LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Vu la connexité, joint les pourvois T 12-25.226 et U 12-25.227 ;
Attendu, selon les arrêts attaqués, (Paris, 3 juillet 2012) que M. X... et M. Y... ont été engagés par contrat verbal, en qualité de gardiens de nuit par la société Halles Garage (la société) ; que les deux salariés ont saisi la juridiction prud'homale de demandes de rappels de salaires au titre des heures supplémentaires, congés payés et repos compensateur afférents, ainsi que d'une indemnité pour travail dissimulé ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société fait grief aux arrêts de la condamner à payer aux salariés diverses sommes à titre de rappel d'heures supplémentaires, de congés payés afférents, et de dommages-intérêts pour non-respect des repos compensateurs, ainsi que d'indemnité pour travail dissimulé, alors, selon le moyen :
1°/ que le salarié qui réclame le paiement d'heures supplémentaires a l'obligation préalable de fournir au juge des éléments de nature à étayer sa demande, c'est-à-dire des éléments comportant des indications précises quant aux horaires effectivement réalisés ; qu'il ressort des constatations de l'arrêt que le salarié n'a produit aucun décompte des heures supplémentaires auquel l'employeur pouvait répondre et que les éléments qu'il a versés aux débats (trois attestations et des photocopies de registre des recettes) ne comportaient aucune indication précise quant aux horaires effectivement réalisés, ce dont il résulte qu'ils n'étaient pas de nature à étayer sa demande ; qu'en faisant néanmoins droit à la demande du salarié, aux motifs que les éléments produits par l'employeur pour justifier de ses horaires n'étaient pas probants, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;
2°/ que les juges du fond doivent évaluer précisément le nombre exact d'heures supplémentaires effectuées et non payées afin de justifier le montant du rappel de salaire au paiement duquel ils condamnent l'employeur ; qu'en fixant à la somme de 47 000 euros le montant de la condamnation de l'employeur au titre des heures supplémentaires, après avoir relevé que le salarié n'avait pu effectuer les heures supplémentaires dans la proportion qu'il prétendait et sans déterminer le nombre d'heures supplémentaires réellement accomplies par ce dernier, la cour d'appel, qui a procédé à une évaluation forfaitaire des sommes dues au salarié, a violé les articles L. 3171-4 et L. 3121-22 du code du travail ;
Mais attendu qu'après avoir apprécié l'ensemble des éléments de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel, qui n'a pas procédé à une évaluation forfaitaire, a, sans être tenue de préciser le détail du calcul appliqué, souverainement évalué l'importance des heures supplémentaires et fixé en conséquence les créances salariales s'y rapportant ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen :
Attendu que la société fait grief aux arrêts de la condamner à payer aux salariés une somme au titre du travail dissimulé, alors, selon le moyen, que le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie ; qu'en se bornant à relever, pour retenir que la dissimulation d'emploi était caractérisée, que l'absence de mention sur les bulletins de paie d'un grand nombre d'heures supplémentaires et de manière non occasionnelle révèle une intention certaine de dissimuler une partie des heures travaillées, la cour d'appel a violé l'article L. 8221-5 du code du travail ;
Mais attendu que la cour d¿appel qui a constaté l'absence de mention sur les bulletins de salaire d'un grand nombre d'heures supplémentaires, et ce, de manière non occasionnelle, a légalement justifié sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Condamne la société Halles Garage aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Halles Garage à payer à M. X... et à M. Y... la somme globale de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf février deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
.Moyens produits au pourvoi n° T 12-25.226 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Halles garage.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Halles Garage à payer à Monsieur Y... diverses sommes à titre de rappel d'heures supplémentaires, de congés payés afférents, et de dommages intérêts pour non-respect des repos compensateurs, et d'indemnité pour travail dissimulé ;
AUX MOTIFS QUE les parties sont en désaccord concernant les horaires effectués par Monsieur Y... ainsi que le nombre de jours travaillés par semaine, l'employeur prétendant que le salarié travaillait 6 jours sur 7 soit cinq jours par semaine de 23 heures à 4 heures 30 et de 19 heures 30 à 6 heures 30 le mardi, le dimanche étant son jour de repos ; que le salarié prétend pour sa part qu'il travaillait sept jours sur sept de 18 heures 30 à 6 heures 30 le matin ; que Monsieur Y... verse aux débats trois témoignages réguliers : Monsieur Z... guide accompagnateur qui témoigne que depuis son embauche auprès de France Tourisme au mois de juin 2005, les jours où il travaillait du jeudi au lundi, il voyait Monsieur Y... à partir de 18 heures et tard ; que Monsieur A... chauffeur guide témoigne pour la période avril 2004 à janvier 2006 avoir constaté chaque fois qu'il prenait son service la nuit que Monsieur Y... et Monsieur X... étaient présents en même temps au parking et qu'ils étaient les seuls employés qu'il a vu travailler la nuit chaque jour au parking ; que Monsieur B... également chauffeur guide témoigne pour la période postérieure au 21 juin 2003 de la « présence d'Y... Mohand et d'Ali Mohamed X... comme les seuls employés à même d'effectuer et d'assurer les services de la société gérante de la station essence et du parking permanent, et plus particulièrement de nuit ou tôt le matin » ; que l'employeur produit de son côté trois témoignages de personnes extérieures à sa société, quatre attestations de ses salariés, plus une attestation de France Tourisme, employeur des chauffeurs guides, cette dernière n'apporte rien au débats, le fait que ses chauffeurs aient pris l'hbitude d'effectuer eux-mêmes les manoeuvres de récupération des véhicules et que leur temps de présence au sein de Halles Garage se limite à quelques instants, ne retirant rien aux témoignages de Messieurs A..., Z..., et B... ; que les témoignages des personnes extérieures (commerçants voisins du garage) produits par l'employeur et les témoignages des salariés doivent être appréciés avec circonspection et ne sont pas probants dans la mesure où on relève certaines contradictions ; qu'en tout état de cause, ils ne permettent pas d'exclure et d'anéantir les témoignages produits par Monsieur Y... ; que l'examen des bulletins de salaire communiqués révèle -qu'en 2001 le salarié effectuait 182 heures par mois de manière régulière dont 13 heures supplémentaires réglées en tant que telles et qu'il percevait une prime de gardiennage et une prime complémentaire, qu'il a en outre perçu 30 ou 31 primes de panier sauf 28 en février ; qu'en 2002-2003-2004 et 2005, les cumuls annuels de salaire et horaire établissent que le salarié prenait ses congés en mars et un mois de congés sans solde en avril, l'horaire mensuel est de 151h67, il n'y a plus de prime de panier, aucune heure supplémentaire n'est mentionnée ; qu'en 2002, certains mois il perçoit une prime complémentaire, et toujours sa prime de gardiennage, qu'en 2003, le salaire de base est de l'ordre de 1.035,91 ¿ et chaque mois, outre la prime de gardiennage, il perçoit une prime dont la nature n'est pas précisée qui est supérieure à son salaire de base ; qu'il en va de même en 2004 ; qu'en 2005, il perçoit outre son salaire de base et la prime de gardiennage une prime mensuelle ; que sur les années considérées, aucun jour d'absence pour maladie ne figure sur les bulletins de salaire, que le règlement d'heures supplémentaires ne figure sur aucune fiche de salaire à compter de 2002 ; que le registre de recettes invoqué par le demandeur ne couvre manifestement pas l'intégralité de la période en litige, s'il justifie effectivement de l'existence de deux écritures, l'une pour les relevés d'essence, l'autre pour les entrées et encaissements parking, outre le fait qu'il ne mentionne pas le nom du rédacteur salarié, ni la date, ni le nom du garage, n'établit pas en tout état de cause les horaires de Monsieur Y..., sauf à constater et à dire que s'il y avait eu une interruption effective de l'horaire de travail de Monsieur X... et la succession de Monsieur Y... de 23 heures à 4 heures 30, comme le soutient l'employeur, en toute logique, il devrait y avoir un changement d'écriture pour chacun des comptes à chaque relève entre Monsieur X... et Monsieur Y..., ce qui n'apparaît pas ; qu'au regard de l'ensemble des faits et constatations ci-dessous, la cour considère que Monsieur Y... prenait deux mois de congés dont un mois à son compte et qu'il effectuait manifestement des heures supplémentaires, ces heures s'effectuant de nuit de sorte qu'il avait droit à une prime de panier ainsi que prévu notamment par la convention collective ; que le versement d'une prime ne peut tenir lieu de règlement des heures supplémentaires et aucune compensation ne peut être effectuée entre les primes versées par l'employeur et les sommes qu'il aurait dû régler au titre des heures supplémentaires effectuées de sorte que l'employeur ne peut en tout état de cause soutenir utilement avoir continué à régler à Monsieur Y... les heures supplémentaires mensuelles en les intégrant dans la prime complémentaire ou mensuelle selon l'attestation de son comptable ; qu'il s'ensuit qu'il convient d'accueillir pour partie la demande de Monsieur Y... en paiement d'heures supplémentaires sur la partie non atteinte par la prescription quinquennale, qu'il convient encore de tenir compte des dispositions de la convention collective en son article 1.10 e alinéa 3 concernant la réglementation des périodes de travail et de repos des personnels de gardiennage de jour ou de nuit soumis à un régime d'équivalence, des avenants du 31 mars 2000 et du 30 janvier 2004 relatifs au paiement d'heures supplémentaires seulement au-delà de la 48ème heure hebdomadaire puis de la 43ème à compter du 1er février 2004 et du contingent annuel d'heures supplémentaires fixé par la convention collective à 182 heures de sorte que considération prise de ce qui a été dit ci avant et de ce que le salarié n'a pu effectuer les heures supplémentaires dans la proportion qu'il prétend, la cour a les éléments utiles pour fixer à la somme de 47.000 ¿ le montant des heures supplémentaires qui lui sont dues plus les congés payés afférents ; que le salarié a été privé de la prise de repos compensateurs auxquels il avait droit pour les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel ; que l'absence de prise des repos compensateurs auxquels il avait droit cause nécessairement un préjudice au salarié qui doit être réparé par le versement d'une indemnité qu'il y a lieu au regard des éléments qui précèdent de fixer à la somme de 10.200 ¿ ;
1. ALORS QUE le salarié qui réclame le paiement d'heures supplémentaires a l'obligation préalable de fournir au juge des éléments de nature à étayer sa demande, c'est-à-dire des éléments comportant des indications précises quant aux horaires effectivement réalisés ; qu'il ressort des constatations de l'arrêt que le salarié n'a produit aucun décompte des heures supplémentaires auquel l'employeur pouvait répondre et que les éléments qu'il a versés aux débats (trois attestations et des photocopies de registre des recettes) ne comportaient aucune indication précise quant aux horaires effectivement réalisés, ce dont il résulte qu'ils n'étaient pas de nature à étayer sa demande ; qu'en faisant néanmoins droit à la demande du salarié, aux motifs que les éléments produits par l'employeur pour justifier de ses horaires n'étaient pas probants, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;
2- ALORS QUE les juges du fond doivent évaluer précisément le nombre exact d'heures supplémentaires effectuées et non payées afin de justifier le montant du rappel de salaire au paiement duquel ils condamnent l'employeur ; qu'en fixant à la somme de 47.000 ¿ le montant de la condamnation de l'employeur au titre des heures supplémentaires, après avoir relevé que le salarié n'avait pu effectuer les heures supplémentaires dans la proportion qu'il prétendait et sans déterminer le nombre d'heures supplémentaires réellement accomplies par ce dernier, la cour d'appel, qui a procédé à une évaluation forfaitaire des sommes dues au salarié, a violé les articles L. 3171-4 et L. 3121-22 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Halles Garage à payer à Monsieur Y... une somme au titre du travail dissimulé ;
AUX MOTIFS QUE l'absence de mention sur les bulletins de paie d'un grand nombre d'heures supplémentaires et de manière non occasionnelle, ne peut s'analyser comme étant la simple conséquence d'une erreur dépourvue d'intention de la part de l'employeur mais révèle au contraire d'une intention certaine de dissimuler une partie des heures travaillées ; qu'aux termes de l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé le fait pour l'employeur de mentionner sur le bulletin de salaire un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli dès lors que cela ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail ; que de tels accords ne sont pas établis en l'espèce, de sorte qu'en application de l'article L. 8223-1 du code du travail et en tenant compte des heures supplémentaires accomplies au cours des six mois ayant précédé la fin du contrat de travail, il convient d'allouer à Monsieur Y... une indemnité forfaitaire de 14.076 ¿ pour travail dissimulé ;
ALORS QUE le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie ; qu'en se bornant à relever, pour retenir que la dissimulation d'emploi était caractérisée, que l'absence de mention sur les bulletins de paie d'un grand nombre d'heures supplémentaires et de manière non occasionnelle révèle une intention certaine de dissimuler une partie des heures travaillées, la cour d'appel a violé l'article L. 8221-5 du code du travail.Moyens produits au pourvoi n° U 12-25.227 produit par la SCP Waquet, Farge et Hazan, pour la société Halles Garage.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Halles Garage à payer à Monsieur X... diverses sommes à titre de rappel d'heures supplémentaires, de congés payés afférents, et de dommages intérêts pour non-respect des repos compensateurs, et d'indemnité pour travail dissimulé ;
AUX MOTIFS QUE les parties sont en désaccord concernant les horaires effectués par Monsieur X... ainsi que le nombre de jours travaillés par semaine, l'employeur prétendant que le salarié travaillait 6 jours sur 7 sauf le mardi de 19 h. 30 à 23 h. et de 4 h. 30 à 6 h. 30 et le dimanche de 19 h.30 à 6 h. 30, alors que le salarié soutient qu'il travaillait 7 jours 7 de 18 heures 30 à 7 heures ; que selon l'employeur, à compter de l'embauche de Monsieur Y..., Monsieur X... a travaillé en alternance avec Monsieur Y... qui travaillait également 6 jours sur 7 mais de 23 heures à 4 heures 30 sauf le mardi où il gardait le parking de 19 heures 30 à 6 heures 30 et le dimanche qui était son jour de repos ; que Monsieur X... verse aux débats trois témoignages : Madame C..., attachée de presse qui a un abonnement au parking atteste que depuis de nombreuses années, Monsieur X... travaillait sept jours sur sept, y compris le week-end ; que Monsieur A... chauffeur guide témoigne pour la période avril 2004 à janvier 2006 avoir constaté chaque fois qu'il prenait son service la nuit que Monsieur Y... et Monsieur X... étaient présents en même temps au parking ; que Monsieur B... également chauffeur guide témoigne pour la période postérieure au 21 juin 2003 de la « présence d'Y... Mohand et d'Ali Mohamed X... comme les seuls employés à même d'effectuer et d'assurer les services de la société gérante de la station essence et du parking permanent, et plus particulièrement de nuit ou tôt le matin » ; que l'employeur produit de son côté trois témoignages de personnes extérieures à sa société, quatre attestations de ses salariés, plus une attestation de France Tourisme, employeur des chauffeurs guides, cette dernière n'apporte rien au débats, le fait que ses chauffeurs aient pris l'habitude d'effectuer eux-mêmes les manoeuvres de récupération des véhicules et que leur temps de présence au sein de Halles Garage se limite à quelques instants, ne retirant rien aux témoignages de Messieurs A... et B... ; que les témoignages des personnes extérieures (commerçants voisins du garage) produits par l'employeur et les témoignages des salariés doivent être appréciés avec circonspection et ne sont pas probants dans la mesure où on relève certaines contradictions ; qu'en tout état de cause, ils ne permettent pas d'exclure et d'anéantir les témoignages produits par Monsieur X... ; que l'examen des bulletins de salaire communiqués révèle - qu'en 1998, 1999 Monsieur X... effectuait 189 heures dont 20 réglées en heures supplémentaires plus une prime de gardiennage et une prime qualifiée de complémentaire plus une prime de panier pour chacun des jours du mois - qu'en 2001, le salarié a continué à percevoir une prime de panier pour chacun des jours du mois, qu'il effectuait 182 heures par mois de manière régulière dont 13 heures supplémentaires réglées en tant que telles, et qu'il percevait toujours sa prime de gardiennage et une prime complémentaire - qu'en 2002, 2003, jusqu'en juillet 2004, le nombre de primes de panier est toujours égal au nombre de jours du mois, le nombre d'heures mentionnées est de 151 heures 67, plus aucune heure supplémentaire ne figure sur les bulletins de salaire, la prime de gardiennage et une prime complémentaire sont toujours réglées, la prime complémentaire est la plupart des mois quasiment égale au montant du salaire de base - qu'à partir de juillet 2004, la prime d'heures travaillées dans le mois figure toujours comme étant de 151 heures 67, aucune heure supplémentaire n'est mentionnée, sont toujours payées la prime de gardiennage et une prime qualifiée de mensuelle mais dont le montant est comparable à la prime antérieurement qualifiée de complémentaire - que s'agissant des congés annuels, il a lieu d'observer qu'en 2002 sur le bulletin de salaire du mois d'août, on lui règle ses congés payés, qu'aucun bulletin de salaire n'est produit pour septembre et octobre et que le cumul brut en août est de 24.148,73 et celui figurant sur le bulletin de salaire de novembre de 26929,90 ce qui au regard du salaire mensuel perçu en novembre démontre que le salarié n'a pas travaillé au mois d'octobre, le cumul d'heures est de 1.213,36 fin août et 1.365,03 sur le bulletin de novembre, - qu'en 2003 et 2004 aucun bulletin de salaire n'est produit pour août, septembre et octobre et sur aucun des bulletins communiqués ne figurent les cumuls et les droits à congés, - qu'en 2005 seuls sont produits les bulletins de salaire de mai à août inclus puis le bulletin de salaire de septembre sur lequel figure la prise de 26 jours de congés payés, le bulletin de salaire d'octobre sur lequel figure la mention 151 h 67 d'absence et un net à payer de zéro, aucun bulletin de salaire pour novembre et un bulletin de salaire pour décembre sur lequel le cumul d'heures et de salaire établit que le mois de novembre a été travaillé - que sur les années considérées, aucun jour d'absence pour maladie ne figure sur les bulletins de salaire ; que le registre de recettes invoqué par le demandeur ne couvre manifestement pas l'intégralité de la période en litige, s'il justifie effectivement de l'existence de deux écritures, l'une pour les relevés d'essence, l'autre pour les entrées et encaissements parking, outre le fait qu'il ne mentionne pas le nom du rédacteur salarié, ni la date, ni le nom du garage, n'établit pas en tout état de cause les horaires de Monsieur X..., sauf à constater et à dire que s'il y avait eu une interruption effective de l'horaire de travail de Monsieur X... à 23 heures et une reprise à 4 heures 30 comme le soutient l'employeur, en toute logique, il devrait y avoir deux changements d'écriture pour chacun des comptes à chaque relève entre Monsieur X... et Monsieur Y..., ce qui n'apparaît pas ; qu'au regard de l'ensemble des faits et constatations ci-dessus, la cour considère que Monsieur X... prenait deux mois de congés dont un mois à son compte et qu'il effectuait manifestement des heures supplémentaires, que le nombre de jours travaillés correspond à celui pour lesquels l'employeur lui a versé une prime de panier ; que le versement d'une prime ne peut tenir lieu de règlement des heures supplémentaires et aucune compensation ne peut être effectuée entre les primes versées par l'employeur et les sommes qu'il aurait dû régler au titre des heures supplémentaires effectuées de sorte que l'employeur ne peut en tout état de cause soutenir utilement avoir continué à régler à Monsieur X... 13 heures supplémentaires mensuelles en les intégrant dans la prime complémentaire ou mensuelle selon l'attestation de son comptable ; qu'il s'ensuit qu'il convient d'accueillir pour partie la demande de Monsieur X... en paiement d'heures supplémentaires sur la partie non atteinte par la prescription quinquennale, qu'il convient encore de tenir compte des dispositions de la convention collective en son article 1.10e alinéa 3 concernant la réglementation des périodes de travail et de repos des personnels de gardiennage de jour ou de nuit soumis à un régime d'équivalence, des avenants du 31 mars 2000 et du 30 janvier 2004 relatifs au paiement d'heures supplémentaires seulement au-delà de la 48ème heure hebdomadaire puis de la 43eme à compter du 1er février 2004 et du contingent annuel d'heures supplémentaires fixé par la convention collective à 182 heures de sorte que considération prise de ce qui a été dit ci avant et de ce que le salarié n'a pu effectuer les heures supplémentaires dans la proportion qu'il prétend, la cour a les éléments utiles pour fixer à la somme de 50.000 ¿ le montant des heures supplémentaires qui lui sont dues plus les congés payés afférents ; que le salarié a été privé de la prise de repos compensateurs auxquels il avait droit pour les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel ; que l'absence de prise des repos compensateurs auxquels il avait droit cause nécessairement un préjudice au salarié qui doit être réparé par le versement d'une indemnité qu'il y a lieu au regard des éléments qui précèdent de fixer à la somme de 10.800 ¿ ;
1. ALORS QUE le salarié qui réclame le paiement d'heures supplémentaires a l'obligation préalable de fournir au juge des éléments de nature à étayer sa demande, c'est-à-dire des éléments comportant des indications précises quant aux horaires effectivement réalisés ; qu'il ressort des constatations de l'arrêt que le salarié n'a produit aucun décompte des heures supplémentaires auquel l'employeur pouvait répondre et que les éléments qu'il a versés aux débats (trois attestations et des photocopies de registre des recettes) ne comportaient aucune indication précise quant aux horaires effectivement réalisés, ce dont il résulte qu'ils n'étaient pas de nature à étayer sa demande ; qu'en faisant néanmoins droit à la demande du salarié, aux motifs que les éléments produits par l'employeur pour justifier de ses horaires n'étaient pas probants, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;
2. ALORS QUE les juges du fond doivent évaluer précisément le nombre exact d'heures supplémentaires effectuées et non payées afin de justifier le montant du rappel de salaire au paiement duquel ils condamnent l'employeur ; qu'en fixant à la somme de 50.000 ¿ le montant de la condamnation de l'employeur au titre des heures supplémentaires, après avoir relevé que le salarié n'avait pu effectuer les heures supplémentaires dans la proportion qu'il prétendait et sans déterminer le nombre d'heures supplémentaires réellement accomplies par ce dernier, la cour d'appel, qui a procédé à une évaluation forfaitaire des sommes dues au salarié, a violé les articles L. 3171-4 et L. 3121-22 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Halles Garage à payer à Monsieur X... une somme au titre du travail dissimulé ;
AUX MOTIFS QUE l'absence de mention sur les bulletins de paie d'un grand nombre d'heures supplémentaires et de manière non occasionnelle, ne peut s'analyser comme étant la simple conséquence d'une erreur dépourvue d'intention de la part de l'employeur mais révèle au contraire d'une intention certaine de dissimuler une partie des heures travaillées ; qu'aux termes de l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé le fait pour l'employeur de mentionner sur le bulletin de salaire un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli dès lors que cela ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail ; que de tels accords ne sont pas établis en l'espèce, de sorte qu'en application de l'article L. 8223-1 du code du travail et en tenant compte des heures supplémentaires accomplies au cours des six mois ayant précédé la fin du contrat de travail, il convient d'allouer à Monsieur X... une indemnité forfaitaire de 15.600 ¿ pour travail dissimulé ;
ALORS QUE le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie ; qu'en se bornant à relever, pour retenir que la dissimulation d'emploi était caractérisée, que l'absence de mention sur les bulletins de paie d'un grand nombre d'heures supplémentaires et de manière non occasionnelle révèle une intention certaine de dissimuler une partie des heures travaillées, la cour d'appel a violé l'article L. 8221-5 du code du travail.
