LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le premier moyen :
Vu l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les documents de la cause ;
Attendu selon l'arrêt attaqué, qu'engagée par la société Sercam suivant contrats à durée déterminée à compter d'août 1991, puis suivant contrat à durée indéterminée à compter du 1er octobre 1995, en qualité de chef de partie, statut employé polyvalent, Mme X... a été licenciée pour faute grave par une lettre du 13 mai 2008, l'employeur lui reprochant d'avoir dérobé des produits destinés à être servis aux passagers de son client, la compagnie Air France ;
Attendu que pour dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamner l'employeur au paiement de diverses sommes, l'arrêt retient que, si la salariée a pu être sanctionnée pénalement pour des récupérations d'objets, il ne peut être caractérisé à son encontre une violation délibérée des consignes générales de l'entreprise constitutive d'une faute disciplinaire, pendant la période visée par la lettre de licenciement par référence à la condamnation pénale, c'est à dire pour des faits commis du 1er janvier au 21 avril 2007, l'employeur n'ayant mis fin à la pratique tolérée des « retours d'avion » que par une circulaire du 18 juillet 2007 ;
Qu'en statuant ainsi, alors que la lettre de licenciement datée du 13 mai 2008 visait des faits découverts « le 21 avril dernier », la cour d'appel, qui en a dénaturé les termes clairs et précis, a violé le principe susvisé ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 16 février 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ;
Condamne Mme X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq septembre deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par Me Ricard, avocat aux Conseils, pour la société Sercam
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit le licenciement de Mme Z... sans cause réelle et sérieuse et d'avoir condamné la société Sercam à verser à cette dernière les sommes de 22. 000 ¿ à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 3. 705 euros au titre de l'indemnité de licenciement, 3. 424 euros au titre de l'indemnité de préavis et 342 ¿ au titre des congés payés afférents ;
AUX MOTIFS QU'il ressort des pièces de la procédure, et notamment du jugement rendu le 27 novembre 2009 par le Tribunal correctionnel de Bordeaux, que Madame X... a été reconnue coupable de faits de vol commis, entre le 1er janvier 2007 et le 21 avril 2007, dans les locaux de la S. A. R. L. Sercam au détriment de la société Air France ; qu'il est constant que ces vols concernaient des marchandises provenant de " retours d'avions " destinées à être jetées selon les directives données par la société Air France à la société Sercam chargée de ses opérations d'avitaillement ; que la société Sercam fait état, pour caractériser le caractère fautif, au regard du contrat de travail, du comportement de la salariée qui a gardé pour elle ces marchandises au lieu de les jeter, du règlement intérieur de l'entreprise qui interdit, en son article 10,''d'emporter de l'Etablissement des objets, denrées (dessertes et consommation) sauf accord particulier du chef d'Etablissement ou de son représentant'et d'une note de service en date du 18 juillet 2007, rappelant " qu'il est formellement interdit de sortir quelque produit que ce soit (matière première-produit fini ¿ matériel etc..) appartenant à la société sans accord de la Direction " ; cependant qu'il convient de constater, outre le fait que l'employeur n'établit pas qu'il avait donné connaissance à Madame X... du règlement intérieur de l'entreprise, dont la date est ignorée,- que, d'une part, la note de service du 18 juillet 2007 est postérieure aux faits pénalement reprochés à la salariée et sanctionnés par le Tribunal correctionnel,- et que, d'autre part, les salariés entendus lors de l'enquête de police reconnaissent que la récupération des " retours d'avion " destinés à être jetés était implicitement admise par les responsables de l'Etablissement dès lors qu'ils étaient encore consommables ou réutilisables ; qu'il résulte de tout cela que si Madame X... a pu être sanctionnée pénalement pour ces récupérations d'objets au détriment de la société Air France, qui n'était d'ailleurs pas plaignante, il ne peut par contre être caractérisé à son encontre, eu égard aux pratiques tolérées par l'employeur quant aux " retours d'avions ", qui n'y a mis fin que par la circulaire du 18 juillet 2007, une violation délibérée de sa part, pendant la période visée par la lettre de licenciement par référence à la condamnation pénale, des consignes générales de l'entreprise constitutive d'une faute disciplinaire ; qu'il convient en définitive, aucun élément objectif de la procédure n'établissant que Madame X... a commis les fautes reprochées ni qu'elle a volontairement omis de respecter les consignes ou s'est soustraite à la discipline de l'entreprise ou a délibérément méconnu ses obligations contractuelles, de constater qu'aucune faute grave n'est établie à son encontre ni même une faute caractérisant une cause réelle et sérieuse de licenciement ;
1°) ALORS QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer les documents de la cause ; que s'agissant des faits reprochés à la salariée, la lettre de licenciement ne se réfère pas à la condamnation pénale et ne se limite pas aux seuls faits commis entre le 1er janvier 2007 et le 21 avril 2007 qui seront pénalement sanctionnés ; qu'en retenant que la lettre de licenciement vise des faits commis pendant une période « par référence à la condamnation pénale », la cour d'appel a dénaturé la lettre de licenciement en violation de l'article 1134 du code civil ;
2°) ALORS QUE la lettre de licenciement fixe les termes du litige ; qu'en l'espèce la lettre de licenciement en date du 13 mai 2008 se réfère à l'audition de la salariés effectuée par la police de l'air et frontières « le 21 avril dernier », soit le 21 avril 2008, suite à la constatation que plusieurs membres du service, dont la salariée, ont vues sortir de la marchandise de l'entreprise, à une perquisition effectuée au domicile de la salariée, à la restitution des marchandises qui ont été trouvées chez elle ; qu'en ne se prononçant pas sur l'ensemble de ces faits qui ne se limitaient pas à la période du 1er janvier 2007 au 21 avril 2007, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-6, L. 1234-1 et L. 1235-1 du code du travail ;
3°) ALORS QUE la lettre de licenciement fixe les termes du litige ; qu'en l'espèce la lettre de licenciement en date du 13 mai 2008 énonce que la salariée a reconnu les faits et avoir agi en violation des règles applicables au sein de l'entreprise, qu'il s'agit de produits destinés à être offerts par la compagnie Air France à ses passagers qui ont une valeur marchande et ne sont pas menacés de péremption, et que de plus la salariée a encore reconnu qu'elle détournait, de manière occasionnelle de la marchandise non alimentaire sur les « retours d'avions » ; qu'en ne se prononçant pas sur l'ensemble de ces faits commis postérieurement à la note de service du 18 juillet 2007, et excédant la prétendue tolérance concernant les « retours d'avions », la cour d'appel a violé les articles L. 1232-6, L. 1234-1 et L. 1235-1 du code du travail.
4°) ALORS QUE nul ne peut se constituer une preuve à lui-même ; qu'en se bornant à retenir que les salariés reconnaissent que la récupération des retours d'avions était implicitement admise par les responsables de l'établissement, quand il incombait à la salariée d'établir une telle tolérance, formellement contestée par l'employeur et démentie par la note de service du 18 juillet 2007, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ;
5°) ALORS QUE dans ses conclusions, l'employeur avait fait valoir que les faits visés dans la lettre de licenciement sont parfaitement établis, que les services de police ont réalisé une surveillance du personnel et ont établi que certains salariés arrivaient sur le lieu de travail avec des sacs vides et repartaient avec des sacs pleins (PV d'enquête préliminaire du 17/ 12/ 20007 et du 31/ 01/ 2008), que la salariée a été personnellement identifiée parmi les salariés repartant avec un sac plein à la sortie du travail, le 6 mars 2008, (PV d'enquête préliminaire du 06/ 03/ 2008), qu'elle a de plus été dénoncée par une collègue en ces termes : « Marcella X... (épouse Z...) prend dans les frigos du jambon, du saumon fumé, tout ce qu'il y a dans les frigos. (...) Marcella, j'ai vu son sac tomber et se répandre par terre » (PV d'audition de Mme A... du 17/ 04/ 2008) ; qu'il résulte du témoignage de Madame A... que, en plus de prendre des « retours d'avions » inusités, la salariée s'est copieusement servie en produits frais dans les frigos, donc en produits en cours d'utilisation à destination des passagers, que c'est dans ces conditions que la salariée, identifiée à deux reprises comme auteur de vols lors de l'enquête préliminaire, a été convoquée au commissariat le 18 avril 2008 (PV d'enquête préliminaire du 18 avril 2008) ; qu'en retenant qu'aucun élément objectif de la procédure n'établit que la salariée a commis les fautes reprochées ni qu'elle a volontairement omis de respecter les consignes ou s'est soustraite à la discipline de l'entreprise ou a délibérément méconnu ses obligations contractuelles, sans répondre à ces conclusions fondées sur les pièces produites qu'elle n'a ni visées ni analysées, la cour d'appel a privé de motifs sa décision en violation de l'article 455 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
(subsidiaire)Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Sercam à verser à Mme Z... les sommes de 22. 000 ¿ à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 3. 705 euros au titre de l'indemnité de licenciement, 3. 424 euros au titre de l'indemnité de préavis et 342 euros au titre des congés payés afférents ;
AUX MOTIFS QUE Marcela X..., qui réunit les conditions pour bénéficier de l'indemnité forfaitaire prévue à l'article L. 1235-3 du code du Travail, justifie d'un chômage prolongé suivi d'emplois précaires et établit ainsi un préjudice dont la réparation, n'étant pas entièrement assurée par l'indemnité susvisée, implique, au regard également de son ancienneté dans l'entreprise, l'allocation de la somme de 22. 000 euros ; que les parties sont en désaccord sur l'ancienneté de Madame X... dans l'entreprise, sur le salaire de référence et sur le solde des congés payés ; que Madame X... justifie avoir été employée par la société Sercam, avant son embauche par contrat à durée indéterminée du 1er octobre 1995, suivant 40 contrats de travail à durée déterminée régulièrement renouvelés depuis le mois d'août 1991 ; que l'ancienneté de Madame X... dans l'entreprise sera en conséquence fixée à 17 ans ; que, sur le salaire de référence, le calcul sur les 12 ou 3 derniers mois peut être retenu, Madame X... ayant été régulièrement absente pour cause de maladie ou d'accident du travail pendant ces périodes ; que le salaire de référence retenu sera celui du mois d'août 2007 s'élevant, y compris le 13ème prorotarisé, à la somme de 1. 764, 95 euros ; que la somme de 1. 712 euros proposée par la salariée sera retenue ; que l'indemnité de licenciement sera par suite fixée, compte tenu de l'ancienneté de 17 ans, à la somme de 3. 705 euros ; que l'indemnité compensatrice de préavis, qui est due nonobstant le retrait d'habilitation de la salariée à travailler dans l'enceinte de l'aéroport de Mérignac, l'employeur n'établissant pas qu'il en résultait une impossibilité d'emploi de Madame X... sur d'autres sites de production de l'entreprise, sera fixée, au regard de la convention collective applicable, à la somme de 3. 424 euros, outre l'indemnité de congés payés y afférents ;
ALORS QUE le salarié ne peut prétendre à l'ancienneté acquise au terme de contrats à durée déterminée successifs mais séparés entre eux par des périodes d'interruption ; qu'en l'espèce, il résultait des éléments du débat que, si Mme Z... avait bénéficié, depuis 1991 et ce jusqu'à la signature d'un contrat à durée indéterminée le 1er octobre 1995, de divers contrats à durée déterminée, ces derniers ne s'étaient pas succédés de manière ininterrompue, mais qu'au contraire, il y avait parfois eu de longues périodes d'interruption ; qu'en retenant, dès lors, une ancienneté de 17 ans remontant à la signature du premier contrat d'usage, pour évaluer le montant des diverses indemnités dues à la salariée en raison de l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement, la Cour d'appel, qui a retenu que les contrats de travail à durée déterminée avaient été régulièrement renouvelés depuis le mois d'août 1991, sans pour autant tenir compte des périodes d'interruption, de parfois plusieurs mois, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1243-11 du Code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
(subsidiaire)Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Sercam à verser à Mme Z... les sommes de 3. 705 ¿ au titre de l'indemnité de licenciement, 3. 424 ¿ au titre de l'indemnité de préavis et 342 ¿ au titre des congés payés afférents ;
AUX MOTIFS QUE sur le salaire de référence, le calcul sur les 12 ou 3 derniers mois peut être retenu, Madame X... ayant été régulièrement absente pour cause de maladie ou d'accident du travail pendant ces périodes ; que le salaire de référence retenu sera celui du mois d'août 2007 s'élevant, y compris le 13ème prorotarisé, à la somme de 1. 764, 95 euros ; que la somme de 1. 712 euros proposée par la salariée sera retenue ; que l'indemnité de licenciement sera par suite fixée, compte tenu de l'ancienneté de 17 ans, à la somme de 3. 705 euros ; que l'indemnité compensatrice de préavis, qui est due nonobstant le retrait d'habilitation de la salariée à travailler dans l'enceinte de l'aéroport de Mérignac, l'employeur n'établissant pas qu'il en résultait une impossibilité d'emploi de Madame X... sur d'autres sites de production de l'entreprise, sera fixée, au regard de la convention collective applicable, à la somme de 3. 424 euros, outre l'indemnité de congés payés y afférents ;
ALORS QUE l'article 32 de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants (HCR) prévoit qu'une indemnité distincte du préavis sera accordée, en dehors du cas de faute grave ou lourde, aux salariés licenciés ayant au moins 2 ans d'ancienneté ininterrompue dans l'entreprise, et que le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité est le douzième de la rémunération brute des 12 derniers mois précédant le licenciement ou, selon la formule la plus avantageuse pour l'intéressé, le tiers des 3 derniers mois, étant entendu que, dans ce dernier cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel qui aurait été versée au salarié pendant cette période ne sera prise en compte que prorata temporis ; qu'en décidant que ne pouvait être retenu le calcul sur les 12 ou 3 derniers mois en raison de l'absence pour maladie de Mme Z..., la Cour d'appel a violé l'article 32 de la convention applicable ;
ALORS QUE ces mêmes dispositions prévoient également que l'indemnité sera calculée comme suit : moins de 10 ans d'ancienneté : 1/ 10 de mois de salaire mensuel brut par année d'ancienneté, au-delà de 10 ans d'ancienneté : 1/ 10 de mois par année d'ancienneté plus 1/ 15 de mois par année d'ancienneté au-delà de 10 ans, si le salarié peut bénéficier de la loi sur la mensualisation ; que Mme Z... a évalué son indemnité de licenciement à la somme de 3. 705 ¿, sur la base de 1/ 10ème de salaire mensuel sur 17 ans et de 1/ 15ème sur 7 ans ; qu'en accordant à la salariée la somme réclamée, soit 1/ 10ème de mois de salaire par année d'ancienneté plus 1/ 15ème de mois de salaire par année d'ancienneté au-delà des dix premières années d'ancienneté, la Cour d'appel a de plus fort méconnu les dispositions conventionnelles ;
ALORS QU'en tout état de cause, l'inexécution d'un préavis ne peut être imputée à l'employeur qui n'a fait que tirer les conséquences de l'impossibilité pour le salarié de tenir son poste, pendant la durée du préavis, en raison de son seul comportement fautif ; qu'en l'espèce, par décision du 23 avril 2008, le préfet de la Gironde a retiré à Mme Z... l'habilitation délivrée le 22 novembre 2001 à exercer une activité en zone réservée d'un aérodrome, en raison de la procédure entamée à son encontre par le service
de police aux frontières de Mérignac et établissant qu'elle ne remplissait les conditions de moralité requise pour exercer une telle activité ; que, dès lors, en condamnant la société Sercam à payer à la salariée un préavis qu'elle avait été dans l'impossibilité d'exercer en raison de son seul et unique comportement fautif, la Cour d'appel a violé l'article L. 1234-5 du Code du travail.
