du code de commerce, aucune condamnation ne saurait être prononcée de ce chef alors que sur sa constitution de partie civile le liquidateur judiciaire a obtenu des dommages et intérêts pour la totalité des sommes figurant sur tes tableaux dressés par l'administration fiscale (6 261, 80 ¿, 6 916, 80 ¿, 8 519 ¿, 6899, 77 ¿ et 52 498 ¿) figurant en annexe du rapport d'expertise ; que sur la distribution de dividendes fictifs, l'expert a constaté que l'assemblée générale des associés a décidé de distribuer à chacun des associés un dividende de 26 000 ¿ sur le résultat de l'exercice 2003 et de 170 000 ¿ sur le résultat de l'exercice 2004 ; qu'il a considéré que le résultat de ces deux exercices était en réalité négatif, puisque selon lui les frais de déplacement antérieurs à la constitution de la société pour un total de 71 314 ¿ et les frais complémentaires de maintenance pour la somme de 130 888 ¿ auraient dû être déduits en 2003, tandis qu'auraient notamment été omis dans les comptes de l'année 2004 des avoirs à établir pour 197 340 ¿, des charges à payer pour 46 646 ¿ et des produits constatés d'avance au titre de la maintenance pour 661 088 ¿ ; que se référant à l'analyse faite par le vérificateur fiscal, l'expert B... a toutefois estimé pour sa part de façon convaincante que les frais de déplacement antérieurs devaient être qualifiés de frais accessoires à l'étude du projet d'entreprise menée par les associés et devaient être comptabilisés en frais d'établissement à amortir sur cinq ans ; qu'à partir d'une analyse détaillée des documents contractuels, des comptes annuels et des grands livres généraux ce technicien a mis par ailleurs en évidence la gratuité de la maintenance durant une période de 60 mois, ce qui est de nature à remettre sérieusement en cause les conclusions de l'expert A..., selon lesquelles il aurait fallu comptabiliser en 2003 et 2004 au titre de la maintenance des produits constatés d'avance pour des sommes respectives de 130 888 ¿ et de 661 088 ¿ ; qu'enfin il a procédé à un examen précis de chacun des avoirs litigieux établis en 2005, mais se rapportant à l'exercice antérieur, pour en conclure que le retraitement comptable effectué à ce titre par l'expert A... n'était pas justifié pour près de 50 000 ¿ ; qu'en l'état de ces avis techniques contraires, la preuve n'est par conséquent pas suffisamment rapportée de ce que les dirigeants auraient délibérément, au moyen de manipulations comptables, fait des biens de la personne morale un usage contraire a l'intérêt social à des fins personnelles ; qu'en toute hypothèse il n'est pas démontré que les distributions litigieuses ont contribué à la cessation des paiements au sens de l'article L. 652-1 du code de commerce, qui en fait expressément une condition de l'obligation aux dettes sociales, alors que l'entreprise a connu une explosion de son chiffre d'affaires et de son bénéfice en 2004 et que selon le liquidateur judiciaire lui-même la société JIDEA n'a été en état de cessation des paiements qu'à compter du 30 avril 2006 ; qu'aucune condamnation ne saurait par conséquent être prononcée de ce chef ; que sur l'assurance chômage des dirigeants d'entreprise, l'expert A... a constaté que la société JIDEA avait financé au profit de chacun des associés une garantie sociale des chefs d'entreprise couvrant le risque chômage, mais qu'aucun avantage en nature n'avait été ajouté à la rémunération des dirigeants salariés ; que selon l'expert B... cette prise en charge a été neutre financièrement pour l'entreprise en 2005, alors que l'ASSEDIC a procédé au remboursement d'une somme supérieure aux cotisations acquittées après avoir informé les dirigeants qu'ils ne bénéficiaient pas de ta couverture du régime général, et a fait l'objet d'une régularisation sur les fiches de paie au titre de l'année 2006 ; que si des cotisations sociales ont pu être éludées au titre de l'année 2005, il n'en est résulté aucun préjudice pour l'entreprise à défaut de redressement opéré par tes services de l'URSSAF, étant observé que le paiement par l'employeur de cotisations ASSEDIC démontre que la prise en charge de cette couverture était contractuellement prévue dès l'origine ; qu'aucune faute tombant sous le coup de l'article L. 652-1 du code de commerce n'a donc été commise à ce titre par les dirigeants de droit et de fait de la société ; que sur les heures supplémentaires, l'expert A... a constaté que les dirigeants avaient perçu, en sus de leur salaire, le paiement d'heures supplémentaires, alors pourtant qu'ils étaient titulaires d'un contrat de travail prévoyant une rémunération forfaitaire compte tenu des fonctions de direction exercées ; que sur sa constitution de partie civile le liquidateur judiciaire a toutefois sollicité et obtenu à titre de dommages et intérêts le remboursement des sommes indûment perçues, en sorte qu'une nouvelle condamnation civile pour les mêmes faits ne saurait être prononcée ; que sur le prêt consenti à M. X..., l'expert A... a constaté que la société JIDEA avait consenti à M. X... un prêt sans intérêt de 15 500 ¿ remboursable en 24 mensualités à compter du mois de juillet 2006, mais qu'aucun remboursement n'était intervenu à la date du 30 septembre 2006 ; que l'intéressé ne s'explique pas sur ce point ; que la responsabilité du dirigeant en cause ne saurait toutefois être retenue, à supposer qu'aucun remboursement n'ait jamais été effectué, dès lors d'une part qu'il n'est pas démontré qu'au jour de l'octroi du prêt (10 mars 2005) la trésorerie de l'entreprise était incompatible avec un tel concours et d'autre part que ta faute de l'emprunteur, qui n'aurait pas remboursé sa dette, est postérieure a l'ouverture de ta procédure collective ; que sur le rachat du véhicule AUDI, il a été constaté par le technicien commis par le juge commissaire qu'en date du 4 janvier 2006 la société JIDEA a acheté à M. X... un véhicule AUDI A8, dont celui-ci était propriétaire depuis un an et demi, moyennant un prix majoré de 1000 ¿ par rapport au prix d'acquisition ; que sur sa constitution de partie civile le liquidateur judiciaire a obtenu de ce chef une indemnité de 1000 ¿ ; qu'en l'absence d'avis technique émanant d'un homme de L'art, Me C..., ès qualités, ne démontre pas que le préjudice subi par la société JIDEA est d'un montant supérieur à la somme allouée par le juge répressif, les observations de l'expert A..., qui est spécialisé en finance et comptabilité, n'apparaissant pas à cet égard suffisantes ; que ce chef de demande sera également rejeté ; que sur la libération du capital social de la SCI TRIO, les dirigeants, qui en justifient par la production aux débats des bordereaux de remise de chèques, ont libéré sur leurs deniers personnels le capital social de la SCI TRIO à raison de 5 000 ¿ chacun ; que l'hypothèse émise par l'expert A..., selon laquelle le virement de la somme de 15 000 ¿ effectué par la société JIDEA le 8 septembre 2004 aurait de fait servi à la libération du capital de la SCI, n'est par conséquent pas vérifiée, en sorte qu'en l'absence de détournement la responsabilité des dirigeants ne saurait être retenue ; que sur la rémunération des dirigeants, il résulte du rapport déposé par l'expert A... que les dirigeants ont perçu les rémunérations suivantes au cours de la vie sociale : Exercice 2003 Amar X... 8 370 ¿ Jacques Z... 3 720 ¿ Didier Y... 3 720 ¿

Exercice 2004 (hors heures supplémentaires) Amar X... 355 439 ¿ Jacques Z... 352 873 ¿ Didier Y... 352 649 ¿

Exercice 2005
Amar X... 166 367 ¿ Jacques Z... 166 367 ¿ Didier Y... 166 367 ¿

Exercice 2006 (du 1er janvier au 27 septembre) Amar X... 55 167 ¿ Jacques Z... 53 549 ¿ Didier Y... 50 381 ¿ ; que ni la rémunération très modeste perçue au titre des neuf mois d'exploitation de l'année 2003, ni le salaire raisonnable servi à chacun des dirigeants au cours de l'année 2006 ne font l'objet de critiques de la part du liquidateur judiciaire ; qu'il sera par ailleurs observé que l'expert qualifie de normales les rémunérations perçues au titre de l'année 2005 et qu'il précise que le salaire mensuel de chacun des dirigeants a été ramené à 3000 ¿ à compter du 1er octobre 2005, ce qui atteste d'une volonté d'ajuster les rémunérations à l'activité de l'entreprise ; que seuls les salaires importants versés aux dirigeants au cours de l'année 2004, dont l'expert indique qu'ils ont représenté 41 % de la masse salariale totale, doivent dès lors faire l'objet d'un contrôle de proportionnalité ; qu'il convient toutefois d'observer qu'il résulte des développements précédents que le retraitement comptable effectué par l'expert A... est sérieusement critiquable, notamment quant à la comptabilisation d'avance du coût de la maintenance pour 661 088 ¿, ce qui impacte fortement le résultat de l'exercice, dont il ne peut dès lors être affirmé qu'il a été en réalité déficitaire (les comptes annuels font état d'un bénéfice de 658 511 ¿) ; que deux autres salariés ont perçu des rémunérations importantes de 256 328 ¿ et de 205 540 ¿, ce qui atteste d'une politique salariale généreuse non exclusivement réservée aux dirigeants associés ; que l'exercice 2004 a été marqué par une réussite économique exceptionnelle alors que le chiffre d'affaires a été multiplié par neuf en rythme annuel par rapport au chiffre d'affaires de l'exercice précédent, ce dont les dirigeants ont légitimement souhaité tirer profit individuellement en se rémunérant pour le travail accompli antérieurement, y compris dans la période d'élaboration du projet d'entreprise, étant observé qu'ils n'ont perçu qu'une rémunération symbolique au titre de l'année 2003 ; qu'il n'est par conséquent nullement démontré que Messieurs X..., Z... et Y... auraient été rémunérés avec excès en 2004 dans des conditions objectivement incompatibles avec les résultats de l'activité, en sorte qu'il ne peut être soutenu qu'ils auraient fait des biens de la personne morale un usage contraire à l'intérêt social à des fins personnelles au sens de l'article L. 652-1 3° du code de commerce ; qu'échouant à établir l'existence de fautes tombant sous le coup de l'article susvisé, Me C..., ès qualités, sera dès lors débouté de sa demande de condamnation solidaire des dirigeants au paiement des dettes sociales » (arrêt, p. 9 à 15) ; ALORS QUE, premièrement, si le caractère délibéré de l'usage personnel fait des biens de la société contrairement à l'intérêt social est une condition de l'abus de bien sociaux incriminé à l'article L. 241-3 du Code de commerce, aucun élément intentionnel n'est exigé pour obliger les dirigeants à contribuer aux dettes de la société en application de l'article L. 652-1 ancien du même Code ; qu'il importe seulement, pour les obliger à payer ces dettes, de constater qu'ils ont utilisé les biens de la société dans leur intérêt personnel et que cet usage a contribué à la cessation des paiements ; qu'en retenant en l'espèce que la preuve n'était pas apportée que les dirigeants auraient agi « délibérément, au moyen de manipulations comptables » (arrêt, p. 12, al. 2), les juges du fond ont ajouté à la loi une condition qu'elle ne contient pas, en violation de l'article L. 652-1 ancien du Code de commerce dans sa rédaction applicable en l'espèce ;

ALORS QUE, deuxièmement, la distribution de 170. 000 euros de dividendes au cours de l'exercice précédant la date de cessation des paiements a nécessairement pour effet, en privant la société du produit d'activité qui avait vocation à s'inscrire à son actif, de contribuer à sa cessation des paiements ; qu'en ajoutant en l'espèce qu'il n'était pas démontré en toute hypothèse que les distributions importantes de dividendes réalisées en 2005 sur le résultat de l'année 2004 auraient contribué à l'état de cessation des paiements constaté au premier semestre de l'année 2006, les juges du fond n'ont pas tiré les conséquences légales de leurs propres constatations, en violation encore de l'article L. 652-1 ancien du Code de commerce dans sa rédaction applicable en l'espèce ; ALORS QUE, troisièmement, le versement par une société d'une somme d'argent à l'un de ses dirigeants au cours de l'exercice précédant sa cessation des paiements, sans qu'aucune contrepartie ni aucun remboursement ne soit jamais intervenu, suffit à mettre en évidence un usage personnel des biens de la société ayant contribué à sa situation de cessation des paiements ; qu'en affirmant en l'espèce qu'il n'y avait pas lieu de tenir compte de l'octroi d'un prêt de 15. 500 euros intervenu le 10 mars 2005 au profit de Monsieur X... et resté non remboursé dès lors que le remboursement n'était de toute façon pas prévu avant la date retenue pour l'ouverture de la procédure collective, quand, en l'absence de remboursement avant la date de cessation des paiements, ce versement avait nécessairement participé à obérer la situation financière de la société, les juges du fond n'ont pas tiré les conséquences légales de leurs propres constatations, violant à nouveau l'article L. 652-1 ancien du Code de commerce dans sa rédaction applicable en l'espèce ; ALORS QUE, quatrièmement, la preuve du rachat d'un véhicule automobile à son prix d'acquisition après un an et demi d'utilisation suffit à établir dans son principe le préjudice de la société ayant racheté le véhicule, son quantum, qu'il appartient au juge de fixer, pouvant être déterminé par la simple consultation des cotes de l'Argus de l'automobile ; qu'en affirmant en l'espèce que la preuve du rachat du véhicule Audi A8 au prix de son acquisition un an et demi plus tôt ne suffisait pas à faire la preuve du préjudice de la société (arrêt, p. 13), les juges du fond ont à nouveau manqué à tirer les conséquences légales de leurs constatations, en violation de l'article L. 652-1 ancien du Code de commerce dans sa rédaction applicable en l'espèce ; ALORS QUE, cinquièmement, s'agissant des salaires versés aux dirigeants pour l'année 2004, les chiffres rapportés par l'arrêt attaqué mettent en évidence que ceux-ci ont été multipliés par 100 par rapport à l'année précédente (arrêt, p. 14) ; qu'en estimant que cette rémunération n'était pas excessive dès lors que l'exercice 2004 a été marqué par une réussite économique exceptionnelle ayant vu le chiffre d'affaires multiplié par neuf (arrêt, p. 15, in limine), quand la différence entre ces deux facteurs mettait en évidence la disproportion de l'augmentation des salaires par rapport à celle du chiffre d'affaires, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article L. 652-1 ancien du Code de commerce dans sa rédaction applicable en l'espèce ;

ET ALORS QUE, sixièmement, ainsi que le relève l'arrêt attaqué, les salaires versés au trois dirigeants au titre de l'exercice 2004 pour un montant total de 1. 060. 961 euros représentait 41 % de la masse salariale globale, ce qui fixait cette dernière à 2. 587. 710 euros ; qu'en estimant sur cette base que l'augmentation décidée en 2004 avait également profité à deux autres salariés qui ont obtenu une rémunération importante, respectivement de euros et 205. 540 euros, et que cela attestait d'une politique salariale généreuse, quand au vu de la masse salariale totale, le salaire important de ces deux autres salariés constituait à l'évidence une exception, les juges du fond ont encore privé leur décision de base légale au regard de l'article L. 652-1 ancien du Code de commerce dans sa rédaction applicable en l'espèce. DEUXIÈ

ME MOYEN DE CASSATION :

ET ALORS QUE, troisièmement, un débiteur est en cessation des paiements dès lors que son actif disponible ne lui permet plus de faire face à son passif exigible, peu important que, à ce stade, sa situation ne soit pas encore irrémédiablement compromise ; qu'en retenant en l'espèce que les dirigeants n'ont commis aucune faute en poursuivant l'exploitation au-delà du 30 avril 2006 dès lors que, si même la situation était déficitaire, les dirigeants « ont pu légitimement croire que le potentiel économique de l'entreprise n'était pas définitivement compromis » (arrêt, p. 17, al. 4 et 6), les juges du fond ont en outre statué par des motifs inopérants, privant leur décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du Code de commerce. TROISIÈ

ME MOYEN DE CASSATION :

AUX MOTIFS QUE « sur le loyer convenu et les travaux financés par la société JIDEA, il a été précédemment jugé par la cour d'une part que la société JIDEA n'avait pas accepte de payer un loyer excessif destiné à enrichir indûment la SCI TRIO constituée entre les mêmes associés, et d'autre part qu'elle n'avait pas sans contrepartie suffisante accepté de financer pour un coût excessif des travaux d'aménagement intérieur ; qu'il, sera renvoyé sur ces points aux développements précédents, dont il résulte que les obligations respectives des parties au contrat de bail commercial n'étaient pas manifestement déséquilibrées ; qu'il sera observé au surplus qu'il ne peut être sérieusement soutenu qu'en devenant propriétaire en fin de bail des aménagements réalisés par la société locataire, la SCI TRIO se serait effectivement enrichie, alors que cette dernière a revendu le bien immobilier le 28 septembre 2011 pour un prix de 200 000 ¿ seulement, qui est inférieur à la valeur d'acquisition initiale de 230 000 ¿, mais aussi au coût des travaux acquitté par la société JIDEA s'élevant selon l'expert à la somme de 273 418 ¿ hors taxes ; que les conditions dans lesquelles le bien immobilier a été mis à la disposition de la société JIDEA ne révèlent donc pas l'existence de flux financiers anormaux entre les deux entités à l'origine d'une confusion de leurs patrimoines au sens de l'article L. 621-2 du code de commerce ; que sur les paiements effectués par la société JIDEA au profit de la SCI TRIO, il est désormais admis et non contesté que les dirigeants, qui en justifient par la production aux débats des bordereaux de remise de chèques, ont libéré sur leurs deniers personnels le capital social de la SCI TRIO à raison de 5 000 ¿ chacun ; que la SARL JIDEA n'a donc pas financé la libération du capital de la SCI, contrairement à l'hypothèse avancée par l'expert A... ; que ce dernier a constaté que la SARL avait effectué d'une part le 8 septembre 2004 un virement de 15 000 ¿ au profit de la SCI, affecté pour 6 376 ¿ au dépôt de garantie et pour 8 624 ¿ au poste « débiteurs divers », et d'autre part les 18 novembre 2004 et 14 décembre 2004 deux versements complémentaires de 3000 ¿ chacun ; que la SCI, qui prétend que la SARL a pris possession des lieux dès le 3 septembre 2004 avant régularisation du bail écrit, affirme que ces versements étaient destinés à couvrir le dépôt de garantie de deux mois, ainsi que les loyers des mois de septembre, octobre, novembre et décembre 2004 sur la base d'un montant mensuel de 3000 ¿ tel qu'estimé dans le projet de contrat de bail du mois de juillet 2004 ; qu'il est certain que les travaux d'aménagement intérieur des locaux financés par la SARL ont été réalisés pour l'essentiel au cours des mois de septembre à décembre 2004 ; que l'extrait du compte « immobilisations » de la société JIDEA confirme en effet qu'une somme de 196 077, 92 ¿ a été comptabilisée au titre des immobilisations au cours de cette période ; que l'expert A... relève lui-même que les travaux d'embellissement ont été réalisés au cours des exercices 2004 à 2006 ; que l'exécution de ces travaux impliquait nécessairement une prise de possession des lieux par la SARL, en sorte qu'il n'est pas anormal, en l'absence de tout élément établissant que la SCI aurait renoncé à toute contrepartie financière pour la mise à disposition des lieux à compter du mois de septembre 2004, qu'une indemnité, sinon un loyer, ait été payé au titre de cette période, au cours de laquelle la SCI a elle-même engagé à ses frais d'importants travaux d'agrandissement, étant observé qu'une gratuité d'occupation aurait pu au contraire être analysée comme un avantage anormal ; que le paiement de la somme de 21 000 ¿ (15 000 + 6000), qui correspond à 400 ¿ près au montant du dépôt de garantie et des loyers de septembre à décembre 2004, ne saurait par conséquent être qualifié de flux financier anormal entre les sociétés JIDEA et TRIO, étant observé qu'il résulte des relevés du compte bancaire de la SCI que le premier loyer payé sur la base de la somme exacte fixée au contrat de bail est bien celui du mois de janvier 2005 ; que l'expert A... a constaté par ailleurs qu'une somme de 9 144, 66 ¿ avait été payée à la SCI par la SARL le 21 janvier 2005, mais qu'elle n'avait jamais été remboursée ; qu'il est soutenu que ce paiement, correspondant au solde des travaux d'agrandissement incombant à la SCI, a été effectué par erreur et a fait l'objet immédiatement d'une inscription au passif de cette dernière ; que ce paiement unique, dont il n'est pas contesté qu'il a été clairement identifié au plan comptable comme une avance remboursable, ne saurait caractériser à lui seul au sens de l'article L. 621-2 du code de commerce une situation de confusion des patrimoines, qui implique, soit une imbrication des masses actives ou passives des entités concernées révélée par une confusion des comptes, nullement établie en l'espèce, ni même alléguée, soit l'existence de flux financiers anormaux habituels traduisant une volonté délibérée de la part des associés communs d'avantager une structure au détriment d'une autre, sinon systématiquement, du moins durablement ; que la preuve n'étant pas rapportée d'une situation de confusion des patrimoines, la demande d'extension de la procédure collective a la SCI TRIO sera par conséquent rejetée, ce qui conduit également à l'infirmation du jugement sur ce point » (arrêt, p. 19 et 20) ; ALORS QUE les loyers ne sont dus au bailleur que pour autant que ce dernier assure la délivrance et la jouissance paisible des locaux loués au preneur à bail ; qu'il ressort en l'espèce de l'arrêt attaqué que du mois de septembre 2004 au mois de décembre 2004, les locaux de la SCI TRIO ont fait l'objet d'importants travaux visant tout à la fois à leur agrandissement et à leur aménagement intérieur, les premiers ayant été pris en charge par la SCI et les seconds par la SARL JIDEA (arrêt, p. 20, in limine) ; qu'il en résulte que la SCI TRIO n'a pas délivré les locaux loués et la société JIDEA n'a pas bénéficié de leur jouissance paisible au cours de cette période ; qu'en décidant néanmoins que le versement de la somme de 21. 000 euros pouvait s'expliquer par le paiement des loyers dus à partir du mois de septembre 2004, quand en l'état de ces travaux les loyers ne pouvaient être dus avant le mois de décembre 2004, ainsi qu'il était convenu au contrat de bail signé le 15 novembre 2004, les juges du fond n'ont pas tiré les conséquences légales de leurs propres constatations, en violation des articles L. 621-2 et L. 641-1 du Code de commerce, ensemble des articles 1709 et 1719 du Code civil. ET ALORS QUE, deuxièmement, la situation de confusion des patrimoines justifiant l'extension de la procédure collective à une autre personne est constituée en présence d'une relation financière anormale entre le débiteur soumis à la procédure et le tiers visé par l'extension, sans qu'il soit exigé que ce flux financier soit multiple, habituel ou encore qu'il traduise une volonté délibérée des associés d'avantager durablement une société au détriment d'une autre ; qu'en décidant en l'espèce qu'un paiement unique de 9. 144, 66 euros resté inexpliqué n'était pas suffisant pour établir l'existence d'un flux financier anormal dès lors qu'il n'était pas habituel et qu'il ne traduisait pas la volonté délibérée des associés d'avantager durablement une société au détriment d'une autre, les juges du fond ont ajouté à la loi des conditions qu'elle ne contient pas, en violation des articles L. 621-2 et L. 641-1 du Code de commerce.