LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par :
- La société Y... Développement, partie civile,
contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de PARIS, 2e section, en date du 5 juillet 2012, qui, dans l'information suivie sur sa plainte contre personne non dénommée, des chefs d'abus de pouvoirs, abus de biens sociaux, présentation de comptes inexacts, favoritisme et recel, a confirmé l'ordonnance de non-lieu rendue par le juge d'instruction ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 16 octobre 2013 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, Mme Ract-Madoux conseiller rapporteur, Mme Nocquet, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Téplier ;
Sur le rapport de Mme le conseiller RACT-MADOUX, les observations de la société civile professionnelle PIWNICA et MOLINIÉ, de la société civile professionnelle ORTSCHEIDT et de Me SPINOSI, avocats en la Cour, et les conclusions de Mme l'avocat général référendaire CABY ;
Vu les mémoires en demande, en défense et en réplique produits ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 241-3 5° du code de commerce, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a dit qu'il n'existait pas des charges suffisantes contre M. X...et la société PRD d'avoir commis les faits d'abus de biens sociaux, abus de pouvoirs, présentation de bilan inexact, favoritisme et recel ;
" aux motifs que sur l'abus de pouvoir, la société PD reproche à M. X...d'avoir décidé de mettre la société SAPB en liquidation amiable, de ne pas concourir pour son compte à l'appel d'offre du Syndicat intercommunal via la SAPB et d'avoir apporté son aide à la société PRD afin que celle-ci réponde à l'appel d'offres ; que le 18 novembre 2005, l'assemblée générale de la société SAPB, en l'absence de la société PD régulièrement convoquée, a décidé la dissolution de ladite société et constaté sa liquidation amiable, nommant Etienne X...comme liquidateur amiable ; que du fait de cette liquidation, la société SAPB n'a pu concourir à l'appel d'offre publié par le Syndicat Intercommunal le 30 décembre 2005 ; que l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 10 janvier 2007, devenu définitif, a relevé que cette dissolution était intervenue dans les conditions de forme régulières au regard des dispositions légales et réglementaire et des statuts ; qu'aucun élément de l'information n'a permis d'établir que cette liquidation avait été obtenue par M. X...de manière frauduleuse dans le seul objectif de rendre impossible la candidature de la SAPB à l'appel d'offre susvisé ; qu'au contraire, il résulte des pièces versées aux débats qu'après l'assemblée générale extraordinaire du 30 juin 2004, les relations entre la société LNEE, devenue associée majoritaire de la société SAPB et la société PD, associée minoritaire, se sont dégradées, la société LNEE reprochant notamment à Alain Y... de ne pas justifier de sa capacité à mener à bien le projet d'aménagement ; qu'il ressort, en effet, des pièces produites, que la société Norbert Dentressangle avait estimé que la proposition de la société de M. Y... concernant " Le Parc des Bordes " ne correspondait pas à ses attentes et que l'établissement bancaire sollicité avait refusé de s'impliquer dans le financement du projet, faute de production de dossier complet par M. Y... ; qu'ainsi était confirmée la déclaration d'Etienne X..., selon laquelle la SAPB ne pouvait pas se porter candidate à l'appel d'offres du Syndicat intercommunal du fait du désaccord entre associés quant à la teneur du projet, la proposition de financement apportée par M. Y... étant insuffisante ; que les investigations menées au cours de l'information ont révélé que M. X..., malgré sa participation au projet de l'aménagement de la ZAC des Bordes, n'avait jamais été rémunéré à cet effet et qu'il n'avait aucun intérêt direct ou indirect dans la société PRD qui avait finalement été retenue comme aménageur par le Syndicat Intercommunal ; qu'en outre, la société SAPB ne justifiait d'aucun préjudice du fait des agissements de son dirigeant, lequel n'avait retiré aucun avantage personnel de la dissolution de la société SAPB pouvant constituer un abus de pouvoir ;
" 1°) alors que l'article L. 241-3 5° du code de commerce dispose que l'abus de pouvoirs est caractérisé quand le gérant d'une SARL fait de mauvaise foi des pouvoirs dont il dispose un usage qu'il sait contraire aux intérêts de la société et dans un intérêt personnel ; qu'est contraire à l'intérêt social, la décision de dissolution prise dans le but de permettre à l'associé majoritaire de se soustraire à ses engagements envers l'associé minoritaire ; que la partie civile établissait que la décision de dissolution de la SAPB avait été prise par M. X..., gérant de la LNEE, associé majoritaire afin d'empêcher l'exécution du protocole d'accord pour laquelle la SAPB, associé minoritaire, avait été créée et d'empêcher celle-ci de se porter candidate à l'appel d'offre ; qu'il résulte des énonciations de la chambre de l'instruction que la dissolution avait empêché la SAPB de concourir à l'appel d'offres ; que dès lors la chambre de l'instruction ne pouvait pas en déduire que l'abus de pouvoirs n'était cependant pas caractérisé ;
" 2°) alors que, pour décider de l'absence de charges d'avoir commis des faits d'abus de pouvoirs, les juges du fond doivent constater que l'usage des pouvoirs n'a pas été contraire à l'intérêt de la société ni dans l'intérêt personnel du gérant ; qu'en estimant l'infraction non caractérisée aux motifs que la cour d'appel de Paris a estimé que les conditions de forme de la dissolution étaient régulières, la chambre de l'instruction s'est prononcée par des motifs inopérants ;
" 3°) alors que les dispositions de l'article L. 241-3 5° du code d e commerce n'imposent pas, pour que l'infraction d'abus de pouvoirs soit constituée, que la décision prise par le gérant ait été, dans sa totalité, contraire aux intérêts de la société ; qu'en prononçant le non lieu aux motifs que la liquidation n'a pas été obtenue par M. X...« dans le seul objectif » de rendre impossible la candidature de la SAPB à l'appel d'offres, la chambre de l'instruction qui a nécessairement constaté que le dirigeant avait notamment pour objectif de rendre impossible la candidature de la SAPB, ne pouvait, sans se contredire, en déduire l'absence d'abus de pouvoirs ;
" 4°) alors que la contradiction de motifs équivaut à son absence ; que la chambre de l'instruction a énoncé que la SAPB ne justifiait d'aucun préjudice du fait des agissements de M. X...tandis qu'elle a également relevé que, du fait des agissements de M. X..., la SAPB avait été dissoute avant l'ouverture de la procédure d'appel d'offre et avait été ainsi empêchée de soumissionner au marché en cause ;
Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 241-3 4° du code de commerce, 591 e t 593 du code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a dit qu'il n'existait pas des charges suffisantes contre M. X...et la société PRD d'avoir commis les faits d'abus de biens sociaux, abus de pouvoirs, présentation de bilan inexact, favoritisme et recel ;
" aux motifs que sur l'abus de bien sociaux, la partie civile fait valoir que M. X...a détourné les actifs de la société SAPB consistant en des études et des promesses de vente, au profit de la société PRD ; que courant 2005, la société LNEE a signé des promesses de vente avec les propriétaires des terrains susceptibles d'entrer dans le projet de la ZAC du Parc des Bordes ; que, cependant, l'enquête menée sur commission rogatoire a démontré que ces promesses de vente n'avaient pas été transférées à la société PRD, soit parce qu'elles avaient été mal négociées, soit parce qu'elles étaient devenues caduques ; que de la même manière les études faites par M. X...pour la société LNEE pendant près de dix ans pour l'aménagement du Parc des Bordes n'avaient pas fait l'objet d'une cession à la société PRD ; que, d'ailleurs, l'information n'a relevé aucun flux financier entre les sociétés LNEE et PRD, ce que la partie civile admet, affirmant qu'il y aurait eu une rémunération occulte laquelle, cependant, n'a pas été découverte ; qu'il ne peut être reproché à M. X...d'avoir détourné à son profit l'intégralité du projet d'aménagement de la ZAC des Bordes, dès lors que la société PRD dans laquelle il n'avait aucun intérêt a seule répondu à l'appel d'offre du Syndicat intercommunal ; qu'en outre, la convention formalisée entre les sociétés LNEE et PRD n'a pas été signée ni suivi d'effets ; que les investigations menées pendant l'instruction ne permettent pas de démontrer que les biens de la SAPB, ont été détournés par son actionnaire, la société LNEE au profit d'un tiers ;
" alors que, la contradiction de motifs équivaut à son absence ; que la chambre de l'instruction a énoncé qu'il existait une convention formalisée entre les sociétés LNEE et PRD ayant pour objet de transférer des études, de dissoudre la SAPB pour laisser la société PRD répondre seule à l'appel d'offre et que cette convention n'a pas été suivie d'effets ; que la chambre de l'instruction a également constaté que la société PRD a seule répondu à l'appel d'offres, ce dont il se déduit que la convention formalisée a été suivie d'effets ; qu'en se prononçant par ces motifs contradictoires la chambre de l'instruction n'a pas justifié sa décision ;
Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 241-3 3° du code de commerce, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale ;
" en ce que, l'arrêt attaqué a dit qu'il n'existait pas des charges suffisantes contre M. X...et la société PRD d'avoir commis les faits d'abus de biens sociaux, abus de pouvoirs, présentation de bilan inexact, favoritisme et recel ;
" aux motifs que sur la présentation de bilan inexact, la partie civile reproche à M. X...d'avoir présenté un bilan inexact de la société SAPB, notamment une comptabilisation erronée des études cédées par la société LNEE à la société SAPB, ce qui aurait fait apparaître que celle-ci se trouvait en état de cessation des paiements ; que M. Z..., expert-comptable, chargé d'un audit comptable par l'administrateur judiciaire provisoire de la société SAPB, a déposé un rapport le 16 novembre 2011 indiquant que ladite société n'était pas en état de cessation des paiements lors de la décision de sa liquidation, les dettes n'étant pas exigibles selon le protocole du 22 octobre 2002 ; qu'il a expliqué aux enquêteurs qu'il s'était interrogé sur le fait que l'associé majoritaire de la société SAPB avait considéré que " les études " qu'il avait cédées en octobre 2002 moyennant le prix de 762 000 euros n'avait plus aucune valeur lorsqu'il avait arrêté le bilan mais qu'il pensait que ces études figurant à l'actif des comptes de la société SAPB pour environ 900 000 euros conservaient une valeur difficilement chiffrable mais ne pouvaient valoir zéro ; que Jérôme A..., expert comptable de la société SAPB, expliquait qu'il avait été surpris par la méthode de comptabilisation des " charges constatées " d'avance qui consistait en des " études " pour environ 900 000 euros qu'il aurait plutôt intégré dans le compte stock, ce qui ne changeait rien ; que la créance placée en charges constatées d'avance n'était pas exigible conformément au protocole et que la société SAPB n'ayant pas participé à l'appel d'offre et la société PRD n'ayant pas voulu racheter ces études, celles-ci avaient une valeur zéro au moment de l'établissement des comptes ; que ces deux interprétations comptables contradictoires ne permettent pas d'établir une présentation de bilan inexact et la mauvaise foi de M. X...d'autant que par l'arrêt du 10 janvier 2007 susvisé, la cour d'appel de Paris a estimé que la dissolution de la société SAPB avait été décidée dans des conditions régulières ;
" 1°) alors que la contradiction de motifs équivaut à son absence ; que la chambre de l'instruction ne pouvait, sans se contredire, énoncer qu'un rapport d'expert comptable a établi que la société SAPB n'était pas en état de cessation des paiements lors de sa décision de liquidation, que les deux rapports d'expertise avaient critiqué la méthode de comptabilisation erronée effectuée par l'associé majoritaire et tout à la fois en déduire l'absence de mauvaise foi de M. X...;
" 2°) alors que pour décider de l'absence de charges, les juges du fond doivent établir que les comptes n'ont pas été inexacts ; qu'en se fondant sur le fait que la cour d'appel de Paris a estimé la dissolution de la SAPB régulière, la chambre de l'instruction s'est prononcée par des motifs inopérants ;
Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles 432-14 du code pénal, 2, 3, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a dit qu'il n'existait pas des charges suffisantes contre M. X...et la société PRD d'avoir commis les faits d'abus de biens sociaux, abus de pouvoirs, présentation de bilan inexact, favoritisme et recel ;
" aux motifs que sur le favoritisme, la société PD soutient que la procédure d'appel d'offres effectuée par le Syndicat Intercommunal en 2005 a favorisé la société PRD, le calendrier pour déposer une candidature ayant été arrêté pour permettre à cette société d'être la seule candidate et la composition de la commission syndicale chargée de désigner le candidat ayant l'un de ses membres, propriétaire d'un terrain situé sur la zone des Bordes ; que s'il est exact que lors du premier appel d'offres réalisé en décembre 2005, M. B..., membre de la commission ayant délibéré pour l'attribution du marché, possédait un terrain destiné à accueillir la ZAC des Bordes qui avait fait l'objet d'une promesse de vente à la société LNEE, l'information n'a pas pu démontrer que ce dernier avait un quelconque intérêt à avantager la société PRD avec laquelle il n'avait aucun lien économique ; que ce premier appel d'offres ayant été annulé afin de respecter la procédure exigée par le décret du 30 juin 2006, le Syndicat intercommunal, prenant acte des revendications de la société PD, a écarté M. B...tant de la commission d'appel à candidature que du Syndicat intercommunal lui même ; qu'aucun autre élément de l'information ne permet d'établir que Syndicat intercommunal a octroyé un avantage injustifié à la société PRD ; qu'en outre, il résulte des pièces de la procédure que la société SAPB était dissoute avant l'ouverture de la procédure d'appel d'offres pour l'aménagement de la ZAC des Bordes, que cette dissolution ayant entraîné l'arrêt de son activité qui consistait essentiellement dans la réalisation du projet d'aménagement de la ZAC, elle ne pouvait soumissionner au marché en cause et en être déclarée attributaire ; qu'ainsi, la partie civile ne justifie pas d'un intérêt à agir concernant des faits de favoritisme ;
" 1°) alors que, le délit de favoritisme est caractérisé dès lors que le choix de l'attributaire est préalable à l'appel d'offres ; que la partie civile démontrait dans ses conclusions régulièrement déposées qu'il résultait des échanges de correspondances, des réunions et des auditions que M. X...bénéficiait d'informations relatives à la consultation des concessionnaires avant l'appel à candidatures et en a fait bénéficier la société PRD, qu'un rendez-vous a eu lieu concernant cet appel à candidatures entre le préfet, le PDG de la PRD et M. X..., ce dont il se déduit que le choix de l'attributaire était prédéterminé ; que la chambre de l'instruction qui s'est abstenue de toute réponse à ces arguments péremptoires, n'a pas justifié sa décision ;
" 2°) alors que, le délit de favoritisme est constitué lorsque le marché est exécuté avant son attribution régulière ; que la partie civile soulignait que le président du Syndicat intercommunal souhaitait annuler dès le 17 janvier 2006 l'appel aux candidatures irrégulièrement réalisé et que la société PRD avait cependant procédé aux travaux ; qu'en s'abstenant de toute motivation à cet égard, la chambre de l'instruction n'a pas justifié sa décision ;
" 3°) alors qu'un marché de régularisation contrevient de par sa nature aux dispositions du code des marchés publics et caractérise le délit de l'article 432-14 du code pénal ; qu'il résulte des pièces de la procédure que le second appel d'offres n'a eu que pour objet de régulariser le premier appel d'offres, ainsi que l'invoquait la partie civile dans ses conclusions ; qu'en se prononçant exclusivement sur le premier appel d'offres sans rechercher si le second appel d'offre ne constituait pas le délit de favoritisme, la chambre de l'instruction n'a pas justifié légalement sa décision ;
" 4°) alors qu'en application de l'article 2 du code de procédure pénale, tous ceux qui ont personnellement souffert du dommage causé par l'infraction, peuvent régulièrement se constituer partie civile et ont dès lors un intérêt à agir ; qu'en déclarant la SAPB sans « intérêt à agir » sans se prononcer sur le préjudice et alors même qu'aucune contestation de la recevabilité de la partie civile n'était soulevée, la chambre de l'instruction s'est prononcée par des motifs inopérants et a méconnu les textes susvisés ;
" 5°) alors qu'en outre, la chambre de l'instruction a énoncé que la partie civile ne justifiait pas d'un intérêt à agir aux motifs que la SAPB avait été dissoute avant l'ouverture de la procédure d'appel d'offre et qu'elle ne pouvait pas soumissionner au marché en cause ; que cependant c'est la société Y... Développement qui s'est constituée partie civile ; qu'en se prononçant par ces motifs inopérants, la chambre de l'instruction n'a pas davantage justifié sa décision.
Les moyens étant réunis ;
Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que, pour confirmer l'ordonnance de non-lieu entreprise, la chambre de l'instruction, après avoir analysé l'ensemble des faits dénoncés dans la plainte et répondu aux articulations essentielles du mémoire produit par la partie civile appelante, a exposé, par des motifs exempts d'insuffisance comme de contradiction, que l'information était complète et qu'il n'existait pas de charges suffisantes contre quiconque d'avoir commis les délits reprochés, ni toute autre infraction ;
Que, dès lors, les moyens doivent être écartés ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE le pourvoi ;
FIXE à 2 500 euros les sommes que la société Y... développement devra payer à M. X...et à la société PRD au titre de l'article 618-1 du code de procédure pénale ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le vingt-sept novembre deux mille treize ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
