LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Nodal entreprise (société Nodal) a, sur déclaration de cessation des paiements effectuée le 31 janvier 2008 par son dirigeant, M. X... (le dirigeant), été mise en liquidation judiciaire le 12 février 2008, la date de cessation des paiements étant fixée au 15 janvier 2008 ; que le liquidateur désigné (le liquidateur) a assigné le dirigeant pour voir prononcer à son encontre des sanctions patrimoniale et personnelle ;
Sur le premier moyen, pris en ses troisième, quatrième, cinquième, sixième et septième branches, et sur le second moyen :
Attendu que ces griefs ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le premier moyen, pris en ses première et deuxième branches :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu que pour débouter le liquidateur de sa demande de condamnation du dirigeant sur le fondement de l'article L. 651-2 du code de commerce, l'arrêt retient qu'il n'est pas démontré, d'abord, que pour l'exercice 2006 la comptabilité était irrégulière, ensuite, que le délai de quarante-cinq jours pour déclarer l'état de cessation des paiements était dépassé, enfin, que le dirigeant a tiré les conséquences de ces difficultés en temps utile et qu'il ne peut lui être fait grief d'avoir poursuivi abusivement une activité déficitaire ; qu'il en déduit qu'aucune faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif n'est démontrée à son encontre ;
Attendu qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions du liquidateur qui soutenait que le dirigeant avait fait supporter à la société au titre de ses salaires et avantages en nature des sommes beaucoup trop importantes au regard de la faible marge qu'elle réalisait, et qu'il avait souscrit des marchés à très faible marge, sans pouvoir assumer le risque de retard en faisant un appel massif à la sous-traitance, ce qui ne pouvait que conduire à l'état de cessation des paiements, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a dit n'y avoir lieu de prononcer une mesure d'interdiction de diriger à l'encontre de M. X... et condamné M. Y..., ès qualités, aux dépens de première instance et d'appel, l'arrêt rendu le 15 mars 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trois décembre deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour M. Y...de Grandcourt
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué :
D'AVOIR dit n'y avoir lieu de condamner Monsieur X... sur le fondement de l'article L. 651-2 du Code de commerce ;
AUX MOTIFS QUE « sur la tenue d'une comptabilité irrégulière ; Monsieur X... demande la confirmation du jugement en ce qu'il a estimé que n'était pas démontré le grief de la tenue d'une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables. Il fait observer que la comptabilité était supervisée par un cabinet d'expertise comptable réputé, et qu'elle a toujours été approuvée par le commissaire aux comptes. Il note que pour les comptes de l'exercice 2006, la procédure d'alerte a été abandonnée par le commissaire aux comptes à réception des explications données sur un litige en cours qui s'est d'ailleurs terminé comme il avait été prévu. Il indique que les comptes de l'exercice clos au 31 décembre 2007 ne sont que le reflet provisoire des opérations passées au jour le jour, avant le processus de validation au cours duquel sont notamment passés les provisions, pour l'établissement des comptes définitifs qui doivent être approuvés avant le 30 juin. Il discute point par point les critiques soulevées par le liquidateur ; Maître Y..., ès qualités, soutient que la comptabilité ne reflétait pas la réalité de l'activité de la société dans la mesure où celle-ci, parce qu'elle faisait réaliser les marchés en sous-traitance avec un faible marge, avait l'obligation comptable de prendre en compte le risque client en inscrivant des provisions, ce qui n'a pas été fait. Il en déduit que si cette obligation a \ ait été respectée les comptes de l'exercice 2006 auraient révélé le caractère déjà déficitaire de l'activité. Il souligne ainsi que le compte client s'élevait à 2 millions en 2006, n'était plus que de 419. 000 en 2007, a été déclaré pour 112. 000 ¿ dans la déclaration de cessation des paiements, et n'a été recouvré que pour 18. 0006 ; que pour l'exercice 2006 il n'est pas démontré que la comptabilité ait été irrégulière, alors qu'elle a été approuvée par le commissaire aux comptes, et qu'il n'est pas prétendu qu'une irrégularité aurait échappé à la vigilance de ce dernier ; il en résulte également que les méthodes comptables qui ont été appliquées étaient conformes à l'activité de la société : qu'il n'est pas prétendu que la comptabilité de l'exercice 2007 aurait été établie en suivant d'autres règles ; que les critiques sur les méthodes comptables appliquées ne peuvent être retenues ; Monsieur X... fait à juste titre observer que les comptes de l'exercice 2007 n'étaient pas définitifs et n'ont pu être fournis qu'à titre provisoire ; qu'il restait à passer les écritures de validation dont on ne peut suspecter a priori l'irrégularité ; le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit que l'irrégularité de la comptabilité n'était pas démontrée ; sur la date de cessation des paiements ; Monsieur X... soutient que la société était à jour du paiement des créances exigibles au 31 décembre 2007 et qu'en conséquence la cessation des paiements a été déclarée dans les 30 jours, donc dans le délai toléré par la loi ; Maître Y..., ès qualités, estime que la société se trouvait en cessation des paiements au plus tard le 1er octobre 2007. Il fait valoir à ce propos : que l'URSSAF a déclaré des créances dues depuis le mois de novembre 2007, que PRO-BTP a déclaré des créances sur les exercices 2004, 2005, 2006 et 2007 pour un total de 81. 707 ¿, que des sous-traitants et des fournisseurs ont déclaré des créances importantes au titre de factures de septembre 2007, que contrairement à ce que prétend Monsieur X..., ces créances ne correspondent pas majoritairement à des dépôts de garantie non exigibles, qu'au 31 décembre 2007, les sommes dues aux fournisseurs s'élevaient à 1. 150. 000 ¿ tandis que le compte client était évalué à la somme de 419. 214 ¿, que les capitaux propres étaient négatif pour 366, 431 ¿, que le passif a été admis pour 2. 002 K ¿, entraînant une insuffisance d'actif de 1, 987 K ¿ ; la juridiction n'est pas tenue par la date de cessation des paiements fixée par le tribunal en matière de responsabilité pour insuffisance d'actif ; qu'il lui appartient de déterminer la date à laquelle la société s'est trouvée dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, y compris sa réserve de crédit ; dans le montant du passif admis, doit être distingué le passif exigible ; en l'espèce, une part importante du passif n'était pas exigible, s'agissant de retenues de garanties, ou de factures de travaux supplémentaires, ou encore de dommages et intérêts pour retard ou malfaçons ; qu'il convient également de tenir compte de l'existence de créances anciennes qui sont déclarées alors qu'elle n'étaient pas réclamées avant le jugement d'ouverture ; Monsieur X... donne des explications détaillées qui laissent penser que la SAS NODAL ENTREPRISE a réglé ses dettes sociales et fiscales jusqu'au 31 décembre 2007 ; que les salaires ont été payés jusqu'à cette date ; la déclaration de cessation des paiements fait état d'un passif chirographaire de 618 K6, dont la moitié au titre de retenues de garantie, et d'un passif privilégié de ¿ ; que ces montants sont certainement proches du passif courant, déduction faite du passif qui naît de la cessation d'activité et de la liquidation judiciaire ; que rapportés au chiffre d'affaires ils représentent, en passif exigible environ un mois ; il résulte de ces éléments qu'il n'est pas démontré que le délai de 45 jours pour déclarer l'état de cessation des paiements ait été dépassé par Monsieur X... ; sur la poursuite abusive d'une activité déficitaire ; les résultats, rapportés dans le rapport du liquidateur montre que l'activité de la SAS NODAL ENTREPRISE a toujours été équilibrée ; qu'il n'est pas démontré que l'exercice 2006 ait été déficitaire, dès lors qu'il n'est pas établi que des provisions auraient dû être prévues, annulant le résultat bénéficiaire qui a été constaté ; l'exercice 2007 a été déficitaire, selon le bilan provisoire, pour un montant de 487 K ¿ ; que Monsieur X... impute les difficultés ainsi rencontrées à la situation économique conjoncturelle qui a conduit les donneurs d'ordre à différer les mises en chantier ; qu'il indique que sur un chiffre d'affaires prévisible de 9 à 10 millions, seulement la moitié a pu être développée ; Monsieur X... a tiré les conséquences de ces difficultés en temps utile ; qu'il ne peut lui être fait grief d'avoir poursuivi abusivement une activité déficitaire » ;
1°) ALORS QUE le fait pour un dirigeant de s'octroyer une rémunération excessive en comparaison avec le bénéfice réalisé par la société est de nature à constituer une faute de gestion contribuant à l'insuffisance d'actif de la société faisant l'objet d'une procédure collective ; que dans ses conclusions d'appel, Maître Y... faisait valoir que Monsieur X..., dirigeant de la société en liquidation judiciaire NODAL ENTREPRISE, avait commis une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actifs de cette société en lui faisant supporter au titre de ses salaires et avantages en nature des sommes beaucoup trop importantes au regard de la faible marge qu'elle réalisait ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen péremptoire, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
2) ALORS QUE, le fait pour un dirigeant de conclure des contrats non rentables pour l'entreprise est de nature à constituer une faute de gestion ; que dans ses conclusions, Maître Y... faisait valoir que Monsieur X... avait par son incompétence manifeste, commis une faute de gestion, en souscrivant des marchés à très faible marge, sans pouvoir assumer le risque de retard et en faisant un appel massif à la sous-traitance, ce qui ne pouvait que conduire à l'état de cessation des paiements ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen dont dépendait le succès de la demande du liquidateur, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE, dans ses conclusions, Maître Y... soutenait que Monsieur X..., dirigeant de la société NODAL ENTREPRISE, avait commis une faute de gestion en ne tenant pas une comptabilité régulière pour l'exercice 2006 ; qu'il soutenait notamment qu'aucune provision pour risques et litiges ni provision clients n'avait été effectuée ; que le liquidateur contestait ainsi nécessairement la régularité de la comptabilité de l'entreprise pour 2006 et faisait valoir que cette irrégularité avait échappé au commissaire aux comptes ; qu'en énonçant, pour écarter toute faute de gestion de Monsieur X..., que pour l'exercice 2006, il n'était pas démontré que la comptabilité ait été irrégulière alors qu'elle avait été approuvée par le commissaire aux comptes et qu'il n'était pas prétendu qu'une irrégularité aurait échappé à sa vigilance, la Cour d'appel a méconnu l'objet du litige et a ainsi méconnu l'article 4 du Code de procédure civile ;
4°) ALORS QUE l'état des créances non contesté établi par le juge commissaire a autorité de la chose jugée ; qu'en énonçant, pour écarter le caractère tardif de la déclaration de cessation des paiements, que Monsieur X... donnait des explications détaillés qui laissent penser que la SAS NODAL ENTREPRISE a réglé ses dettes sociales et fiscales jusqu'au 31 décembre 2007, sans rechercher, comme elle y était invitée, si ces créances n'avaient pas fait l'objet d'une admission par le juge commissaire et si, non contesté, cet état des créance n'avait pas acquis autorité de la chose jugée, ce qui faisait obstacle à ce que leur existence soit remise en cause, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 500 du Code de procédure civile ;
5°) ALORS QUE l'état de cessation des paiements d'une entreprise doit s'apprécier au regard de l'ensemble du passif de l'entreprise ; qu'en énonçant, pour écarter le caractère tardif de la déclaration de cessation des paiements, que certaines créances, non exigibles, ne devaient pas être prises en compte pour déterminer l'état de cessation de paiements de l'entreprise, et qu'en outre, certaines créances anciennes avaient été déclarées mais n'étaient pas réclamées avant le jugement d'ouverture, sans prendre en compte l'ensemble du passif de l'entreprise, la Cour d'appel a violé ;
6°) ALORS QUE, la poursuite abusive d'une activité déficitaire constitue une faute de gestion, que l'existence d'une situation économique difficile conjoncturelle ne saurait exclure ; qu'en énonçant, pour considérer que Monsieur X... n'avait pas poursuivi de manière abusive une activité déficitaire, après avoir relevé que l'exercice 2007 était déficitaire, qu'il « impute les difficultés ainsi rencontrées à la situation économique conjoncturelle qui a conduit les donneurs d'ordre à différer les mises en chantier et qu'il a indiqué que sur un chiffre d'affaires prévisibles de 9 à 10 millions, seulement la moitié a pu être développée », la Cour d'appel a statué par des motifs tirés d'une situation économique conjoncturelle inopérante à exclure la poursuite abusive d'une activité déficitaire et a ainsi violé l'article L. 651-2 du Code de commerce ;
7°) ALORS QUE la poursuite abusive d'une activité déficitaire constitue une faute de gestion ; que les juges du fond ne sauraient écarter une telle faute sans préciser la date à laquelle l'activité de la société est devenue déficitaire ; qu'en énonçant, pour considérer que Monsieur X... n'avait pas poursuivi de manière abusive une activité déficitaire, après avoir relevé que l'exercice 2007 était déficitaire, que « Monsieur X... a tiré les conséquences de ces difficultés en temps utile », sans préciser la date à laquelle l'activité de la société était devenue déficitaire au cours de l'année 2007, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du Code de commerce.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué :
D'AVOIR dit n'y avoir lieu à prononcer une mesure d'interdiction de diriger à l'encontre de Monsieur X... ;
AUX MOTIFS QUE « sur la tenue d'une comptabilité irrégulière ; Monsieur X... demande la confirmation du jugement en ce qu'il a estimé que n'était pas démontré le grief de la tenue d'une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables. Il fait observer que la comptabilité était supervisée par un cabinet d'expertise comptable réputé, et qu'elle a toujours été approuvée par le commissaire aux comptes. Il note que pour les comptes de l'exercice 2006, la procédure d'alerte a été abandonnée par le commissaire aux comptes à réception des explications données sur un litige en cours qui s'est d'ailleurs terminé comme il avait été prévu. Il indique que les comptes de l'exercice clos au 31 décembre 2007 ne sont que le reflet provisoire des opérations passées au jour le jour, avant le processus de validation au cours duquel sont notamment passés les provisions, pour l'établissement des comptes définitifs qui doivent être approuvés avant le 30 juin. Il discute point par point les critiques soulevées par le liquidateur ; Maître Y..., ès qualités, soutient que la comptabilité ne reflétait pas la réalité de l'activité de la société dans la mesure où celle-ci, parce qu'elle faisait réaliser les marchés en sous-traitance avec un faible marge, avait l'obligation comptable de prendre en compte le risque client en inscrivant des provisions, ce qui n'a pas été fait. Il en déduit que si cette obligation avait été respectée les comptes de l'exercice 2006 auraient révélé le caractère déjà déficitaire de l'activité. Il souligne ainsi que le compte client s'élevait à 2 millions en 2006, n'était plus que de 419. 000 en 2007, a été déclaré pour 112. 000 ¿ dans la déclaration de cessation des paiements, et n'a été recouvré que pour 18. 000 ¿ ; Considérant que pour l'exercice 2006 il n'est pas démontré que la comptabilité ait été irrégulière, alors qu'elle a été approuvée par le commissaire aux comptes, et qu'il n'est pas prétendu qu'une irrégularité aurait échappé à la vigilance de ce dernier ; il en résulte également que les méthodes comptables qui ont été appliquées étaient conformes à l'activité de la société : qu'il n'est pas prétendu que la comptabilité de l'exercice 2007 aurait été établie en suivant d'autres règles ; que les critiques sur les méthodes comptables appliquées ne peuvent être retenues ; Monsieur X... fait à juste titre observer que les comptes de l'exercice 2007 n'étaient pas définitifs et n'ont pu être fournis qu'à titre provisoire ; qu'il restait à passer les écritures de validation dont on ne peut suspecter a priori l'irrégularité ; le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit que l'irrégularité de la comptabilité n'était pas démontrée ; sur la date de cessation des paiements ; Monsieur X... soutient que la société était à jour du paiement des créances exigibles au 31 décembre 2007 et qu'en conséquence la cessation des paiements a été déclarée dans les 30 jours, donc dans le délai toléré par la loi ; Maître Y..., es qualités, estime que la société se trouvait en cessation des paiements au plus tard le 1er octobre 2007. Il fait valoir à ce propos : que l'URSSAF a déclaré des créances dues depuis le mois de novembre 2007, que PRO-BTP a déclaré des créances sur les exercices 2004, 2005, 2006 et 2007 pour un total de 81. 707 ¿, que des sous-traitants et des fournisseurs ont déclaré des créances importantes au titre de factures de septembre 2007, que contrairement à ce que prétend Monsieur X..., ces créances ne correspondent pas majoritairement à des dépôts de garantie non exigibles, qu'au 31 décembre 2007, les sommes dues aux fournisseurs s'élevaient à 1. 150. 000 ¿ tandis que le compte client était évalué à la somme de 419. 214 ¿, que les capitaux propres étaient négatif pour 366, 431 ¿, que le passif a été admis pour 2. 002 K ¿, entraînant une insuffisance d'actif de 1, 987 K ¿ ; la juridiction n'est pas tenue par la date de cessation des paiements fixée par le tribunal en matière de responsabilité pour insuffisance d'actif ; qu'il lui appartient de déterminer la date à laquelle la société s'est trouvée dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, y compris sa réserve de crédit ; dans le montant du passif admis, doit être distingué le passif exigible ; en l'espèce une part importante du passif n'était pas exigible, s'agissant de retenues de garanties, ou de factures de travaux supplémentaires, ou encore de dommages et intérêts pour retard ou malfaçons ; qu'il convient également de tenir compte de l'existence de créances anciennes qui sont déclarées alors qu'elle n'étaient pas réclamées avant le jugement d'ouverture ; Monsieur X... donne des explications détaillées qui laissent penser que la SAS NODAL ENTREPRISE a réglé ses dettes sociales et fiscales jusqu'au 31 décembre 2007 ; que les salaires ont été payés jusqu'à cette date ; la déclaration de cessation des paiements fait état d'un passif chirographaire de 618 K6, dont la moitié au titre de retenues de garantie, et d'un passif privilégié de 90. 536 ¿ ; que ces montants sont certainement proches du passif courant, déduction faite du passif qui naît de la cessation d'activité et de la liquidation judiciaire ; que rapportés au chiffre d'affaires ils représentent, en passif exigible environ un mois ; il résulte de ces éléments qu'il n'est pas démontré que le délai de 45 jours pour déclarer l'état de cessation des paiements ait été dépassé par Monsieur X... ; sur la poursuite abusive d'une activité déficitaire ; les résultats, rapportés dans le rapport du liquidateur montre que l'activité de la SAS NODAL ENTREPRISE a toujours été équilibrée ; qu'il n'est pas démontré que l'exercice 2006 ait été déficitaire, dès lors qu'il n'est pas établi que des provisions auraient dû être prévues, annulant le résultat bénéficiaire qui a été constaté ; l'exercice 2007 a été déficitaire, selon le bilan provisoire, pour un montant de 487 K ¿ ; que Monsieur X... impute les difficultés ainsi rencontrées à la situation économique conjoncturelle qui a conduit les donneurs d'ordre à différer les mises en chantier ; qu'il indique que sur un chiffre d'affaires prévisible de 9 à 10 millions, seulement la moitié a pu être développée ; Monsieur X... a tiré les conséquences de ces difficultés en temps utile ; qu'il ne peut lui être fait grief d'avoir poursuivi abusivement une activité déficitaire ; il résulte de ce qui précède, d'une part qu'aucun des cas ouvrant la faculté de prononcer une mesure d'interdiction de gérer n'est démontré à l'encontre de Monsieur X..., et d'autre part qu'aucune faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif n'est démontrée à son encontre ; il convient en conséquence d'infirmer le jugement et de dire qu'il n'y a pas lieu de prononcer de sanction à l'encontre de Monsieur X... » ;
1°) ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; que l'interdiction de diriger une entreprise peut être prononcée lorsque le dirigeant a fait un usage des biens de l'entreprise contraire à l'intérêt de cette dernière ; que tel est le cas lorsqu'il s'octroie une rémunération et des avantages en nature excessifs au regard de la marge de l'entreprise ; que dans ses conclusions d'appel, Maître Y... faisait valoir que Monsieur X..., dirigeant de la société en liquidation judiciaire NODAL ENTREPRISE, avait fait supporté au titre de ses salaires et avantages en nature des sommes beaucoup trop importantes au regard de la faible marge qu'elle réalisait et que devait être prononcée à son égard une interdiction de diriger une entreprise ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
2°) ALORS QU'une interdiction de diriger une entreprise peut être prononcée en cas de poursuite abusive d'une activité déficitaire ; que l'existence d'une situation économique difficile conjoncturelle ne saurait exclure la poursuive abusive d'une activité déficitaire ; qu'en énonçant, pour considérer que Monsieur X... n'avait pas poursuivi de manière abusive une activité déficitaire, après avoir relevé que l'exercice 2007 était déficitaire, qu'il « impute les difficultés ainsi rencontrées à la situation économique conjoncturelle qui a conduit les donneurs d'ordre à différer les mises en chantier et qu'il a indiqué que sur un chiffre d'affaires prévisibles de 9 à 10 millions, seulement la moitié a pu être développée », la Cour d'appel a statué par des motifs tirés d'une situation économique conjoncturelle inopérante à exclure la poursuite abusive d'une activité déficitaire et donc le prononcé d'une interdiction de diriger une entreprise a ainsi violé les articles L. 653-3 et L. 653-8 du Code de commerce ;
3°) ALORS QUE l'interdiction de diriger une entreprise peut être prononcée en cas de poursuite abusive d'une activité déficitaire ; que les juges du fond ne sauraient écarter une telle faute sans préciser la date à laquelle l'activité de la société est devenue déficitaire ; qu'en énonçant, pour considérer que Monsieur X... n'avait pas poursuivi de manière abusive une activité déficitaire, et pour refuser de prononcer en conséquence une interdiction de diriger une entreprise, après avoir relevé que l'exercice 2007 était déficitaire, que « Monsieur X... a tiré les conséquences de ces difficultés en temps utile », sans préciser la date à laquelle l'activité de la société était devenue déficitaire au cours de l'année 2007, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 653-3 et L. 653-8 du Code de commerce.
