LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le premier moyen :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 9 octobre 2012), que le 31 mai 2007, M. et Mme X... (les cédants) ont cédé à M. Y... les parts qu'ils détenaient dans la société Alpilles boissons (la société) ; que la clause de garantie de passif consentie par les cédants prévoyait que ceux-ci devaient souscrire une « caution bancaire à première demande » auprès d'un établissement bancaire ; que le 3 avril suivant, la société CIC Lyonnaise de banque (la banque) s'est rendue caution solidaire de M. X... envers M. Y... du paiement de toutes sommes dues au titre de cette garantie, à concurrence d'un certain montant ; qu'après mise en jeu de ladite garantie, la banque, mise en demeure par M. Y... d'exécuter son engagement, a procédé au paiement, puis débité de la somme correspondante le compte ouvert dans ses livres par les cédants ; que ceux-ci ont assigné la banque et M. Y..., lequel a formé une demande reconventionnelle au titre de la garantie de passif, en restitution de cette somme et paiement de dommages-intérêts ;
Attendu que M. Y... fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné solidairement avec la banque à restituer aux cédants la somme de 30 000 euros, avec intérêts au taux légal et de l'avoir condamné à relever et garantir la banque de cette condamnation, alors, selon le moyen :
1°/ que le paiement effectué par la caution entre les mains du créancier n'est pas indu pour cette seule raison que la caution a négligé de s'enquérir des moyens de défense que le débiteur principal aurait pu faire valoir ; qu'en ce cas, la caution est seulement déchue de son recours contre le débiteur principal lorsque ces moyens auraient été de nature à éteindre la dette ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'après avoir délivré un engagement de caution solidaire en faveur de M. Y... à concurrence d'une somme de 30 000 euros pour sûreté d'une garantie d'actif et de passif contractée par les cédants en faveur de celui-ci, la banque s'est acquittée de cet engagement « en méconnaissance de son caractère accessoire (¿) comme s'il s'agissait d'une garantie autonome », sans égard pour la circonstance que la dette cautionnée était contestée par le débiteur principal ; qu'en jugeant que le paiement reçu, dans de telles circonstances, par le bénéficiaire du cautionnement devait être nécessairement considéré comme indu et sujet à répétition à l'égard du débiteur principal, au prétexte que « la créance alléguée n'était ni liquide, ni certaine, ni exigible à ce moment-là », la cour d'appel a violé les articles 2308 et 1235 du code civil ;
2°/ que l'exécution conforme d'un engagement régulièrement contracté ne saurait revêtir un caractère indu ; qu' il résultait de l'article 8-8 de la convention de cession de parts sociales que les cédants et débiteurs de la garantie d'actif et de passif contractée envers M. Y..., cessionnaire des parts sociales, s'étaient contractuellement obligés envers ce dernier à lui fournir « une caution bancaire à première demande délivrée par un établissement bancaire notoirement connu d'un montant de 30 000 euros jusqu'au 31 décembre 2010 » ; qu'en jugeant les cédants fondés à obtenir la condamnation solidaire de M. Y... et de la banque à leur restituer la somme de 30 000 euros, cependant qu'il résultait de ses propres constatations que les cédants s'étaient engagés à procurer à M. Y... une sûreté pouvant être exercée « à première demande », ce dont il s'évinçait que le paiement reçu par celui-ci ne pouvait revêtir un caractère indu du seul fait que la dette cautionnée avait été contestée par le débiteur principal, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1235 du code civil ;
Mais attendu, d'une part, qu'il résulte de la combinaison des articles 1235 et 2308 du code civil que la caution qui a payé le créancier sans être poursuivie et sans avoir averti le débiteur, quand celui-ci disposait, au moment du paiement, de moyens de faire déclarer la dette éteinte, est déchue de son recours contre ce débiteur, lequel est fondé, dès lors que ce recours a néanmoins été exercé, à demander la répétition des sommes versées ; qu'après avoir, par motifs non critiqués, qualifié l'engagement litigieux de cautionnement, l'arrêt retient que la banque, qui avait payé le créancier cependant que la créance alléguée, étant contestée, n'était pas certaine, liquide et exigible, avait exécuté cet engagement en méconnaissance des conséquences de son caractère accessoire et ensuite débité le compte des cédants de la somme correspondant à celle réglée au créancier ; qu'ayant ainsi fait ressortir que la banque avait exercé un recours dont elle était déchue, la cour d'appel, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par le moyen, en a exactement déduit que le paiement reçu par ce créancier n'était pas dû et qu'il était donc sujet à répétition ;
Attendu, d'autre part, que la réponse apportée au grief de la première branche rend inopérant celui évoqué à la seconde ; D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;
Et attendu que le second moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, le condamne à payer à M. et Mme X... la somme globale de 3 000 euros et rejette les autres demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit janvier deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour M. Y...
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné Monsieur Y... solidairement avec la société CIC Lyonnaise de Banque à restituer aux époux X... la somme de 30.000 euros, augmentée des intérêts légaux à compter du 2 novembre 2009, d'AVOIR condamné Monsieur Y... à relever et garantir la société CIC Lyonnaise de Banque de cette condamnation et d'AVOIR condamné Monsieur Y... solidairement avec la société CIC Lyonnaise de Banque à payer aux époux X... la somme de 3.500 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, outre les dépens de première instance et d'appel ;
AUX MOTIFS QUE « les époux X... ont cédé les parts qu'ils détenaient au sein de la société Alpilles Boissons à M. Y... et pour garantir à celui-ci une indemnisation au titre de la garantie d'actif et de passif convenue, ils se sont engagés à souscrire une contre-garantie sous forme de « caution bancaire à première demande d'un montant de 30.000 euros jusqu'au 31 décembre 2010 » et à la remettre au cessionnaire dans les 15 jours de la signature de l'acte de cession intervenue le 31 mai 2007. Par acte sous seing privé du 3 avril 2008, la société CIC Lyonnaise de Banque s'est engagée comme caution solidaire de M. X... en faveur de M. Y..., pour garantir le paiement à ce dernier de toutes sommes pouvant lui être dues dans le cadre de la garantie de passif souscrite le 31 mai 2007, et ce, à concurrence d'une somme maximum de 30.000 euros. Il ressort des stipulations contenues dans cet acte que la banque s'est engagée envers le bénéficiaire, M. Y..., en vertu d'un contrat distinct de la relation unissant les époux X... à ce dernier, en l'occurrence la garantie d'actif et de passif. L'objet de l'engagement consenti par la banque a pour objet la propre dette du cédant et n'est donc pas autonome puisqu'il constitue l'accessoire de la convention de garantie d'actif et de passif. Un tel engagement doit s'analyser en un cautionnement, ce qu'admet d'ailleurs la banque. La banque a exécuté l'engagement du 3 avril 2008 en méconnaissant totalement les conséquences du caractère accessoire du cautionnement (opposabilité des exceptions et exigibilité de la dette principale). Elle a agi comme s'il s'agissait d'une garantie autonome puisqu'elle a payé à M. Y... la somme de 30.000 euros, dès le 26 septembre 2009, alors même que la créance alléguée au titre de la garantie d'actif et de passif n'était pas certaine, et a débité, sans leur autorisation, le compte des époux X... de ladite somme. La renonciation au bénéfice de discussion et de division n'autorisait pas la banque à payer une créance dont l'existence était contestée. Elle a donc effectué, à tort, le paiement de la somme de 30.000 euros et a commis une faute qui engage sa responsabilité contractuelle vis-à-vis des époux X....Elle ne saurait utilement se prévaloir de la lettre-type en date du 4 mars 2008, signée par M. X..., dans la mesure où l'acte de cautionnement qu'elle a souscrit est postérieur et ne comprend aucune clause exonératoire. De plus et surtout, il apparaît que, dans ce courrier, il est bien question d'une demande de caution et que l'autorisation irrévocable de débit du compte des époux X... n'est donnée que « si la banque est amenée à payer des sommes dans le cadre de l'exécution de l'engagement de caution » et non dans le cadre de l'exécution d'une garantie autonome. Les époux X... sont donc bien fondés à solliciter la restitution de la somme de 30.000 euros prélevée indument sur leur compte ainsi que l'indemnisation du préjudice financier (perte d'intérêts produits par ce capital et frais bancaires) généré par un tel prélèvement qui, au vu des éléments produits, doit être évalué à la somme de 1.509,33 euros. M. Y... invoque l'inexécution par les époux X... de leur engagement de fournir une garantie bancaire autonome. Toutefois, l'acte de cession des parts sociales prévoit dans un paragraphe intitulé « Garantie de la Garantie » que le vendeur consentira « une caution bancaire à première demande ». Les notions de caution et de première demande sont totalement antinomiques et tout à fait impropres juridiquement. De plus, M. Y... a eu connaissance de l'engagement de caution pris par la banque le 3 avril 2008 et n'a émis aucune réserve lors de sa réception. En effet, la lettre adressée à la banque le 14 septembre 2009 vise expressément l'acte de caution n°20081405617 et contient les termes suivants « caution solidaire de M Joël X... » « défaillance de M. X... » « 30.000 euros correspondant au montant du cautionnement souscrit ». Il s'ensuit que M. Y... n'ignorait pas que l'engagement de la banque était un cautionnement et il n'est pas établi que les parties avaient convenu d'une contre-garantie sous la forme exclusive d'une garantie autonome et non d'un cautionnement bancaire. En outre, M. Y... savait que la mise en oeuvre de la garantie d'actif et de passif sollicitée pour la première fois, le 31 octobre 2008, soit 18 mois après la cession des parts sociales, était contestée par les époux X..., en l'état des correspondances échangées entre parties de novembre 2008 à juin 2009. Le paiement reçu le 6 septembre 2009 par M. Y... était donc indu et sujet à répétition, en vertu de l'article 1235 du code civil puisque la créance alléguée dans le cadre de la garantie d'actif et de passif n'était ni liquide, ni certaine ni exigible, à ce moment-là. En conséquence, la banque et M. Y... doivent être condamnés solidairement à restituer aux époux X... la somme de 30.000 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter de l'assignation du 2 novembre 2009. La banque sera condamnée à payer aux époux X... la somme de 1.509,33 euros, à titre de dommages et intérêts, majorée des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt. Il sera fait application de l'article 1154 du code civil. La banque ne saurait imputer le paiement immédiat qu'elle a effectué à une prétendue faute commise par M. Y... qui l'aurait induite en erreur, alors même que la lettre du 14 septembre 2009, qui faisait référence à trois reprises à l'engagement de caution pris par celle-ci et non à une garantie autonome, aurait dû l'inciter à vérifier que la créance alléguée était bien exigible avant de procéder au paiement sollicité. Toutefois et dans la mesure où M. Y... a, en septembre 2009, sollicité et reçu de la banque une somme qui n'était pas due et en est le seul bénéficiaire, celle-ci est fondée dans sa demande tendant à être relevée et garantie par ce dernier de la condamnation mise à sa charge au titre de la restitution aux époux X... de la somme de 30.000 euros, assortie des intérêts moratoires avec capitalisation » ;
1. ALORS QUE le paiement effectué par la caution entre les mains du créancier n'est pas indu pour cette seule raison que la caution a négligé de s'enquérir des moyens de défense que le débiteur principal aurait pu faire valoir ; qu'en ce cas, la caution est seulement déchue de son recours contre le débiteur principal lorsque ces moyens auraient été de nature à éteindre la dette ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté qu'après avoir délivré un engagement de caution solidaire en faveur de M. Y... à hauteur d'une somme de 30.000 euros pour sûreté d'une garantie d'actif et de passif contractée par les époux X... en faveur de celui-ci, le CIC Lyonnaise de Banque s'est acquitté de cet engagement « en méconnaissance de son caractère accessoire (¿) comme s'il s'agissait d'une garantie autonome », sans égard pour la circonstance que la dette cautionnée était contestée par le débiteur principal ; qu'en jugeant que le paiement reçu, dans de telles circonstances, par le bénéficiaire du cautionnement devait être nécessairement considéré comme indu et sujet à répétition à l'égard du débiteur principal, au prétexte que « la créance alléguée n'était ni liquide, ni certaine, ni exigible à ce moment-là », la Cour d'appel a violé les articles 2308 et 1235 du Code civil ;
2. ALORS, de surcroît, QUE l'exécution conforme d'un engagement régulièrement contracté ne saurait revêtir un caractère indu ; qu'en l'espèce, il résultait de l'article 8-8 de la convention de cession de parts sociales que les époux X..., cédants et débiteurs de la garantie d'actif et de passif contractée envers M. Y..., cessionnaire des parts sociales, s'étaient contractuellement obligés envers ce dernier à lui fournir « une caution bancaire à première demande délivrée par un établissement bancaire notoirement connu d'un montant de 30.000 euros jusqu'au 31 décembre 2010 » ; qu'en jugeant les époux X... fondés à obtenir la condamnation solidaire de M. Y... et de la banque à leur restituer la somme de 30.000 euros, cependant qu'il résultait de ses propres constatations que les époux X... s'étaient engagés à procurer à M. Y... une sûreté exerçable « à première demande », ce dont il s'évinçait que le paiement reçu par celui-ci ne pouvait revêtir un caractère indu du seul fait que la dette cautionnée ait été contestée par le débiteur principal, la Cour d'appel a violé les articles 1134 et 1235 du Code civil ;
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné Monsieur Y... solidairement avec la société CIC Lyonnaise de Banque à restituer aux époux X... la somme de 30.000 euros, augmentée des intérêts légaux à compter du 2 novembre 2009, d'AVOIR condamné Monsieur Y... à relever et garantir la société CIC Lyonnaise de Banque de cette condamnation, d'AVOIR débouté Monsieur Y... de sa demande au titre de la mise en jeu de la garantie d'actif et de passif et d'AVOIR condamné Monsieur Y... solidairement avec la société CIC Lyonnaise de Banque à payer aux époux X... la somme de 3.500 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, outre les dépens de première instance et d'appel ;
AUX MOTIFS QUE « les articles 8.2 et 8.3 du contrat de cession des parts sociales disposent : « Les vendeurs garantissent solidairement le bénéficiaire et s'engagent à faire leur affaire personnelle du préjudice, tel que défini à l'article 8.3 ci-après, pouvant résulter de toute diminution d'actif ou de tout supplément de passif non comptabilisé ou insuffisamment provisionné dans les comptes et dont la cause ou l'origine serait antérieure au jour de la cession définitive, ainsi que de toute inexactitude, omission volontaire ou involontaire ou manquement concernant l'une quelconque des déclarations figurant à l'article 7 ci-dessus. Les suppléments de passif s'entendent notamment (...) de toute production de dettes dont l'origine est antérieure au jour de la cession définitive et qui n'aurait pas été constatée ou suffisamment provisionnée au jour de la cession dans les comptes contradictoires (...). Le préjudice est défini comme le montant de la charge pécuniaire non enregistrée ou insuffisamment provisionnée dans les comptes, effectivement subie par la société, résultant d'éléments susceptibles de mettre en jeu la garantie des cédants et/ou de toute diminution d'actif par rapport au montant figurant dans les comptes contradictoires (...). Le paiement des sommes dues au titre de la garantie sera effectué dès constatation définitive de la diminution d'actif ou de l'exigibilité d'une dette quelconque couverte par la présente garantie et ce, à première demande ». L'article 8.4 limite l'indemnisation à la somme de 50.000 euros et l'article 8.6 fixe au 31 décembre 2010, le terme de la garantie d'actif et de passif. M. Y... estime que la garantie d'actif et de passif doit jouer au titre de trois postes, en l'occurrence, la garantie de situation nette, l'impossibilité de recouvrer diverses créances clients existantes au jour de la vente et une avance sur remise prétendument remboursée à M. Z.... L'article 4.3 du contrat de cession des parts sociales dispose que le vendeur s'engage à ce que les comptes contradictoires (arrêtés au 31 mai 2007) fassent apparaître une situation nette au moins égale à celle figurant au bilan arrêté au 31 décembre 2006 et précise qu'en cas de diminution, le prix de cession serait réduit à due concurrence. Les comptes sociaux arrêtés au 31 mai 2007 mentionnent une situation nette de 34.621 euros alors que les comptes clos au 31 décembre 2006 font état d'une situation nette de 35.374 euros. Les époux X... sont donc redevables envers M. Y... de la différence s'élevant à 753 euros, au titre de la garantie de situation nette et non de la garantie d'actif et de passif. La mise en jeu de cette garantie de situation nette n'est pas soumise, comme il est prétendu par les appelants, à la procédure d'arbitrage prévue par l'article 4.2 du contrat. En effet, seule la contestation de la situation comptable arrêtée au 31 mai 2007 est soumise à une telle procédure. En conséquence, les époux X... doivent être condamnés solidairement à payer à. M. Y..., la somme de 753 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 14 mai 2009, au titre de la garantie de situation nette. Il convient d'ordonner une compensation entre les créances .réciproques des parties. En ce qui concerne les créances clients, la garantie de passif ne peut jouer que dans l'hypothèse d'une « constatation définitive de la diminution d'actif » et appartient donc à M. Y..., bénéficiaire de la garantie, d'établir l'impossibilité de recouvrer les sommes dues par les clients dont l'origine ou la cause est antérieure au 31 mai 2007, étant précisé que l'article 7.5 du contrat stipule que les créances et comptes clients inscrits au bilan au 31 décembre 2006 sont recouvrables sans contrainte particulière dans les délais d'usage (60 jours maximum) et que dans le cas contraire, ont fait l'objet de provisions adéquates. Le bilan arrêté au 31 décembre 2006 mentionne un montant de 42.758,28 euros au titre des créances clients et une somme de 10.779,44 euros au titre des chèques à encaisser. Si M. Y... produit des factures de mai 2006 à décembre 2006 d'un montant de 1.564,89 euros et des factures émises en février, avril et mai 2007 d'un montant de 10 270,34 euros (soit au total 11.835,23 euros et non 28.552,18 euros), dont certaines portent la mention manuscrite « non réglée », l'extrait de compte tiers émis au 13 août 2008, l'extrait des comptes généraux en date du 4 janvier 2011 et l'attestation du cabinet Blanc selon laquelle la société Alpilles Boissons lui aurait confié la gestion du recouvrement de diverses créances concernant 18 clients, à compter du 1er août 2007, ces éléments n'établissent pas, au demeurant, que les factures litigieuses émises avant le 31 mai 2007 ont toutes été effectivement impayées et qu'il n'a pas été possible de les recouvrer, d'autant que le bilan au 31 décembre 2007 mentionne au titre des « créances clients douteuses » un montant de 9.750,41 euros et fait état d'une provision de 5.000 euros. M. Y... produit également une facture du 7 avril 2008 (M. A...) qui est postérieure à la cession et une facture du 19 février 2007 à l'ordre du Bar Movida mentionnant un net à payer de 0. En ce qui concerne ce client, il résulte, en outre, de l'extrait de compte général qu'au 4 janvier 2011, un impayé de 568,86 euros subsistait, ce qui démontre que la facture invoquée d'un montant de 4.230,77 euros a été acquittée. Par ailleurs, les époux X... mettent en exergue des erreurs affectant l'identification des débiteurs. Ainsi M. Y... se prévaut de la radiation de la société Bar des Platanes dont le siège social est à Saint Laurent des Arbres alors que le client de la société Alpilles Boissons est M. B... exerçant sous l'enseigne Bar des Platanes à Saint Paul les Fonts. Il en est de même en ce qui concerne le « Café du Cercle », M. Y... produit un document info-greffe d'une société RJC gérée par M. C...¿ ayant fait l'objet d'une clôture pour insuffisance d'actif le 1er décembre 2006, alors que le client de la société Alpilles Boissons était la société GYC, exerçant sous l'enseigne Café Restaurant du Cercle, dont la radiation est intervenue quasiment deux ans après la cession des parts sociales (6 janvier 2009). En conséquence M. Y... qui n'établit pas l'impossibilité de recouvrer les factures établies avant la cession, dont la majorité ont été émises moins de 60 jours avant celle-ci, ne peut pas prétendre, de ce chef, à la mise en jeu de la garantie d'actif et de passif et, c'est à tort que le premier juge a ordonné une expertise qui ne doit pas servir à pallier la carence d'une partie dans l'administration de la preuve. Le jugement sera infirmé. En ce qui concerne l'avance sur remise consentie à la société Spaghetti II, dont il est fait état dans les comptes arrêtés au 31 décembre 2006 et à nouveau dans ceux du 31 mai 2007, il ressort d'une attestation émanant de M. D..., gérant de cette société, en date du 18 octobre 2010 que dans le cadre de l'exécution d'un contrat brasseur conclu le 15 mars 2003, M. X... exerçant à ce moment là en nom personnel (fonds de commerce cédé à la société Alpilles Boissons en janvier 2004) a consenti une avance sur remise à ce client d'un montant de 30.489,80 euros, en contrepartie d'un engagement d'approvisionnement exclusif, qui devait être remboursée par compensation au fur et à mesure des achats. Au 31 mai 2007, la société Spaghetti II était encore redevable de la somme de 22.557,23 euros, ce qui a été enregistré sur les comptes de la société Alpilles Boissons. Si la première attestation établie par M. Aldo D..., le 26 juin 2010, fait état d'un remboursement de la somme de 30.489,80 euros à M. X..., l'attestation subséquente dont il n'est pas démontré qu'elle ait été rédigée sous la contrainte, énonce de manière précise et circonstanciée les modalités de remboursement de l'avance et conforte un solde dû au 31 mai 2007 d'un montant de 22.557,20 euros, ce qui induit le remboursement d'une somme de 7.932,60 euros, opéré par compensation sur une période de 4 ans, Sur ce point, la cour observe que l'affirmation selon laquelle l'avance de 30.489,80 euros aurait été remboursée à M. X..., en personne, n'est pas étayée et n'est pas, en tout état de cause, réaliste car elle supposerait que la société Spaghetti II qui exploite un restaurant à Montfavet (84) ait acheté des boissons à la société Alpilles Boissons pour un montant de 152.445 euros sur quatre ans. En conséquence, la prétention de M. Y... au titre de l'avance sur remise est totalement injustifiée. M. Y... doit donc être débouté de sa demande reconventionnelle fondée sur la mise en jeu de la garantie d'actif et de passif » ;
1. ALORS, de première part, QU'aux termes de la convention de cession de parts sociales, les vendeurs avaient déclaré que « toutes les provisions relevant d'une bonne gestion comptable et financière ont été constatées dans les écritures comptables au 31 décembre 2006 » et que « les créances et comptes clients inscrits au bilan au 31 décembre 2006 sont recouvrables sans contrainte particulière dans les délais d'usage (à savoir dans un délai maximum de soixante jours) et, dans le cas contraire, ont fait l'objet de provisions adéquates » (article 7.5) ; que les vendeurs s'étaient, en outre, engagés à garantir solidairement le bénéficiaire de « toute diminution d'actif ou tout supplément de passif non comptabilisé ou insuffisamment provisionné dans les comptes et dont la cause ou l'origine serait antérieure au jour de la cession définitive, ainsi que de toute inexactitude, omission volontaire ou involontaire ou manquement concernant l'une des déclarations figurant à l'article 7 ci-dessus » (article 8.2) ; que pour justifier sa décision de débouter M. Y... de l'intégralité de ses demandes au titre de cette garantie, de le condamner à restituer la somme de 30.000 euros aux cédants et à relever et garantir la banque, la Cour d'appel a énoncé que la garantie ne pouvait jouer que dans l'hypothèse d'une constatation définitive de la diminution d'actif et qu'ainsi, il appartenait à M. Y... d'établir de manière définitive « l'impossibilité de recouvrer les sommes dues par les clients », preuve qui n'était pas suffisamment établie par les éléments produits ; qu'en se prononçant de la sorte, cependant que la mise en jeu de la garantie souscrite en l'espèce n'était pas subordonnée à la démonstration d'un préjudice matérialisé par la constatation définitive de l'impossibilité de recouvrer certaines créances inscrites au bilan, mais seulement à celle de l'inexactitude de la déclaration des vendeurs selon laquelle toutes les créances inscrites au bilan étaient « recouvrables sans contrainte particulière dans les délais d'usage » et, dans le cas contraire, avaient « fait l'objet de provisions adéquates », la Cour d'appel a méconnu la convention des parties, violant ainsi l'article 1134 du Code civil ;
2. ALORS QU'il en est d'autant plus ainsi qu'une créance douteuse imposant la constatation d'une dépréciation s'entend, non d'une créance dont le caractère irrécouvrable est définitivement constaté, mais seulement d'une créance dont le recouvrement est incertain ; qu'en subordonnant la mise en oeuvre de la garantie à la preuve de « l'impossibilité de recouvrer les sommes dues par les clients », la Cour d'appel a méconnu la convention des parties, violant ainsi l'article 1134 du Code civil ;
3. ALORS, de deuxième part, QU'à l'appui de ses demandes au titre de la garantie d'actif et de passif contractée en sa faveur, M. Y... faisait valoir dans ses conclusions qu'au nombre des créances que les cédants avaient déclarées « recouvrables sans contrainte particulière dans les délais d'usage (à savoir dans un délai maximum de soixante jours) et, dans le cas contraire, ayant fait l'objet de provisions adéquates », figurait une avance sur remises consentie à un client, « Spaghetti II », inscrite pour un montant de 22.557,23 ¿ dans le bilan arrêté au jour de la cession des parts sociales, dont la société ALPILLES BOISSONS n'avait pu obtenir le règlement, le débiteur de cette avance ayant attesté le 26 juin 2010 l'avoir entièrement remboursée entre les mains de M. X..., cédant ; que pour rejeter les prétentions de M. Y... de ce chef, la Cour d'appel s'est bornée à énoncer que par une seconde attestation, le débiteur était revenu sur sa première déclaration et qu'il n'était ainsi pas démontré que l'avance litigieuse ait été intégralement remboursée entre les mains des cédants ; qu'en se prononçant par de tels motifs sans rechercher si les déclarations, fussent-elles contradictoires, du débiteur de cette avance ne suffisaient pas à établir le caractère douteux de son recouvrement par la société ALPILLES BOISSONS et, à tout le moins, l'inexactitude de la déclaration des cédants selon laquelle cette créance était « recouvrable sans contrainte particulière dans les délais d'usage », la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil.
