LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X..., engagée en qualité de secrétaire à compter du 9 juillet 1990 par M. Y..., mandataire judiciaire aux droits duquel vient la société MJ-LEX, a été licenciée pour faute grave par lettre du 6 novembre 2009 ;
Sur les deux premiers moyens du pourvoi :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le troisième moyen :
Vu l'article 22 de la Convention collective nationale du personnel des administrateurs et des mandataires judiciaires du 20 décembre 2007 ;
Attendu qu'il résulte de ce texte que dans les études dans lesquelles le versement d'un treizième mois n'est pas en usage à la date de signature de l'accord, ce treizième mois se substitue de plein droit et sans s'y ajouter aux primes ou autres gratifications en vigueur et, qu'à titre de mesure transitoire, il est mis en oeuvre selon un échéancier fixé par la convention ;
Attendu que pour condamner à verser une certaine somme à titre de rappel de treizième mois pour les années 2008 et 2009, l'arrêt retient qu'ayant payé en décembre 2007 une prime variable de fin d'année qu'il qualifie de treizième mois, l'employeur ne peut pas se prévaloir des dispositions transitoires de la convention collective qui bénéficient uniquement aux études qui ne versaient pas un treizième mois ;
Qu'en se déterminant ainsi sans rechercher, alors que l'employeur se prévalait du bénéfice des mesures transitoires, si le versement d'un treizième mois était en usage dans l'entreprise, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne l'employeur à verser à la salariée la somme de 1 910, 56 euros à titre de rappel de treizième mois de l'année 2008 et de l'année 2009, l'arrêt rendu le 19 octobre 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon, autrement composée ;
Condamne Mme X... aux dépens ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept mai deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Fabiani et Luc-Thaler, avocat aux Conseils, pour la société MJ-LEX
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que le licenciement de Madame X... ne reposait ni sur une faute grave ni sur une cause réelle et sérieuse et d'avoir en conséquence condamné la société MJ-LEX à verser à la salariée diverses sommes ;
AUX MOTIFS QUE l'employeur qui se prévaut d'une faute grave du salarié doit prouver l'exactitude des faits imputés à celui-ci dans la lettre de licenciement et doit démontrer que ces faits constituent une violation des obligations du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; dans la mesure où l'employeur a procédé à un licenciement pour faute disciplinaire, il appartient au juge d'apprécier, d'une part, si la faute est caractérisée, et, d'autre part, si elle est suffisante pour motiver un licenciement ; que la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige énonce deux griefs : un nombre important d'appels téléphoniques passés pendant le temps de travail en direction de l'Algérie du 17 octobre 2008 au 16 août 2009 pour un coût de 1. 318, 30 € et un usage abusif de l'outil informatique de bureau caractérisé par la consultation pendant le temps de travail de sites internet sans lien avec le travail ; que l'article L. 1222-4 du Code du travail interdit à l'employeur de collecter une information concernant personnellement un salarié par un dispositif qui n'a pas été porté préalablement à sa connaissance ; que l'article 6 de la délibération n° 2005-019 du 3 février 2005 de la commission nationale de l'informatique et des libertés permet à l'employeur lorsqu'il constate une utilisation manifestement anormale au regard de l'utilisation moyenne constatée au sein de l'entreprise d'éditer par l'intermédiaire de l'opérateur dont il est client l'intégralité des numéros de téléphone appelés ou le détail des services de téléphone utilisés et d'établir contradictoirement avec le salarié un relevé justificatif complet des numéros de téléphone appelés ou des services de téléphonie utilisés ; que le 12 octobre 2009, maître Bertrand, huissier de justice, a dressé le procès-verbal de constat suivant :- à la requête de maître Y..., S. E. L. A. S MJ-LEX, il s'est rendu dans les bureaux de l'étude ; il a fait appeler Dalila X..., lui a décliné ses nom, prénom et qualité et lui a indiqué le motif et l'objet de sa visite ; Dalila X... a immédiatement reconnu avoir émis plusieurs appels téléphoniques à titre personnel à destination de l'Algérie ; l'huissier, accompagné de maître Y... et de Dalila X..., s'est rendu dans le bureau de cette dernière ; en la présence continuelle de Dalila X... et avec son approbation, l'huissier a procédé au relevé des emails envoyés et au relevé de l'historique des sites internet consultés ; que l'huissier n'a consulté aucun fichier identifié comme personnel et a effectué son contrôle en présence de la salariée ; que l'huissier a relevé de nombreuses connexions sur des sites sans lien avec le travail et établies pendant les horaires de travail ; il a également constaté l'envoi et la réception de nombreux messages également pendant le temps de travail ; Dalila X... n'a jamais déclaré à l'huissier que les consultations des sites internet à partir de son ordinateur pouvaient être imputées à un de ses collègues ; que l'employeur n'a pas mis en place des moyens de surveillance ; il a réclamé ses factures détaillées de téléphone à l'opérateur et les a remises à l'huissier de justice ; cela ne constitue pas un moyen de surveillance illicite pour ne pas avoir été préalablement porté à la connaissance de la salariée ; que les factures de téléphone démontrent que, du 17 octobre 2008 au 23 juillet 2009, soit sur neuf mois, 210 appels ont été passés à destination de l'Algérie et que ces appels ont duré au total 40 heures et ont généré un coût global de 1. 318, 17 euros ; que l'employeur a initié la procédure de licenciement le 16 octobre 2009 ; la dernière facture de téléphone mentionnant des appels vers l'Algérie a été reçue par l'employeur le 8 septembre 2009 ; un délai inférieur à deux mois s'est écoulé entre la réception de la dernière facture de téléphone et le début de la procédure de licenciement ; qu'il s'évince de l'ensemble de ces éléments que la preuve des griefs a été rapportée de manière licite et loyale et que les griefs sont établis et ne sont pas prescrits ; qu'ainsi, Dalila X... a utilisé à des fins personnelles l'outil informatique et le téléphone mis à sa disposition pour les besoins professionnels dans des proportions excédant les limites de la tolérance ; que cependant, Dalila X... n'a aucun antécédent disciplinaire en 19 ans de collaboration ; dès lors, le licenciement constitue une sanction disproportionnée ; en conséquence, le licenciement se trouve dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que Dalila X... qui comptabilisait une ancienneté supérieure à dix ans a droit en vertu de la convention collective nationale des administrateurs et mandataires judiciaires applicable à la cause à un préavis de trois mois ; Dalila X... percevait un salaire mensuel brut de 1. 689, 94 euros ; il s'ensuit une indemnité compensatrice de préavis de 5. 069, 82 euros à laquelle s'ajoute l'indemnité compensatrice de congés payés ; qu'en conséquence, la SELAS MJ-LEX doit être condamnée à verser à Dalila X... la somme de 5. 069, 82 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 506, 98 euros de congés payés afférents ; le jugement entrepris doit être infirmé ; Dalila X... réclame l'indemnité légale et non l'indemnité conventionnelle de licenciement ; en application des articles R. 1234-2 et R. 1234-4 du Code du travail, l'indemnité de licenciement est égale à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté auquel s'ajoutent deux quinzième de mois par année au delà de dix ans d'ancienneté et elle doit être calculée, soit sur la moyenne des douze derniers mois, soit sur la moyenne des trois derniers mois, selon la formule la plus avantageuse pour la salarié ; qu'au vu des énonciations de l'attestation Pole Emploi, la moyenne des trois derniers mois de salaire s'élève à la somme de 1. 753, 60 euros et la moyenne des douze derniers mois de salaire s'élève à la somme de 1. 872, 38 euros ; à l'expiration du préavis de trois mois, Dalila X... comptabilisait une ancienneté de 19, 58 années ; il s'ensuit une indemnité légale de licenciement de 9. 723, 89 euros ; Dalila X... réclame la somme de 9. 454, 85 euros ; qu'en conséquence, la SELAS MJLEX doit être condamnée à verser à Dalila X... la somme de 9. 454, 85 euros à titre d'indemnité légale de licenciement ; que le jugement entrepris doit être confirmé ; que la SELAS MJ-LEX employait neuf salariés ; qu'en application de l'article L. 1235-5 du Code du travail, Dalila X... peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi ; Dalila X... ne verse pas de pièce sur sa situation ; elle est née en 1968 ; elle comptabilisait une grande ancienneté ; ces éléments conduisent à chiffrer les dommages et intérêts à la somme de 12. 000 euros ; qu'en conséquence, la SELAS MJ-LEX doit être condamnée à verser à Dalila X... la somme de 12. 000 euros devant lui revenir personnellement à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause ; sur la mise à pied ; qu'au regard des énonciations qui précèdent, la mise à pied à titre conservatoire doit être rémunérée ; figure une retenue au titre de la mise à pied de 768, 15 euros sur la feuille de paie d'octobre 2009 et de 545, 96 euros sur la feuille de paie de novembre 2009, soit une somme totale de 1. 314, 11 euros ; qu'en conséquence, la SELAS MJ-LEX doit être condamnée à verser à Dalila X... la somme de 1. 314, 11 euros au titre des salaires correspondants à la période de mise à pied, outre 131, 41 euros de congés payés afférents ; que le jugement entrepris doit être infirmé ;
ALORS QUE constitue une faute grave la persistance d'un salarié à user abusivement du téléphone et de l'outil informatique mis à sa disposition par l'employeur pour l'exercice de ses fonctions, que cette attitude ait ou non fait l'objet de sanctions disciplinaires ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations de la Cour d'appel que la salariée avait, pendant de nombreux mois, abusé tant du téléphone professionnel que de l'outil informatique mis à sa disposition par l'employeur ; qu'en affirmant cependant que le licenciement de la salariée était dépourvu de cause réelle et sérieuse, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et partant violé les dispositions de l'article 1234-1 du Code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir limité la condamnation de Madame X... au remboursement des frais téléphoniques engagés à titre personnel à la somme de 1. 318, 17 euros ;
AUX MOTIFS QUE l'employeur réclame le règlement des frais téléphoniques engagés à titre personnel par Dalila X... ; d'une part, ce grief qui fondait le licenciement a précédemment été reconnu comme établi, et, d'autre part, Dalila X... doit rembourser à son employeur des frais qui lui sont strictement personnels ; que dans la lettre de licenciement, l'employeur impute à Dalila X... des appels téléphoniques passés pendant le temps de travail en direction de l'Algérie du 17 octobre 2008 au 16 août 2009 pour un coût de 1. 318, 30 euros ; l'examen des factures produites révèle que le coût des appels téléphoniques à destination de l'Algérie s'est monté à la somme de 1. 318, 17 euros toutes taxes comprises ; en effet, un appel en direction de la Guadeloupe du 6 août 2009 et d'un prix de 0, 127 euros ne peut être imputé à la salariée ; qu'en conséquence, Dalila X... doit être condamnée à rembourser à la SELAS MJ-LEX la somme de 1. 318, 30 euros représentant les frais de ses communications téléphoniques personnelles ;
ALORS QUE la lettre du licenciement fixe les limites du litige en ce qui concerne le licenciement exclusivement ; qu'en l'espèce, l'employeur, par une demande reconventionnelle, sollicitait le remboursement des appels téléphoniques personnels passés par la salariée entre le 17 février 2007 et le 16 août 2009 pour un montant de 2. 266, 25 euros (conclusions p. 7 et 21) ; qu'en limitant cependant cette indemnisation par référence aux griefs formulés par l'employeur dans la lettre de licenciement, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 1232-6 du Code du travail par fausse application.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné l'employeur à verser à la salariée la somme de 1. 910, 56 euros à titre de rappel de treizième mois pour les années 2008 et 2009 ;
AUX MOTIFS QUE l'article 22 de la convention collective nationale des administrateurs et mandataires judiciaires oblige l'employeur à verser au salarié un treizième mois qui est au moins égal au salaire mensuel le plus favorable de l'année civile hors rémunération exceptionnelle ; il prévoit une proratisation au temps lorsque le salarié n'a pas accompli une année complète de travail ; il exclut le treizième mois de l'assiette des congés payés ; enfin, il institue des mesures transitoires pour les années 2008 et 2009 en faveur des études n'accordant pas de prime de treizième mois et en vertu desquelles en 2008, le treizième mois est d'un quart d'un salaire mensuel et en 2009 de la moitié d'un salaire mensuel ; que Dalila X... réclame la somme globale de 1. 910, 56 euros au titre du treizième mois de l'année 2008 et de l'année 2009 ; qu'en 2008, le salaire mensuel le plus favorable s'est monté à 1. 648, 48 euros et en 2009 à 1. 689, 94 euros ; Dalila X... a travaillé toute l'année 2008 et toute l'année 2009 en tenant compte du préavis de trois mois ; que les feuilles de paie révèlent le paiement d'une prime variable de fin d'année de 1. 000 euros en décembre 2007 et en décembre 2008 et d'une prime exceptionnelle de 500 euros en juin 2008, de 386, 12 euros en mars 2009, de 837 euros en juin 2009, de 109, 99 euros en septembre 2009 et de 41, 58 euros en novembre 2009 ; que l'employeur soutient que ces primes versées par fraction en cours d'année venaient en paiement du treizième mois et qu'il obéit aux mesures transitoires ; qu'en premier lieu, ayant payé en décembre 2007 une prime variable de fin d'année qu'il qualifie de treizième mois, l'employeur ne peut pas se prévaloir des dispositions transitoires qui bénéficient uniquement aux études qui ne versaient pas un treizième mois ; qu'en second lieu, les primes versées durant l'année sous l'appellation de " prime exceptionnelle " ne peuvent venir en règlement du treizième mois ; en effet, leur qualification interdit la régularité dans la périodicité et le montant alors que le treizième mois suit ce critère de régularité ; que dans ces conditions, Dalila X... a droit à la somme totale de 3. 338, 42 euros au titre du treizième mois de l'année 2008 et de l'année 2009 sur laquelle elle a touché la prime de fin d'année de 1. 000 euros ; qu'il reste dû à Dalila X... la somme de 2. 338, 42 euros ; elle réclame la somme de 1. 910, 56 euros sur laquelle elle ne peut pas prétendre à des congés payés, la convention collective les écartant expressément ; qu'en conséquence, la SELAS MJ-LEX doit être condamnée à verser à Dalila X... la somme de 1. 910, 56 euros à titre de rappel de treizième mois de l'année 2008 et 2009 ;
ALORS, D'UNE PART, QUE, conformément aux stipulations de l'article 22 alinéas 7 et 8 de la Convention collective nationale du personnel des administrateurs et des mandataires judiciaires du 20 décembre 2007, pour les études dans lesquelles le versement d'un 13e mois n'est pas en usage à la date de signature de l'accord, ce 13e mois se substitue de plein droit et sans s'y ajouter aux primes ou autres gratifications en vigueur, quelles qu'en soient la nature ou la dénomination, dès lors qu'elles ont pour objet ou pour effet de faire bénéficier le salarié d'une rémunération annuelle supérieure à 12 fois le salaire brut mensuel et le versement de ce 13e mois est soumis à des mesures transitoires pendant les deux années suivant l'arrêté d'extension de la convention collective ; qu'en l'espèce, pour refuser à l'employeur le bénéfice de ces stipulations, la Cour d'appel affirme que le versement d'une prime variable de fin d'année en décembre 2007 établit l'usage du 13e mois au sein de l'étude ; qu'en statuant par ces motifs, sans vérifier si le versement de cette prime résultait ou non d'un usage ou du contrat de travail, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 22 alinéas 7 et 8 de la Convention collective nationale du personnel des administrateurs et des mandataires judiciaires du 20 décembre 2007 ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE, conformément aux stipulations de l'article 22 alinéas 7 et 8 de la Convention collective nationale du personnel des administrateurs et des mandataires judiciaires du 20 décembre 2007, pour les études dans lesquelles le versement d'un 13e mois n'est pas en usage à la date de signature de l'accord, ce 13e mois se substitue de plein droit et sans s'y ajouter aux primes ou autres gratifications en vigueur, quelles qu'en soient la nature ou la dénomination, dès lors qu'elles ont pour objet ou pour effet de faire bénéficier le salarié d'une rémunération annuelle supérieure à 12 fois le salaire brut mensuel et le versement de ce 13e mois est soumis à des mesures transitoires pendant les deux années suivant l'arrêté d'extension de la convention collective ; qu'en affirmant cependant que les primes exceptionnelles versées par l'employeur en 2008 et 2009 ne pouvaient, en raison de leur qualification, être prises en compte dans le versement de la prime de treizième mois sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée par l'employeur, si ces primes n'avaient pas le même objet, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé.
