LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le premier moyen, pris en ses deux branches :
Vu les articles L. 621-8 et L. 641-11 du code de commerce dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 18 décembre 2008 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, le 25 mai 2010, la société Vivier des Landes a été mise en liquidation judiciaire ; que, le 3 mai 2011, la procédure a été étendue à la bailleresse, la société ADG 7 Tours, à la requête du procureur de la République ;
Attendu que, pour écarter des débats quatre procès-verbaux extraits de l'enquête pénale versés par le liquidateur, l'arrêt retient que le parquet général près la cour d'appel ayant refusé la communication du dossier de la procédure pénale, il n'est pas admissible que des pièces extraites de celle-ci se trouvent toujours au dossier du liquidateur ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que le secret de l'instruction n'est pas opposable au ministère public et que les pièces litigieuses avaient été régulièrement communiquées au tribunal par le procureur de la République, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 19 juillet 2012, entre les parties, par la cour d'appel d'Orléans ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Orléans, autrement composée ;
Condamne les sociétés ADG 7 Tours et Michel Miroite Gorins Deshayes, ès qualités, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze janvier deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
.Moyens produits par la SCP Le Bret-Desaché, avocat aux Conseils, pour la société Francis X..., ès qualités.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
:- IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt attaqué d'avoir écarté les pièces communiquées par la SELARL FRANCIS X... sous les numéros 21, 25, 26 et 27 de son bordereau
-AU MOTIF QUE par ordonnance en date du 1er décembre 2011, le conseiller de la mise en état, pour refuser d'ordonner la communication de pièces de l'enquête pénale en cours, a estimé que le ministère public était seul juge de l'opportunité de cette production ; Que le parquet général l'a refusée et qu'il n'est donc pas admissible que des pièces de l'enquête pénale en cours se trouvent toujours au dossier de la SELARL FRANCIS X... sous les numéros 21, 25, 26 et 27 de son bordereau de communication de pièces ; qu'elles seront ainsi écartées des débats ;
- ALORS QUE D'UNE PART les juges du fond ne peuvent méconnaître les termes du litige ; qu'en l'espèce, en écartant des débats quatre des pièces figurant au bordereau de la SELARL FRANCIS X... sous les numéros 21, 25, 26 et 27, au prétexte que le parquet général en avait refusé la communication, quand ce dernier n'avait refusé, sur la demande de la société ADG 7 TOURS, que la communication de l'entier dossier pénal, les pièces visées n° 21, 25, 26 et 27 ayant, quant à elles, été régulièrement obtenues auparavant, puisque c'était le procureur de la République lui-même qui les avait envoyées au tribunal de commerce et à Maître X..., la cour d'appel a modifié les termes du litige, en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
- ALORS QUE D'AUTRE PART le secret de l'enquête et de l'instruction n'est pas opposable au ministère public ; qu'en l'espèce, la cour, qui a écarté des débats les pièces n° 21, 25, 26 et 27 figurant au bordereau de la SELARL FRANCIS X..., quand le secret de l'enquête et de l'instruction pénale n'empêche pas un liquidateur de produire à l'appui d'une demande d'extension de procédure collective, des pièces d'une enquête pénale en cours qui lui ont été transmises par le ministère public, a violé l'article 11 du code de procédure pénale, ensemble les articles L 621-8 et L 641-11 du code de commerce.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
:- IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit n'y avoir lieu à extension de la procédure de liquidation judiciaire de la société VIVIER DES LANDES à la société ADG 7 TOURS ;
- AU MOTIF QUE pour retenir qu'il existait une confusion des patrimoines entre la société Vivier des Landes et la société ADG 7 Tours, les premiers juges ont considéré, reprenant l'argumentation du ministère public et de Maître X..., qu'il avait existé des relations financières anormales entre les deux sociétés que mettaient essentiellement en évidence la signature d'un nouveau bail en 1999, les conditions de la résiliation de ce bail en 2003, la signature d'un protocole en mars 2004 et la persistance de mouvements financiers entre les deux sociétés après 2004 alors que la société Vivier des Landes n'avait plus d'activité ; 1- Sur le nouveau bail : Attendu que, selon acte notarié en date du 11 mars 1993, la société 155 335 Canada, alors propriétaire du château des 7 Tours, a donné l'ensemble immobilier à bail à usage de château-hôtel et de golf à la société Vivier des Landes, pour une durée de douze ans se terminant le 10 mars 2005, moyennant un loyer annuel fixé à 5 % du chiffre d'affaires annuel hors taxes, avec un minimum de un million de francs ; Que, selon acte sous seing privé en date du 2 mai 1999, la société Vivier des Landes a signé avec la société ADG 7 Tours, devenue propriétaire deux jours plus tôt, un nouveau bail d'une durée de neuf ans, à effet du 1er mai 1999, moyennant un loyer annuel de 1. 800. 000 francs hors taxes, spécifié correspondre à la valeur locative des lieux loués ; Qu'il était toutefois précisé que ce loyer ne serait applicable qu'à compter de janvier 2003 et que, pour l'année 1999 il serait dû un loyer de 400. 000 francs hors taxes et, pour les trois années suivantes, un loyer total de trois millions de francs hors taxes payable de la façon suivante : 444. 000 francs hors taxes en 2000, 2001 et 2002 et le solde de 1. 668. 000 francs hors taxes le 30 avril 2003 ; Attendu qu'il convient, dès à présent, d'observer qu'il n'est pas contesté que les 1. 800. 000 francs hors taxes correspondaient à la valeur locative de l'ensemble immobilier en mai 1999 et qu'en tout cas, il n'est pas apporté la preuve contraire ; Que le bail initial étant d'une durée de plus de neuf ans, la règle du plafonnement de l'article L. 145-34 du code de commerce n'aurait pas pu s'appliquer, de sorte que le nouveau bail à effet du 11 mars 2005 aurait nécessairement été fixé à la valeur locative, dont il est douteux qu'elle aurait été inférieure à celle de 1999 ;
Qu'il s'ensuit que la comparaison entre les deux baux doit se faire sur la période l er mai 1999-10 mars 2005 ; Qu'avec l'ancien bail, la société Vivier des Landes aurait eu à régler, avec l'indexation, une somme de près de 6. 500. 000 francs hors taxes, tandis qu'avec le nouveau bail elle aurait payé sur la période considérée une somme de 7. 350. 000 francs hors taxes, soit une augmentation d'environ 12 %, bien éloignée des chiffres avancés par l'intimée ; Que cette augmentation se trouvait très largement compensée par l'avantage consenti à la locataire, dont le loyer de 1999 s'était trouvé sensiblement réduit, tandis qu'elle bénéficiait pour les trois années suivantes d'un report d'exigibilité de ses loyers appréciable ; Qu'en outre, autres avantages pour la locataire : en premier lieu, il s'agissait d'un loyer fixe et non plus minimum, et, en second lieu, en cas de forte augmentation de la valeur locative, et alors même que le loyer porterait sur des locaux monovalents, ce qui n'est pas certain, l'augmentation n'interviendrait qu'en 2008 au lieu de 2005 ; Qu'en conséquence, le bail de 1999, dont la validité n'a au demeurant jamais été contestée, ne saurait être considéré comme un indice de relations financières anormales entre les deux sociétés ;
2- Sur la résiliation du bail : Attendu qu'il est inexact de prétendre que les loyers n'auraient pas été payés pendant trois ans ; Qu'en réalité, ils l'ont été régulièrement jusqu'en 2002, le premier incident de paiement étant daté du début de l'année 2003 ; Qu'il s'ensuit qu'en faisant délivrer à sa locataire un commandement de payer le 30 septembre 2003 et en l'assignant sans tarder, après l'expiration du délai d'un mois, en référé aux fins d'obtenir une ordonnance d'expulsion, la société ADG 7 Tours n'a commis aucune négligence ; Que la décision d'expulsion obtenue, elle a pu renoncer à l'exécuter dès lors qu'un accord était intervenu entre les parties, ceci n'ayant encore rien d'anormal en soi ;
3- Sur le protocole du 15 mars 2004 : Attendu qu'aux termes de ce protocole, la société Vivier des Landes a cédé à la société ADG 7 Tours, en règlement de sa dette évaluée à la somme de 937. 683 euros + 108. 885 euros de TVA, divers éléments d'actif mobilier et immobilier estimés à la somme de 820. 000 euros + 98. 000 euros de TVA ; Que la cession des éléments d'actif immobilier a été régularisée par acte notarié en date du 28 avril 2005 ; Attendu que cette opération qui, en droit, s'analyse, non pas en une compensation puisque la société Vivier des Landes n'était pas créancière de la société ADG 7 Tours, mais en une dation en paiement, est prévue par l'article 1243 du code civil comme un mode d'extinction d'une obligation et n'est pas en soi anormale ; Attendu qu'il n'apparaît pas que la société Vivier des Landes ait eu, à l'époque, des créanciers autres que la société ADG 7 Tours, dont la créance aurait été exigible et auquel le protocole aurait été susceptible de nuire ; Attendu que la SELARL FRANCIS X... conteste l'existence du prêt et de la convention d'abandon de créance figurant dans l'acte au titre des dettes de la société Vivier des Landes, de même que l'évaluation des actifs cédés ; Mais attendu que le prêt d'un montant de 145. 966 euros figure tant dans les comptes annuels de la société ADG 7 Tours (rubrique 468 000, page 21) à l'actif que dans ceux de la société Vivier des Landes (rubrique 164 140 0000, page 23) au passif ; Que certes, il n'est pas justifié de la convention d'abandon de créance pour 198. 184 euros, ceci ramenant la créance de la société ADG 7 Tours à 848. 384 euros pour un actif cédé de 918. 000 euros, mais que ce seul fait, même anormal, ne saurait caractériser à lui seul une confusion des patrimoines ; Que l'intimée, sur laquelle repose la charge de la preuve, n'établit pas que les actifs cédés aient été sous-évalués ; Qu'il est de fait que, privé de son élément essentiel que constituait le droit au bail, le fonds de commerce d'hôtel-restaurant-golf, que l'intimée confond avec le fonds distinct exploité dans le Club House qui, lui, subsistait, a disparu ; Que, de toute manière, la cession, même frauduleuse, d'éléments d'actif est insuffisante à établir une confusion des patrimoines entre cédant et cessionnaire, dès lors que, comme en l'espèce, les actifs cédés sont clairement déterminés et identifiables et le restent dans le patrimoine du cessionnaire ;
4- Sur les mouvements financiers subsistant après la signature du protocole : Attendu qu'il est de fait que si la société Vivier des Landes avait cessé toute activité dans l'immeuble appartenant à la société ADG 7 Tours, faute de bail, elle conservait des droits de jouissance et d'occupation sur sept chambres d'hôtel situées dans l'orangerie du château et appartenant à des tiers ; Que, ne disposant plus des moyens matériels pour exploiter ces chambres, elle a confié à la société ADG 7 Tours, aux termes d'une convention en date du 30 décembre 2004, la gestion et l'exploitation de ces chambres, moyennant versement d'une redevance ; Que la SELARL FRANCIS X... prétend sans plus d'explications que ce contrat de gestion serait en contradiction avec les droits des investisseurs, sans que l'on sache en quoi, et qu'il serait en contradiction avec le protocole du 15 mars 2004 au motif qu'il prévoyait que la société Vivier des Landes cesserait toute activité à compter du 31 décembre 2004, alors que, bien évidemment, ceci ne pouvait concerner que l'immeuble appartenant à la société ADG 7 Tours et non pas les chambres appartenant à des tiers ; Que, pour le reste, les contestations de l'intimée s'appuient sur les déclarations faites par des préposés des sociétés ADG 7 Tours ou Vivier des Landes au cours de l'enquête pénale, et qui ont été écartées des débats ; Que la société Vivier des Landes n'ayant été radiée du registre du commerce et des sociétés qu'en 2009, il n'est pas anormal qu'elle ait enregistré des flux financiers avec la société ADG 7 Tours de 2005 à 2008 dans le cadre du contrat de gestion ; Que les factures ont été produites et qu'il n'existe aucune anomalie démontrée, et, en tout cas, d'une importance telle qu'elle implique une confusion des patrimoines ;
5- Sur les autres éléments : Attendu qu'il s'agit d'éléments épars, tels que les liens familiaux entre les dirigeants des deux sociétés ou l'identité d'expert-comptable qui, en eux-mêmes, ne caractérisent pas une confusion des patrimoines ; Attendu qu'il convient dès lors d'infirmer le jugement entrepris ;
- ALORS QUE D'UNE PART la cassation sur un chef d'arrêt entraîne la cassation par voie de conséquence de tout autre chef de la décision qui lui est lié ; qu'en l'espèce, la cassation prononcée sur le premier moyen entraînera la cassation, par voie de conséquence, du chef de l'arrêt ayant dit n'y avoir lieu à extension de la liquidation judiciaire de la société VIVIER DES LANDES à la société ADG 7 TOURS, par application de l'article 624 du code de procédure civile
-ALORS QUE D'AUTRE PART les juges du fond ne peuvent soulever d'office un moyen, sans inviter les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, en soulevant d'office, sur l'opération concrétisée par le protocole du 15 mars 2004, le moyen tiré de la dation en paiement, qui n'avait pourtant été invoqué par aucune des parties et notamment pas par les sociétés ADG 7 TOURS et SCHLOSSING IMMOBILENVERWALTUNGS GMBH lesquelles se prévalaient du mécanisme de la compensation (cf respectivement conclusions récapitulatives n° 3 p 14 § 7 et s et conclusions d'intervention volontaire p 10 in fine) sans inviter les parties à s'en expliquer, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile, ensemble 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme ;
- ALORS QUE DE TROISIEME PART des flux financiers anormaux caractérisent l'imbrication inextricable des patrimoines de nature à justifier l'extension d'une liquidation judiciaire ; qu'en l'espèce, en estimant que le prêt mentionné dans le protocole du 15 mars 2004 ne caractérisait aucune opération financière anormale, dès lors qu'il figurait dans les comptes annuels des sociétés VIVIER DES LANDES et ADG 7 TOURS, alors que ce fait ne permettait ni d'en justifier ni d'établir qu'il s'agissait d'une opération réelle et non fictive, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 621-2 du code de commerce ;
- ALORS QUE DE QUATRIEME PART des flux financiers anormaux caractérisent l'imbrication des patrimoines de deux sociétés ; qu'en l'espèce, en considérant, sur le protocole du 15 mars 2004, que la cession de ses éléments d'actif par la société VIVIER DES LANDES à la société ADG 7 TOURS, ne concrétisait aucun flux financier anormal entre les deux sociétés, motif pris de ce que le fonds de commerce d'hôtel-restaurant-golf, privé de son droit au bail, avait disparu, sans rechercher, comme elle y était expressément invitée par les conclusions de la SELARL exposante (cf conclusions récapitulatives n° 3 (p 12 et s) si les activités du fonds n'avaient pas été transférées à la société ADG 7 TOURS qui les avaient d'ailleurs continuées avec les mêmes contrats de travail, l'administration fiscale ayant décidé que l'actif ainsi transféré se chiffrait à hauteur de 3 millions d'euros, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 621-2 du code de commerce ;
- ALORS QUE DE CINQUIEME PART des flux financiers anormaux entre deux sociétés caractérisent l'imbrication de leurs patrimoines, peu important que ceux-ci puissent être clairement distingués ; qu'en l'espèce, en énonçant que la cession frauduleuse d'éléments d'actif ne pouvait caractériser l'imbrication des patrimoines entre les sociétés VIVIER DES LANDES et ADG 7 TOURS, puisque leurs patrimoines pouvaient être clairement distingués, la cour d'appel a violé l'article L 621-2 du code de commerce ;
- ALORS QU'ENFIN le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu'en l'espèce, dans ses dernières conclusions d'appel (notamment p 21 in fine, p 22 et 23) la SELARL FRANCIS X... avait fait valoir que les procès-verbaux d'assemblées des sociétés VIVIER DES LANDES et ADG 7 TOURS n'avaient jamais été produits malgré sommation de communiquer, notamment pour justifier des pouvoirs des signataires du bail de 1999 et du protocole du 15 mars 2004 ; que dès lors en omettant de répondre sur les « autres éléments », aux conclusions de la SELARL FRANCIS X... qui étaient de nature à influer sur la décision entreprise si elles avaient été prise en considération, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
