LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le premier moyen, pris en sa première branche :
Vu l'article R. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure au décret du 12 février 2009 ;
Attendu qu'il résulte de ce texte que le dirigeant doit être convoqué un mois au moins avant son audition en chambre du conseil par le tribunal ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué et les productions, que la société Tiso a été mise en liquidation judiciaire le 24 juillet 2006, M. X... étant nommé liquidateur (le liquidateur) ; que ce dernier a assigné MM. Y... et Z..., en leur qualité respective de gérant de fait et gérant de droit, en paiement de l'insuffisance d'actif ;
Attendu que pour déclarer recevable la demande du liquidateur, l'arrêt retient qu'il est justifié de la convocation de M. Z... aux fins de comparution personnelle et dans un délai d'un mois ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'il ne ressort pas du jugement que M. Z... a été entendu préalablement à sa condamnation et que l'assignation qui lui a été délivrée le 10 août 2010 pour l'inviter à comparaître en personne à l'audience de chambre du conseil du 15 septembre 2010, ne précisait pas que cette convocation avait pour objet son audition préalable, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 2 février 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Grenoble ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble, autrement composée ;
Condamne M. X..., ès qualités, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf juillet deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Fabiani et Luc-Thaler, avocat aux Conseils, pour M. Z...
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de nullité du jugement du Tribunal de commerce de Romans-sur-Isère du 10 novembre 2010, d'avoir déclaré recevable l'action de Maître X..., ès qualité, et d'avoir, en conséquence, condamné Monsieur Z... à lui payer la somme de 600.000 euros au titre de la contribution pour insuffisance d'actifs à la liquidation judiciaire de la SARL TISO,
AUX MOTIFS QUE « Il est justifié de l'assignation de M. Z... par acte d'huissier en date du 7 juillet 2008 à l'initiative du greffe du Tribunal de commerce et reprenant les articles L. 651-2, R. 651-2, R. 631-4, L. 651-4 et R. 651-5 du Code de commerce, compte tenu de son assignation pour l'audience du 16 octobre 2008 pour l'audience du 3 novembre 2008 visant les articles mentionnant la nécessité de la comparution personnelle ; il est ainsi justifié de la convocation du dirigeant aux fins de comparution personnelle et dans un délai d'un mois » ;
ALORS, d'une part, QUE la convocation du dirigeant de la personne morale, poursuivi en contribution au paiement de l'insuffisance d'actifs, en vue de son audition personnelle par le tribunal est un préalable obligatoire ; que seule la convocation du dirigeant en vue de son audition personnelle par le tribunal satisfait à cette exigence ; que l'omission de cet acte, qui fait obstacle à toute condamnation, constitue une fin de non-recevoir ; qu'en retenant que l'acte introductif d'instance était régulier pour mentionner la nécessité de la comparution personnelle de M. Z..., quand il ressortait des pièces de la procédure que l'assignation du 10 août 2008 portait convocation de ce dernier d'avoir à se présenter à l'audience de plaidoirie, sans autre précision quant à son éventuelle audition personnelle, la Cour d'appel a violé l'article R. 651-5 du Code de commerce, dans sa rédaction applicable à la cause, ensemble l'article 122 du Code de procédure civile ;
ALORS, d'autre part, QUE l'assignation du 7 juillet 2008 délivrée à l'initiative du greffe du Tribunal de commerce ne tendait qu'à « informer le ou les défendeurs, un moins au moins avant la date de l'audience, qu'ils peuvent prendre connaissance au greffe du rapport déposé par le juge enquêteur » et n'avait dès lors aucun rapport avec la convocation du dirigeant de la SARL TISO en vue de sa comparution personnelle ; qu'en se fondant néanmoins sur cette assignation pour estimer que l'obligation préalable de convoquer le dirigeant avait été respectée, la Cour d'appel l'a dénaturée, en violation du principe selon lequel le juge ne peut dénaturer les documents de la cause.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné Monsieur Z... à payer à Maître X..., ès qualité, la somme de 600.000 euros au titre de la contribution pour insuffisance d'actif à la liquidation judiciaire de la SARL TISO,
AUX MOTIFS PROPRES QUE « Le rapport d'expertise de M. A... met en évidence une grande confusion tant au niveau du mangement que de la régularité et de la sincérité des comptes et de l'usage du crédit et des biens de la société au profit de nombreuses autres structures à l'origine d'un redressement fiscal fin 2004 de 330.000 euros comprenant des pénalités pour manoeuvre frauduleuse et mauvaise foi ; Ce redressement établit des recettes non comptabilisées pour plus de 250.000 euros, des transferts d'actifs non fondés vers des sociétés détenues ou dirigées par les fondateurs ou dirigeants de la société TISO ou leurs ayants droits ; Le total de ces transferts s'élève à la somme de 259.000 euros ; qu'il constate également que les comptes annuels de 2005 ne présentent pas les garanties d'exhaustivité nécessaires, l'insuffisance des procédures de contrôles internes ayant permis les abus en cause, le cumul de fonction assumé par M. Y..., l'absence de comptabilité analytique, l'insuffisance des procédures d'appréciation et de valorisation des stocks et travaux en cours, l'insuffisance de comptabilisation des conséquences du contrôle fiscal et de la dépréciation des créances clients ; l'expert constate également que l'existence de tensions entre MM. Y... et B..., salariés de la SARL TISO alors que M. Y... joue un rôle majeur dans la gestion courante, que cette situation connue de M. Z... sans que ce dernier intervienne a nécessairement été préjudiciable à la société et ces conséquences préjudiciables lui sont donc imputables ; Il est ainsi démontré l'existence de nombreuses fautes de gestion à l'encontre de M. Z... ; La déclaration de l'état de cessation des paiements date de juillet 2006 alors que dès le 31 mars 2006, la SARL TISO est en état de cessation des paiements puisqu'à cette date ses disponibilités s'élèvent à hauteur de la somme de 16.614 euros alors que le passif exigible s'élève à hauteur de la somme de 592.757 euros ; Cette déclaration tardive constitue également une faute de gestion imputable à M. Z... ayant contribué à l'insuffisance d'actifs compte tenu de l'augmentation de l'insuffisance d'actifs entre le 31 mars 2006 et la déclaration ; La gestion de fait de M. Y... et les fautes de gestion imputables à ce dernier ne sont pas de nature à exonérer M. Z... en sa qualité de gérant de droit dans la mesure où en cette qualité il lui appartenait de mettre fin à cette gestion ce dont il s'est abstenu » ;
Et AUX MOTIFS ADOPTES QUE « M. Z..., par son inertie et son absence d'implication au niveau de la direction de la société TISO a commis, compte tenu de sa qualité de dirigeant de droit, des fautes de gestion caractérisées » ;
ALORS, d'une part, QUE lorsque plusieurs fautes de gestion sont retenues, il importe que chacune d'elles soit légalement justifiée ; que le débiteur n'est en état de cessation des paiements que lorsqu'il est dans l'impossibilité de faire face au passif exigible et exigé avec son actif disponible ; qu'en fixant au 31 mars 2006 la date de la cessation des paiements, pour retenir que la déclaration faite le 21 juillet 2006 était tardive, sans rechercher, comme elle y été invitée (Conclusions, p. 23, in fine et 24), offre de preuve à l'appui (Attestation de la société AEF, Production n° 7), si la SARL TISO ne disposait pas, à cette date, d'un encours clients d'un montant de 1.138.185 euros, ce dont il aurait résulté que la cessation des paiements n'était pas avérée à cette date, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du Code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité ;
ALORS, d'autre part, QUE lorsque plusieurs fautes de gestion sont retenues, il importe que chacune d'elles soit légalement justifiée ; que le dirigeant n'est responsable que des fautes de gestion qu'il commet personnellement durant l'exercice de ses fonctions, à l'exclusion de toute autre ; qu'en retenant qu'une confusion au niveau du management, de la régularité et de la sincérité des comptes et de l'usage du crédit et des biens de la société avait entraîné un redressement fiscal à la fin de l'année 2004, sans rechercher, comme elle y était invitée (Conclusions, p. 18), si le redressement ne trouvait pas sa cause dans des manoeuvres afférentes à l'exercice clos le 31 mars 2002, quand M. Z... n'était nommé gérant que le 8 mars 2002, ce dont il aurait résulté qu'il n'était pas responsable des fautes commises par son prédécesseur, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du Code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité ;
ALORS, encore, QUE lorsque plusieurs fautes de gestion sont retenues, il importe que chacune d'elles soit légalement justifiée ; que l'existence de mauvais choix de gestion ne suffit pas à rendre le gérant fautif ; qu'en retenant que M. Z... a fait preuve d'inertie et d'absence d'implication dans la gestion de la SARL TISO, sans rechercher, comme elle y été invitée, offre de preuve à l'appui (Conclusions, p. 19-20), s'il n'avait demandé à un commissaire aux comptes d'intervenir au titre d'un audit sur les procédures appliquées au sein de la société et vainement cherché à obtenir la communication de l'état des dossiers gérés par M. Y... et le respect par celui-ci de ses directives, ce qui été de nature à démontrer que, même si ses choix s'étaient en définitive montrés mauvais, M. Z... n'était pas resté inerte face au comportement de M. Y..., la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du Code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité ;
ALORS, enfin, et en toute hypothèse, QUE la condamnation prononcée au titre de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif doit être proportionnée aux fautes commises ; qu'en condamnant M. Z... au paiement de la somme de 600.000 euros, après avoir constaté le rôle majeur joué par M. Y... quant à la mauvaise gestion courante de la SARL TISO et après n'avoir relevé à l'encontre de M. Z... que l'existence d'une déclaration de cessation des paiements tardive et sa passivité à exercer ses pouvoirs de gérant de droit, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations en prononçant une sanction disproportionnée, a violé l'article L. 651-2 du Code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné Monsieur Z..., solidairement avec Monsieur Y..., à payer à Maître X..., ès qualité, la somme de 600.000 euros au titre de la contribution pour insuffisance d'actifs à la liquidation judiciaire de la SARL TISO,
AUX MOTIFS QUE « Compte tenu de l'importance des fautes de gestion établies à l'encontre à la fois de M. Y..., en sa qualité de gérant de fait, et de M. Z..., en sa qualité de gérant de droit, ayant contribué à l'insuffisance d'actifs de 1.361.277,85 euros, il y a lieu de les condamner solidairement au paiement de la somme de 600.000 euros » ;
ALORS QUE la condamnation solidaire de plusieurs dirigeants d'une personne morale au paiement des dettes sociales est une décision devant être spécialement motivée ; qu'en l'arrêt se borne à retenir que, compte tenu de l'importance des fautes de gestions établies à l'encontre de M. Z... et M. Y..., il y a lieu de les condamner solidairement ; qu'en statuant ainsi, par une motivation insuffisante à répondre aux exigences du principe susvisé, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du Code de commerce dans sa rédaction issue de la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005.
