Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé le 31 juillet 2008 par la société Au bon goût exploitant un restaurant, exerçant en dernier lieu la fonction de directeur, a été licencié pour faute lourde par lettre du 10 février 2010 ; que par jugement du 18 octobre 2011, le tribunal de grande instance de Metz a prononcé la liquidation judiciaire du salarié et a nommé la société E...-Y...-F..., prise en la personne de M. Y..., en qualité de mandataire judiciaire à la liquidation ;
Sur les seconds moyens du pourvoi principal du salarié et du pourvoi incident de son mandataire liquidateur, qui sont identiques :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur les premiers moyens du pourvoi principal du salarié et du pourvoi incident de son mandataire liquidateur, qui sont identiques :
Vu l'article L. 3141-26 du code du travail ;
Attendu que pour dire le licenciement justifié par une faute lourde, l'arrêt retient que le salarié en sa qualité de directeur du magasin incarnait l'image de l'enseigne de la chaîne de restaurants, les valeurs de la marque, et se devait notamment de préserver les biens de la société, qu'il a abusé de sa fonction de directeur pour commettre des détournements, qu'ainsi, l'employeur démontre que le salarié a été animé d'une intention de lui nuire ;
Qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l'intention de nuire à l'employeur, qui ne peut résulter de la seule atteinte à l'image ou aux biens de l'entreprise, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déclare le licenciement justifié pour faute lourde et déboute le salarié de ses demandes au titre des conséquences de la rupture, l'arrêt rendu le 30 octobre 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Metz ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nancy ;
Condamne la société Au bon goût aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Au bon goût à payer à M. Y..., pris en sa qualité de mandataire judiciaire à la liquidation de M. X...la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf avril deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens identiques produits aux pourvois principal et incident par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils pour M. X...et la société E...
Y...
F...
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir jugé que le licenciement pour faute lourde de M. X...était justifié et d'avoir, en conséquence, débouté M. X..., représenté par son liquidateur, de ses demandes indemnitaires ;
AUX MOTIFS Qu'il appartient à l'employeur qui se prévaut d'une faute lourde du salarié de rapporter la preuve, dans les limites tracées par la lettre de licenciement, d'un fait imputable à celui-ci qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis et qui traduit une intention de nuire à son employeur ; qu'en l'espèce, M. Alain X...a par lettre du 10 février 2010 été licencié dans les termes suivants : «... nous vous notifions par la présente votre licenciement sans préavis, ni indemnité pour faute lourde et ceci pour les motifs exposés lors de l'entretien préalable, à savoir : Durant vos fonctions au sein de l'entreprise SARL FLUNCH, vous vous êtes rendu coupable de détournements de fonds pour un montant de plus de 20 000 euros. Vous avez reconnu les faits en minimisant leur gravité. Cependant de tels agissements rendent impossible la poursuite de la relation de travail. Votre licenciement intervient de ce fait pour faute lourde ¿ » ; que l'employeur établit la matérialité des détournements par la production d'attestations de salariées de la société ayant travaillé sous l'autorité de M. X...ainsi que de la comptable et de l'expert comptable ; qu'à l'appui de son appel, M. X...fait valoir que les attestations de témoin sont toutes rédigées dans les mêmes termes et qu'elles n'ont aucune valeur probante, dès lors qu'elles émanent de salariés de la Sarl AU BON GOUT ; qu'il soutient également qu'il n'était pas le seul à mettre espèces et chèques en banque mais que ceci était également fait régulièrement pas ses deux adjointes ; qu'en premier lieu, le fait que les attestations émanent de salariés de la société n'a pas pour effet de les priver de leur valeur probante ; qu'il est évident que les salariés de l'entreprise sont les mieux à même d'apporter un témoignage sur les agissements de leur directeur à l'occasion de ses fonctions ; que, par ailleurs, il est faux de soutenir que les attestations sont toutes rédigées dans les mêmes termes, car si, en effet, les salariés décrivent les mêmes scènes, elles utilisent leurs propres vocabulaires et tournures de phrase pour ce faire, ce qui, au contraire, accrédite de la véracité des constatations partagées par plusieurs personnes ; qu'ainsi, Mme Isabelle Z...explique « j'ai vu M. X...Alain ancien directeur du Flunch annuler des tickets de caisse, sortir l'argent de la caisse plusieurs fois par jour surtout les dimanches ou veille de ses vacances.
La recette du dimanche avant Noël, la plus conséquente des dimanches, j'ai monté la caisse, aucune marchandise vendue ce jour là n'a pas été enregistrée, à savoir une recette de + de 300 euros. Le lendemain cette somme n'était pas dans le coffre ! Un-montant de + de 150 euros trouvée coincer dans les tiroirs caisses, cet argent lui a été remis mais pas mis en coffre » ; que Mme Véronique A..., assistante de service, quant à elle, dit avoir constaté que : « M. X...a procédé à des annulations de tickets de caisse entièrement réglés par les clients. De ce fait lors du comptage des caisses, M. X...avait des sommes « trop perçues » qui n'apparaissaient sur aucun relevé bancaire » ; qu'elle explique que, durant la période de Noël, les recettes générées par les petits chalets installés dans le centre commercial « n'ont pas été enregistrées totalement et de ce fait il nous manquait une partie de l'argent de ces recettes. » ; ou encore que « le montant du fond de coffre avait considérablement diminué durant la période où M. X...était notre directeur » ; que Mme Sabrina B..., assistante de service, explique avoir elle aussi constaté les faits suivants : « M. X...annulé les tickets de caisse réglés par les clients, donc au moment du comptage des sommes « trop perçues » apparaissaient mais elles ne figuraient pas sur les relevés bancaires. Le montant du fond de coffre diminuait régulièrement... Dans le double fond des tiroirs caisse, nous avions découvert la présence de billets de banque... nous en avions avisé M. Alain X...qui s'en était chargé. La somme trouvée n'a jamais été mise en banque ou au coffre. La monnaie ainsi que le dépôt des recettes se faisait quasi que par M. X...» ; que le témoin lui aussi confirme le non enregistrement de la totalité des recettes générées par les chalets de Noël ; que les deux témoignages émanent des assistants de M. X...que ce dernier met désormais en cause sans aucun élément de preuve et sans expliquer pour quel motif il n'aurait pas en sa qualité de Directeur remarqué la disparition de fonds par l'absence de mise en compte bancaire alors qu'apparaissait des sommes « trop perçues », le nombre important d'annulation de tickets de caisse, ou encore la diminution récurrente du fond de coffre et ce durant plusieurs mois ; qu'il n'explique pas davantage pour quel motif une troisième salariée qui n'est pas son assistante décrit elle aussi les mêmes scènes ; qu'il n'apporte aucune explication sur la scène relative à la découverte de billets dans le double fonds du tiroir caisse ; que ces trois témoignages directs sont clairs et circonstanciés, et surtout ils sont concordants et établissent la responsabilité du Directeur dans la disparition des fonds ; que la SARL AU BON GOUT justifie de l'importance des détournements par la production d'une attestation de témoin de la comptable et d'un écrit de l'expert comptable ; qu'ainsi Mme Christelle C...comptable énonce que : « Lors des contrôles de fin d'année pour l'établissement des bilans je me suis aperçue que le compte virement interne d'Espèces était débiteur : 20 recettes du 2 février 2009 au 19 décembre 2009 pour un montant de 20 389, 08 euros apparaissant sur les états de caisse n'ont jamais été déposées en banque contrairement aux recettes chèques pour les mêmes dates. A ma connaissance M. Alain X...était la seule personne habilitée à effectuer ces dépôts en banque. » Qu'à son attestation la comptable joint une copie du grand livre des comptes établissant aux dates indiquées un débit total de 20 389 euros ; que M. Daniel D...expert comptable atteste sur son papier à entête que lors de l'établissement du bilan 2009 de la SARL AU BON GOUT des malversations à hauteur de 20 383, 08 euros ont été mises à jour, précisant que ces sommes ont été retirées de la caisse mais n'ont jamais été déposées sur le compte bancaire ; que de ces énonciations il s'évince que l'employeur rapporte la preuve que des détournements de plus de 20 000, 00 euros ont été commis et qu'ils sont imputables à M. X...; que ce comportement caractérise une violation par le salarié de ses obligations d'une gravité telle qu'elle ne permet pas de le maintenir dans l'entreprise même durant la période de préavis ; que M. Alain X...en sa qualité de directeur du magasin incarnait l'image de l'enseigne FLUNCH, les valeurs de la marque, et se devait notamment de préserver les biens de la société, alors que l'intimée établit qu'il a abusé de sa fonction de directeur pour commettre des détournements ; qu'ainsi eu égard à ce qui précède la SARL AU BON GOUT démontre que M. X...a été animé d'une intention de nuire à son employeur ; que par conséquent le licenciement repose bien sur une faute lourde ;
ALORS, D'UNE PART, Qu'il appartient à l'employeur, qui entend se prévaloir de la faute grave ou lourde d'un salarié, d'en rapporter la preuve ; qu'en se fondant, pour juger que la preuve de détournement de fonds imputables à M. X...était rapportée, sur les attestations de trois salariées, qui faisaient état du non encaissement de recettes générées pendant la période de Noël, et sur celles de la comptable et de l'expert comptable, selon lesquelles des détournements de fonds avaient été constatés du 2 février au 19 décembre 2009, soit à une période antérieure à celle de Noël, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3141-26 du code du travail ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE si le délit de vol comporte un élément intentionnel, celui-ci n'implique pas, par lui-même, l'intention de nuire à l'employeur ; que la cour d'appel qui, pour juger le licenciement de M. X...justifié par une faute lourde, s'est bornée à relever que ce salarié avait abusé de sa fonction de directeur pour commettre des détournements, ce qui démontrait qu'il avait été animé d'une intention de nuire à son employeur, a statué par des motifs impropres à caractériser l'intention de nuire à l'employeur ou à l'entreprise et a, dès lors, privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3141-26 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. X..., représenté par son liquidateur, de sa demande de dommages-et-intérêts pour non respect de la procédure de licenciement ;
AUX MOTIFS Qu'en l'espèce, M. Alain X...a par lettre du 10 février 2010 été licencié dans les termes suivants : «... nous vous notifions par la présente votre licenciement sans préavis, ni indemnité pour faute lourde et ceci pour les motifs exposés lors de l'entretien préalable, à savoir : Durant vos fonctions au sein de l'entreprise SARL FLUNCH, vous vous êtes rendu coupable de détournements de fonds pour un montant de plus de 20 000 euros. Vous avez reconnu les faits en minimisant leur gravité. Cependant de tels agissements rendent impossible la poursuite de la relation de travail. Votre licenciement intervient de ce fait pour faute lourde ¿ » ;
ET QUE M. X...soutient qu'il n'a pas été convoqué à un entretien préalable ; qu'il résulte, cependant, de la pièce numéro 5 de l'intimée que le salarié a bien été convoqué à un entretien préalable le 8 février 2010 par courrier remis en main propre contre décharge le 29 janvier 2010 ; que l'expert graphologue, s'il déclare impossible de déterminer à partir d'une photocopie s'il s'agit d'un faux, atteste en revanche clairement, dans son expertise en page 23, que les mentions manuscrites (remis en main propre pour valoir notification) suivies de la signature sont bien de la main de M. Alain X...; qu'en outre, l'entretien préalable a bien eu lieu ; que l'appelant est, par conséquence, débouté de sa demande de dommages-et-intérêts faute d'établir un non respect de la procédure de licenciement ;
ALORS Qu'en application de l'article L. 1232-6 du code du travail, la lettre de notification du licenciement ne peut être expédiée moins de deux jours ouvrables après la date prévue de l'entretien préalable au licenciement auquel la salarié a été convoqué ; qu'après avoir constaté que la lettre de licenciement avait été expédiée le 10 février 2010, la cour d'appel qui, pour juger que M. X...n'établissait pas le non respect de la procédure de licenciement, a relevé que l'entretien préalable avait eu lieu le 8 février 2010, soit moins de deux jours ouvrables avant la notification de la lettre de licenciement, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a, dès lors, violé les dispositions du texte susvisé.
