| France, Cour de cassation, Chambre commerciale, 02 juillet 2013, 12-11861

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Donne acte à M. X... du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Le Continent ;
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par M. X... que sur le pourvoi incident relevé par la société Generali IARD ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué et les productions, que la SARL Sud courtage assurances (société SCA), créée le 1er avril 1996 entre MM. Y... et Z... (les associés fondateurs), ayant eu ensuite pour associés M. A..., M. B... et la société ADM, constituée entre MM. B..., A... et C..., et pour gérants M. Y..., M. Z..., M. A..., puis M. C..., a été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 22 mars et 9 août 2002, Mme

F...

étant nommée liquidateur (le liquidateur) ; que le rapport de l'expert désigné en référé afin d'examiner les comptes de la société SCA, a révélé, outre les malversations commises par les associés fondateurs, des carences de l'expert-comptable, M. X..., assuré en dernier lieu auprès de la société Generali IARD, dans l'exécution de la mission de vérification de la comptabilité de la société SCA et d'élaboration des déclarations fiscales ainsi que des comptes annuels, qui lui a été confiée depuis la création de la société jusqu'à sa démission le 31 mars 2000 ; que M. C... a assigné M. X... et les associés fondateurs afin d'obtenir réparation du préjudice résultant de la dévaluation de ses parts dans la société ADM également en liquidation judiciaire, et du fait qu'il n'a pu récupérer son investissement dans la société SCA ; que le liquidateur a assigné M. X... et son assureur en réparation du préjudice subi par la société du fait des carences de l'expert-comptable ; que MM. B... et A... ont assigné M. X... et son assureur en réparation de divers préjudices dont celui résultant de l'achat des parts sociales à une valeur erronée ;
Sur le deuxième moyen des pourvois principal et incident, le cinquième moyen du pourvoi principal, pris en ses deuxième et troisième branches, le quatrième moyen du pouvoir incident, pris en ses deuxième, troisième et quatrième branches, et le cinquième moyen du pouvoir incident :
Attendu que ces griefs ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le premier moyen des pourvois principal et incident, pris en leur première branche, rédigés en des termes similaires, réunis :
Vu les articles L. 621-39, alinéa 1er, et L. 622-4, alinéa 1er, du code de commerce, dans leur rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005, ensemble les articles 122 et 125 du code de procédure civile ;
Attendu que pour reconnaître la qualité à agir de MM. C..., A... et B..., l'arrêt énonce qu'il convient, par référence à l'article L. 622-20 du code de commerce, de relever que les demandes sont formées en leur nom personnel et non pas dans l'intérêt collectif des créanciers ;
Attendu qu'en se déterminant par de tels motifs, impropres à caractériser le préjudice distinct du dommage qui découlait pour MM. C..., A... et B..., des fautes reprochées à l'expert-comptable, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en sa troisième branche, et le premier moyen du pourvoi incident, pris en sa deuxième branche, rédigés en termes identiques, réunis :
Vu l'article 1382 du code civil, ensemble l'article 31 du code de procédure civile ;
Attendu qu'après avoir constaté que MM. B... et A..., associés de la société SCA, exerçaient une action personnelle en réparation de leur propre préjudice, l'arrêt retient que le quantum de ce préjudice s'élève à la différence entre la valeur réelle des parts acquises et la valeur acquittée par eux au moment de l'acquisition de ces parts ;
Attendu qu'en se déterminant par de tels motifs impropres à caractériser le préjudice distinct qui découlait pour les associés de la société SCA des fautes imputées à l'expert comptable de la société, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
Et sur le sixième moyen du pourvoi incident :
Vu les articles 4 et 334 du code de procédure civile ;
Attendu que pour déclarer irrecevable la demande en garantie formée contre les associés fondateurs par la société Generali IARD, l'arrêt retient que si cette dernière dispose d'un intérêt à voir prononcer un partage de responsabilité entre son assuré et MM. Y... et Z..., il demeure que M. X... n'a formé aucune demande à l'égard de ces derniers et qu'il est de principe que nul ne plaide par procureur ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors, d'un côté, qu'une partie assignée en justice est en droit d'en appeler une autre en garantie des condamnations qui pourraient être prononcées contre elle, et, de l'autre, que la société Generali IARD, poursuivie comme personnellement obligée, n'agissait pas aux lieu et place de son assuré en demandant la condamnation de MM. Y... et Z... à supporter une partie du préjudice retenu, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a confirmé les dispositions du jugement du 18 mai 2010 ayant :- dit que M. X... a engagé sa responsabilité à l'égard de MM. C..., A... et B... ;- condamné M. X... à payer : à M. C... la somme de 16 056, 12 euros à titre de dommages-intérêts et celle de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; à M. A... la somme de 75 971, 70 euros à titre de dommages-intérêts et celle de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; à M. B... la somme de 101 379, 86 euros à titre de dommages-intérêts et celle de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;- condamné la société Generali IARD à supporter in solidum avec M. X... les condamnations prononcées au bénéfice de MM. A... et B... ;- déclaré irrecevable la demande en paiement de la société Generali IARD de relevé et garantie par MM. Y... et Z... de toute condamnation prononcée contre M. X..., l'arrêt rendu le 17 octobre 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse, autrement composée ;
Condamne MM. C..., A... et B... aux dépens sauf ceux exposés par Mme

F...

, ès qualités, restant à la charge de M. X... ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes de M. B..., de M. X... et de la société Generali IARD et condamne M. X... à payer la somme de 3 000 euros à M.

F...

, ès qualités ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du deux juillet deux mille treize.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour M. X..., ès qualités, demandeur au pourvoi principal

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

F...

, ès-qualités de liquidateur de la société SUD COURTAGE et de l'AVOIR condamné à payer à chacun d'eux diverses sommes à titre de dommages-intérêts ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « quant à la faute, la lettre de mission, définissant le cadre et l'étendue de la mission confiée à Bernard X... prévoyait que celui-ci devait procéder à la vérification de la comptabilité de l'entreprise et à l'élaboration des déclarations fiscales professionnelles et des comptes annuels ; que la fonction du professionnel comptable est d'apporter un niveau adapté de sécurité aux informations et données chiffrées retraçant l'activité de l'entité économique et servant de base à sa gestion et que l'expert comptable intervient pour élaborer, analyser et contrôler les systèmes d'information économiques et financiers des entreprises et leur permettre de fournir à l'ensemble de leurs partenaires des informations fiables ; que, dans ce cadre, l'expert comptable est tenu d'un devoir d'investigation et d'alerte, et d'un devoir de conseil ; qu'en l'espèce, il s'évince de l'examen des pièces du dossier que la procédure d'enregistrement des opérations comptables de la société SUD COURTAGE n'était pas conforme à la réglementation applicable qui prévoit que tout enregistrement comptable doit préciser l'origine, le contenu et l'imputation de chaque donnée ainsi que les références de la pièces justificative qui l'appuie ; que les carences de Bernard X... dans l'exécution de sa mission de vérification de la comptabilité conformément à cette procédure d'enregistrement sont établies ; qu'également Bernard X... a manqué à son devoir de conseil à l'égard des dirigeants de l'entreprise et n'a pas veillé à la régularité des opérations prises en charge ainsi qu'à son devoir d'investigation et d'alerte face aux insuffisances constatées ; qu'il lui appartenait de formaliser, à cet égard, toutes réserves et mises en garde utiles et, au besoin, de refuser de poursuivre la mission qui lui avait été confiée ; que Bernard X... ne justifie pas avoir attiré l'attention de son client sur les déficiences, insuffisances et irrégularités constatées non plus que de ses réserves explicites et n'a démissionné que de manière tardive alors que la gestion des dirigeants de l'entreprise était désastreuse ; que l'expert comptable ne saurait, pour se soustraire à sa responsabilité, se retrancher derrière l'inertie ou les fautes des dirigeants de l'entreprise, non plus que derrière la prétendue complexité de cette entreprise ; qu'il est, ainsi, justifié de faits fautifs imputables à Bernard X... » (arrêt p. 6 et 7) ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES sur le contenu des rapports E... et ses conclusions QUE « (Monsieur E...) a passé en revue la procédure adoptée d'enregistrement des opérations comptables en rappelant qu'aux termes du décret du 29 novembre 1983 les mouvements affectant le patrimoine de l'entreprise devaient être enregistrés opération par opération et jour par jour sur le livre journal ; que tout enregistrement comptable devait préciser l'origine le contenu et l'imputation de chaque donnée ainsi que les références de la pièce justificative qui l'appuie ; qu'il écrit que la procédure retenue par la société SUD COURTAGE est très éloignée des principes du décret de 1983 puisque les opérations comptables consignées sur les grands livres transmis par la société SUD COURTAGE ne précisent ni la nature de l'opération ni les références à la pièces justificative ; que de plus, de très nombreuses écritures, sont comptabilisées dans le journal d'opérations diverses dont l'utilisation devrait rester exceptionnelle ; qu'il explique que, de manière non conforme, des encaissements des primes d'assurances représentant le chiffre d'affaires de la société sont comptabilisés non pas en comptes de produits, mais de façon irrégulière au crédit du compte client, et ce qui a pour conséquence un solde constamment et anormalement créditeur toute l'année ; qu'il ajoute que les charges sont correctement comptabilisées à partir du journal d'achat alors que les paiements sont curieusement effectués par le compte courant d'un des gérants Monsieur Z..., comptabilisés au débit des fournisseurs et portés au crédit de l'associé par opérations diverses alors qu'il aurait fallu, compte tenu des principes comptables, verser en banque le montant que Monsieur Z... envisage de consacrer au financement de l'entreprise et procéder au règlement des dépenses à l'aide d'un chéquier de la société ; qu'il constate des comptes débiteurs et créditeurs non identifiés, largement utilisés, alors que l'utilisation de ces comptes doit rester exceptionnelle, que ces comptes comportent de nombreuses écritures sans libellé explicatif et sans justification ; que Monsieur E... écrit que l'ensemble de la comptabilité examinée contient des incertitudes et des anomalies flagrantes contribuant à une confusion peu propice à la clarté des comptes, ce qui ne permettait pas de suivre la gestion en cours d'exercice ; qu'il ajoute que même si dans les premières années d'activité la comptabilité était tenue en interne par l'entreprise, l'expert-comptable avait un devoir de conseil qui devait conduire à aider l'entreprise à disposer d'une organisation comptable correcte traduisant les flux financiers résultant effectivement de l'activité de l'entreprise ; que dans la mesure où il avait accepté la mission de surveillance comptable, il avait le devoir de veiller à la régularité des opérations prises en charge et d'aider l'entreprise à mettre de l'ordre dans la comptabilité en ne laissant pas perdurer sous son autorité de tels errements, conformément à la déontologie et l'éthique de sa profession ; que Monsieur E... a relevé des anomalies lors de l'examen des comptes :- relatives à l'apport des fonds de commerce enregistrés en comptabilité l'expert indique qu'il ne peut déterminer si les fonds de commerce enregistrés en comptabilité ont effectivement été acquis moyennant finance ou s'ils ont été valorisés de manière interne dans la mesure où la contrepartie à l'actif a été constatée en compte courant au bénéfice des associés et que les comptes courants des associés ont été crédités par une simple écriture passée dans le journal d'opérations diverses ;- relatives aux mouvements enregistrés dans les comptes courants des associés ou apparentés, certaines opérations comptabilisées au profit des comptes d'associés sont particulièrement suspectes et génératrices de profits non taxables pour ces derniers ; les conséquences de ces pratiques irrégulières permettent : de voir créditer ces comptes par le débit du compte débiteur divers pour un montant de 156. 896 francs, de comptabiliser en créances douteuses des sommes qui n'ont aucune relation de causalité avec un quelconque risque client, d'affecter et d'allouer des indemnités kilométriques forfaitaires aux dirigeants alors que sur le plan fiscal elles sont interdites et qu'elles doivent être justifiées par les dépenses réelles et causées ; de gommer les effets des soldes des comptes courants débiteurs, résultat des retraits indus sur la trésorerie de la société, tout au long de l'année, (pratique interdite dans les sociétés et passibles de sanctions pénales) de frais dont la justification est éminemment douteuse et par compensation avec des produits ; que la technique mise en oeuvre est aventureuse mais les résultats sont extrêmement profitables pour les associés et à la mesure des risques encourus ; pas d'impôt sur le revenu, pas de taxe sur les salaires, pas de charges sociales, pas de base taxable à la taxe professionnelle sur les sommes éludées ; relatives aux augmentations de capital du 17 septembre 1997 et à l'évolution du poste fonds de commerce, la valorisation des fonds de commerce a permis de décider d'une augmentation de capital le 17 septembre 1997 par compensation avec les comptes courants des deux associés Messieurs Z... et Y... ; M. E... a comparé les soldes de clôture de l'exercice 96/ 97 et ceux d'ouverture 97/ 98 et a constaté que certaines opérations n'étaient pas retracées dans la comptabilité de la société puisque le capital passait sans transition de 50. 000 francs à 300. 000 francs. Cet écart représentait l'augmentation de capital par incorporation d'une partie des comptes courants non retranscrits dans les comptes et d'un passage d'un montant de fonds de commerce de 676. 711 francs à 1. 542. 711 francs sans que les opérations intercalaires ne soient consignées ; relatives à l'augmentation de capital du 30 décembre 1998 une augmentation de capital de 75. 000 francs avec une prime d'émission de 425. 000 francs réservée à un actionnaire entrait Monsieur A... n'a pas été retranscrite correctement et a été comptabilisée dans sa totalité en compte capital ; Relatives à l'augmentation de capital du 23 avril 1999, une seconde augmentation de capital de 75. 000 francs avec une prime d'émission de 375. 000 francs a été décidée ; alors que les capitaux propres avant résultat devaient s'élever à 1. 324. 500 francs, ils figurent en comptabilité pour la somme de 1. 200. 000 francs ; le solde de la prime d'émission d'un montant de 124. 500 francs, a disparu selon l'expert vraisemblablement dans les comptes courants de Monsieur Y... et Z... noyé dans les opérations d'aménagement des comptes de fin d'exercice ; Relatives à l'aménagement des opérations de fin d'exercice, après observation minutieuse de l'ensemble des opérations soumises à son examen Monsieur E... écrit que non seulement la comptabilité a fait l'objet d'aménagements de convenance par les dirigeants mais que l'expert-comptable dont c'est le rôle de l'utilité aurait dû détecter dans le cadre de la mission de révision des comptes adaptée de la difficulté rencontrée ; la comptabilité ne retranscrit pas fidèlement les flux et opérations comptables, mais surtout elle altère et travestit la réalité économique et financière de l'entreprise ; il considère qu'à partir des soldes des comptes de bilan, les comptes ont été ajustés ; comptes clients créditeurs tout au long de l'année, comptes de compagnies dont le solde n'est pas vérifié par confirmation de soldes ; la totalité des soldes de bilan est ainsi corrigée, par écriture d'opérations diverses et permet de déterminer le chiffre d'affaires de l'exercice, obtenu non par totalisation des commissions sur les primes encaissées mais par un calcul à géométrie variable et par différence des ajustements opérés au niveau des autres comptes de bilan ; Relatives aux comptes courants de M. Y..., alors que ce compte courant fin mars 1999, constamment débiteur tout au long de l'année s'élève à 698. 847 francs, à l'ouverture de l'exercice suivant, le compte est à zéro et les prélèvements sur la trésorerie reprennent ; relatives aux frais indus prélevés sur l'entreprise, l'expert a pointé des factures de frais de véhicules pris en charge par la société Sud Courtage ; relatives aux comptes courants de M. Z..., Le solde créditeur de son compte courant au 31 mars 1997 est de 646. 192 francs et il est repris au 1er avril 1998 pour 85. 423 francs sans qu'il soit possible de déterminer l'origine et la nature de la différence ; pour les années suivantes même scénario ; des opérations créditées en fin d'exercice sont annulées en début d'exercice suivant ; Relatives aux comptes divers, Le solde créditeur de 4. 243. 168 francs a été soldé avec l'explication suivante : CA obtenu par compensation ; qu'au vu de ces constats, l'expert E... a conclu à l'affirmation selon laquelle la comptabilité de la société Sud Courtage ne respecte ni les critères communément admis en matière comptable et ne reflète ni sincèrement ni complètement les opérations et les flux financiers initiés par l'entreprise ; qu'il ajoute que c'est un constat déplorable, résultat d'une gestion calamiteuse, initié avec la complicité plus ou moins consciente de l'expert comptable de l'entreprise qui fait preuve pour le moins angélisme qui ne semble pas maîtriser en totalité la pratique de son art, laquelle pratique astreint à certaines règles auxquelles il ne peut déroger et qu'il n'a pas observées, qui a non seulement accepté d'arrêter des comptes sous sa signature et sa responsabilité trois années durant sans prendre les précautions habituelles édictées par les règles de sa profession et qui, de plus, par son acceptation, a laissé perdurer cette situation » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES, sur la réalité des fautes de Monsieur X..., QU'« qu'il appartenait à Monsieur X..., d'exécuter conformément aux règles de sa profession, la mission confiée par la société SUD COURTAGE suivant lettre e mission du 1er décembre 1997 ; que cette lettre de mission précisait que Monsieur X... devait réaliser les prestations suivantes ; la vérification de la comptabilité d'entreprise, l'élaboration des déclarations fiscales professionnelles et l'élaboration des comptes annuels ; que cette mission comportait à la charge de Monsieur X... une obligation de vérification de la procédure d'enregistrement des opérations comptables de la société, ainsi que l'obligation de conseil des dirigeants de l'entreprise et de mise en garde par l'expert comptable de son client des insuffisances constatées ; qu'il résulte clairement des investigations expertales que la procédure d'enregistrement des opérations comptables réalisées par la société SUD COURTAGE n'était pas conforme à la réglementation selon laquelle tout enregistrement comptable devait préciser l'origine, le contenu et l'imputation de chaque donnée ainsi que les références de la pièce justificative qui l'appuie ; que M. E... a constaté sur les grands livres comptables de la société qu'aucune de ces précisions n'y figurait et que de nombreuses écritures étaient comptabilisées dans le journal d'opérations diverses alors que son utilisation doit rester exceptionnelle ; qu'il a constaté des encaissements et des charges non comptabilisés régulièrement ainsi que des comptes débiteurs et créditeurs non identifiés largement utilisés ; que Monsieur X... ne justifie pas avoir correctement exécuté sa mission de vérification de la comptabilité au regard de cette procédure d'enregistrement ; qu'il apparaît également parfaitement établi que Monsieur X... n'a pas exécuté à l'égard des dirigeants Messieurs Y... et Z... sa mission de conseil ; qu'il n'a pas veillé à la régularité des opérations prises en charge en aidant l'entreprise à mettre de l'ordre dans sa comptabilité et il est renvoyé à la lecture du précédent paragraphe sur les très nombreuses anomalies relevées par M. E... lors de l'examen des comptes, relatives à l'apport des fonds de commerce enregistrés en comptabilité, aux mouvements enregistrés dans les comptes courants des associés, aux argumentations de capital et à l'évolution du poste fonds de commerce, à l'aménagement des opérations de fin d'exercice et aux comptes divers ; que Monsieur X... ne justifie nullement qu'il ait exécuté cette obligation de conseil alors que face aux graves irrégularités constatées il aurait dû noter par écrit les conseils destinés à la régularisation des opérations ; qu'il s'est abstenu de mettre en garde de façon claire les dirigeants face aux insuffisances qu'il ne pouvait que constater et il lui appartenait de se démettre en cas d'impossibilité de poursuivre sa mission ; que le Tribunal constate qu'effectivement Monsieur X... a démissionné de ses fonctions en mars 2000 mais il doit constater que cette démission est évidemment tardive compte tenu du caractère calamiteux de la gestion des dirigeants ; que Monsieur X... a certifié qu'à sa démission en mars 2000 les comptes de la société SUD COURTAGE alors qu'il n'aurait jamais dû exercer cette mission de certification des comptes compte tenu des graves irrégularités constatées ; que les fautes de Monsieur X... dénoncées par les demandeurs sont parfaitement établies ; M. X... apparaît mal fondé à se dédouaner de sa responsabilité d'expert comptable en faisant valoir les nombreuses fautes commises par les dirigeants Y... et Z... et en arguant du fait qu'il n'a pas été poursuivi devant le tribunal correctionnel ; qu'il apparaît en effet qu'en vertu des règles de sa profession, il lui appartenait non pas de cautionner les erreurs et fautes des dirigeants de la société SUD COURTAGE mais au contraire de les mettre en garde contre les pratiques et de refuser de certifier des comptes au vu d''écritures comptables dénuées de toute fiabilité ; quant au fait qu'il n'est pas été poursuivi par le Tribunal correctionnel, il est sans incidence sur la responsabilité civile de Monsieur X... qui doit être examinée par ce tribunal au regard de la mission à lui confiée par la lettre de mission et des obligations de sa charge » ;
ALORS D'UNE PART QUE la mission confiée à Monsieur X..., limitée à la présentation des comptes annuels et à l'établissement de la liasse fiscale, était exclusive de tout audit et ne comportait qu'une simple vérification de la cohérence et de la vraisemblance des comptes annuels, effectuée à partir des documents comptables et des états de rapprochement établis par le comptable de l'entreprise, de sorte que les vérifications auxquelles l'expert-comptable était tenu pour l'établissement de ces documents, ne portaient que sur leur conformité formelle et ne pouvaient s'effectuer que par sondages à partir des seules informations qui lui étaient fournies par sa cliente ; qu'en reprochant à Monsieur X... d'avoir manqué à son « devoir d'investigation » face aux insuffisances constatées bien que l'expert-comptable, à la différence du commissaire aux comptes, ne dispose pas d'un tel pouvoir, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil ;
ALORS D'AUTRE PART QUE dans ses conclusions signifiées le 23 juin 2011 (p 41 § et s.), Monsieur X..., reprochant à l'expert judiciaire M. E..., ainsi qu'aux premiers juges d'avoir ignoré la spécificité de la méthode comptable de constatation « des produits » d'une société de courtage, avait fait valoir que « les clients d'un courtier d'assurances ne sont pas débiteurs des primes envers le courtier mais envers chacune des compagnies qui les assurent ; que (par conséquent), les primes versées par les clients à l'intention des compagnies d'assurances sont comptabilisées par le courtier au crédit des comptes ouverts pour chaque compagnie et que le reversement aux compagnies d'une partie des sommes quittancées aux clients conduit à débiter les comptes des compagnies, de sorte que c'est le solde entre les entrées et les sorties de ces comptes qui constitue « le produit » dont la sommation donne le chiffre d'affaires ; que pour éviter les lourdeurs d'écritures comptables, le constat d'un produit ne s'opère pas lors de l'émission de chaque quittance mais par période ; que sa mission étant une mission de présentation des comptes annuels, cette « imputation » était effectuée en fin d'exercice, comme le montrent les compte 706 du Grand Livre ; qu'il n'y a donc là aucune anomalie, mais la seule application des principes comptables justifiant la présence de « comptes clients » créditeurs et des comptes « classe 46 » ouverts pour chacune des compagnies d'assurances partenaire du courtier SUD COURTAGE » ; que pour dire la responsabilité de Monsieur X... engagée, l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que « la procédure d'enregistrement des opérations comptables de la société SUD COURTAGE n'était pas conforme à la réglementation applicable qui prévoit que tout enregistrement comptable doit préciser l'origine, le contenu et l'imputation de chaque donnée, ainsi que les références de la pièce justificative qui s'appuie » et qu'« il existe des encaissements et des charges non comptabilisées régulièrement ainsi que des comptes débiteurs et créditeurs, non identifiés, largement utilisés » ; qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions précitées, desquelles il ressortait que la méthode de constatation annuelle des produits et l'existence de « comptes clients » créditeurs et des comptes « classe 46 » ouverts pour chacune des compagnies d'assurances partenaires de la société SUD COURTAGE n'étaient que la traduction comptable de son activité spécifique de courtier en assurance, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;
ALORS EN OUTRE QUE dans ses conclusions (p. 44 § 4 et 5), Monsieur X... faisait valoir que « l'une des plus grossières erreurs que l'on relève dans le rapport E... consiste à avoir assimilé les acquisitions de fonds de commerce, décidées par la seule gérance puisqu'il s'agit d'une prérogative de celle-ci avec les augmentations de capital qui ont été actées au greffe les 30 septembre 1997, 12 février 1999 et 18 mai 1999 ; contrairement à ce qu'expose l'expert, ces trois augmentations de capital ont été opérées par des apports en numéraire et par la capitalisation de créances en comptes courants ; elles ne résultent donc pas d'apports de fonds de commerce, de sorte que les conséquences qu'en tire l'expert sont fausses » ; que pour dire, la responsabilité de Monsieur X... engagée, l'arrêt se borne à reprocher à celui-ci de ne pas avoir veillé à la régularité des opérations prises en charge et lui reproche de ne pas avoir attiré l'attention de son client sur les insuffisances et irrégularités constatées ; qu'en statuant de la sorte sans répondre aux conclusions susvisées, desquelles il ressortait que les augmentations de capital social et leur comptabilisation n'étaient entachées d'aucune irrégularité, la Cour d'appel a, de nouveau, privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;
ALORS ENFIN QUE, les juges du fond ne peuvent accueillir les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis pour combattre ces prétentions ; qu'il résulte des productions que pour faire échec aux demandes de dommages-intérêts formées à son encontre au titre des prétendus manquements commis dans sa mission de présentation des comptes annuels de la société SUD COURTAGE, Monsieur X... a invoqué le jugement rendu le 11 mars 2004 par le Tribunal correctionnel de Toulouse ayant déclaré Monsieur Y... coupable du délit d'abus de biens sociaux pour une somme de 38. 264, 70 € et qui mentionnait que « l'expert-comptable de la société ayant fait apparaître que le compte courant de Monsieur Y... était débiteur de plus de 880. 000 francs en janvier 2000, l'intéressé a été démis de ces fonctions » ; qu'en reprochant, par motifs propres et adoptés, à Monsieur X... d'avoir manqué à son devoir de conseil, de ne pas justifier avoir attiré l'attention de son client sur les déficiences constatées, non plus que de réserves explicites qu'il aurait formulées, la Cour d'appel, qui n'a pas examiné cette décision judiciaire, démontrant le contraire, a violé l'article 455 du Code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION :

F...

, es-qualité, formées contre Monsieur X..., D'AVOIR dit que Monsieur X... a engagé sa responsabilité à l'égard de Maître

F...

, es-qualités de liquidateur judiciaire de la société SUD COURTAGE ASSURANCES et de l'AVOIR condamné à lui payer la somme de 150. 000 € à titre de dommages-intérêts ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « Maître

F...

, es qualité de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de la société SUD COURTAGE, agit à l'effet d'obtenir réparation du préjudice subi par cette société en raison du manquement de Bernard X... à ses obligations ; que, conformément à l'article L. 641-9 du Code de commerce, Maître

F...

, es qualité, dispose de la qualité et d'un intérêt à agir à l'encontre de l'expert comptable ». (arrêt p. 6 § 9 et § 10) ;
ET QUE « s'agissant du préjudice subi par Maître

F...

es qualités, Bernard X... a, par son comportement fautif et laxiste, contribué à la survenance de la procédure collective ouverte à l'égard de la société SUD COURTAGE en laissant cette dernière, pendant plus de deux ans, fonctionner et être gérée avec une comptabilité incomplète et irrégulière, ce qui a entraîné des charges et dépenses indues ainsi que des privations de recettes ; que le premier juge, tenant compte de tous ces éléments et notamment des fautes de l'expert comptable en relation de causalité directe avec le dommage allégué, a, justement, apprécié le quantum du préjudice éprouvé par Me

F...

, ès qualité » (arrêt p. 8 § 9) ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « l'expert E..., auquel la question du préjudice subi par la société Sud Courtage avait été posée par le juge des référés, n'a pu chiffrer ce préjudice en lien avec les irrégularités comptables de la société ; qu'il a rappelé que ce préjudice était très important puisqu'à l'époque, le contexte économique était plutôt favorable pour l'activité de courtage exercée par la société ; qu'il a considéré que ce préjudice était constitué par la somme des dépenses et charges supportées indûment par la personne morale distincte de ses associés et captée par ces derniers, dont le montant ne peut être déterminé en raison de la qualité déplorable des informations comptables disponibles, ainsi que par la somme des produits détournés de leur objet ; que Maître

F...

es qualités, sollicite paiement de la somme de 500. 000 €, partie du passif de la liquidation judiciaire qui s'élève à , somme qu'elle estime en lien avec les fautes de Monsieur X... et a produit l'état détaillé du passif de la société qui s'élève effectivement à la somme de 1. 810. 280 € ; qu'il résulte du rapport d'expertise de M. E... précédemment résumé que les négligences répétées de Monsieur X... ont contribué à la mise en liquidation judiciaire de la société Sud Courtage en ce que l'expert comptable a laissé la société fonctionner avec une comptabilité irrégulière pendant plusieurs années ; que la société a dû exposer des dépenses et des charges indues et s'est trouvée privée de recettes ; que pour autant la responsabilité de l'expert-comptable doit être fixée en proportion de ses fautes dans la survenance du dommage étant entendu que sa mission s'est arrêtée en mars 2000 alors que la cessation des paiements a été fixée par le Tribunal de commerce au 15 juillet 2001 ; que le Tribunal de commerce a énoncé dans son jugement du 9 août 2002 les motifs du placement de la société en liquidation judiciaire, à savoir l'absence de toute police d'assurance responsabilité professionnelle, l'existence de dettes, l'importance considérable du passif par rapport au chiffre d'affaires indiqué, l'absence d'une véritable direction de l'entreprise avec des changements répétés dans la gérance et enfin par l'absence de tout document comptable ; qu'il convient dans ces conditions de fixer à 150. 000 € le montant du préjudice de la société Sud Courtage en lien avec les fautes contractuelles de Monsieur X... » (jugement p. 27 § 10 et s ; p. 28 § 5) ;
ALORS D'UNE PART QUE la cassation à intervenir de l'arrêt ayant dit que Monsieur X... a engagé sa responsabilité à l'égard des associés de la société SUD COURTAGE ASSURANCES et de son liquidateur judiciaire emportera l'annulation par voie de conséquence du chef de l'arrêt ayant condamné Monsieur X... à payer des dommages-intérêts à Maître

F...

, ès-qualités, en application de l'article 625 du Code de procédure civile ;
ALORS D'AUTRE PART QUE si le liquidateur judiciaire est recevable à engager une action contractuelle contre un expert-comptable à qui il reproche d'avoir commis des fautes antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective, c'est à la condition de justifier de l'existence d'un préjudice subi par son administré, distinct de celui subi par les créanciers de la procédure collective ; que pour déclarer recevable l'action introduite par Maître

F...

, fondée à titre principal sur l'article 1147 du Code civil et condamner Monsieur X... à lui payer, es-qualités, la somme de 150. 000 €, l'arrêt constate par motifs adoptés que « l'expert judiciaire n'a pu chiffrer le préjudice en lien avec les irrégularités comptables de la société » (jugement p. 27 § 10) et que « Maître

F...

es qualités, sollicite paiement de la somme de 500. 000 €, partie du passif de la liquidation judiciaire qui s'élève à 1. 810. 280 €, somme qu'elle estime en lien avec les fautes de Monsieur X... et produit l'état détaillé du passif de la société qui s'élève effectivement à 1. 810. 280 € » (jugement p 28 § 1) avant d'énoncer que « les fautes de l'expert-comptable ont contribué à la survenance de la procédure collective de la société SUD COURTAGE ASSURANCES en laissant cette dernière fonctionner et être gérée avec une comptabilité irrégulière, ce qui a entraîné des charges et dépenses indues ainsi que des privations de recettes » (arrêt p. 8 § 10) ; qu'en se déterminant par ces motifs attestant d'une réparation du dommage subi par la société SUD COURTAGE ASSURANCES tenant à des charges non dues et à une privation de recettes sur le fondement d'éléments relevant exclusivement de la détermination d'un préjudice collectif, subi indistinctement par les créanciers de la procédure collective, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;
ALORS ENFIN QUE seule la faute en relation causale avec le préjudice allégué peut engager la responsabilité personnelle de son auteur ; que tout en énonçant que les fautes reprochées à Monsieur X... avait contribué à l'ouverture le 22 mars 2002 de la procédure collective de la société SUD COURTAGE ASSURANCES, l'arrêt relève, par motifs adoptés d'une part, que « la mission de l'expert s'est arrêtée en mars 2000 alors que la cessation des paiements a été fixée au 15 juillet 2001 » et, d'autre part, que « dans son jugement du 9 août 2002 le Tribunal de commerce a énoncé les motifs du placement de la société en liquidation judiciaire, tenant à l'absence de toute d'assurance responsabilité professionnelle, à l'existence de dettes, à l'importance considérable du passif par rapport au chiffre d'affaires indiqué, à l'absence d'une véritable direction de l'entreprise avec des changements répétés dans la gérance et enfin à l'absence de tout document comptable » (jugement p. 28 § 3) ; qu'en se déterminant par ces motifs d'où il résultait que les faits reprochés à Monsieur X... dans l'exercice de sa mission ne pouvaient avoir exercé un quelconque influence sur l'ouverture de la procédure collective de sa cliente, la Cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1147 du Code civil. Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Generali IARD, demanderesse au pourvoi incident

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

F...

, ès-qualités de liquidateur de la société Sud Courtage, d'AVOIR condamné M. X... à payer à M. A... la somme de 75. 971, 70 euros, à M. B... la somme de 101. 379, 86 euros et à Me

F...

, ès-qualités, la somme de 150. 000 euros, et d'AVOIR condamné la société Generali Iard à supporter in solidum avec M. X... les condamnations prononcées au bénéfice de MM. A... et B... et de Me

F...

ès qualités de liquidateur de la société Sud Courtage dans la limite du plafond contractuel de 304. 898 euros ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE quant à la faute, la lettre de mission, définissant le cadre et l'étendue de la mission confiée à Bernard X... prévoyait que celui-ci devait procéder à la vérification de la comptabilité de l'entreprise et à l'élaboration des déclarations fiscales professionnelles et des comptes annuels ; que la fonction du professionnel comptable est d'apporter un niveau adapté de sécurité aux informations et données chiffrées retraçant l'activité de l'entité économique et servant de base à sa gestion et que l'expert comptable intervient pour élaborer, analyser et contrôler les systèmes d'information économiques et financiers des entreprises et leur permettre de fournir à l'ensemble de leurs partenaires des informations fiables ; que, dans ce cadre, l'expert comptable est tenu d'un devoir d'investigation et d'alerte, et d'un devoir de conseil ; qu'en l'espèce, il s'évince de l'examen des pièces du dossier que la procédure d'enregistrement des opérations comptables de la société Sud Courtage n'était pas conforme à la réglementation applicable qui prévoit que tout enregistrement comptable doit préciser l'origine, le contenu et l'imputation de chaque donnée ainsi que les références de la pièces justificative qui l'appuie ; que les carences de Bernard X... dans l'exécution de sa mission de vérification de la comptabilité conformément à cette procédure d'enregistrement sont établies ; qu'également Bernard X... a manqué à son devoir de conseil à l'égard des dirigeants de l'entreprise et n'a pas veillé à la régularité des opérations prises en charge ainsi qu'à son devoir d'investigation et d'alerte face aux insuffisances constatées ; qu'il lui appartenait de formaliser, à cet égard, toutes réserves et mises en garde utiles et, au besoin, de refuser de poursuivre la mission qui lui avait été confiée ; que Bernard X... ne justifie pas avoir attiré l'attention de son client sur les déficiences, insuffisances et irrégularités constatées non plus que de ses réserves explicites et n'a démissionné que de manière tardive alors que la gestion des dirigeants de l'entreprise était désastreuse ; que l'expert comptable ne saurait, pour se soustraire à sa responsabilité, se retrancher derrière l'inertie ou les fautes des dirigeants de l'entreprise, non plus que derrière la prétendue complexité de cette entreprise ; qu'il est, ainsi, justifié de faits fautifs imputables à Bernard X... (arrêt p. 6 et 7) ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES M. E... a passé en revue la procédure adoptée d'enregistrement des opérations comptables en rappelant qu'aux termes du décret du 29 novembre 1983 les mouvements affectant le patrimoine de l'entreprise devaient être enregistrés opération par opération et jour par jour sur le livre journal ; que tout enregistrement comptable devait préciser l'origine le contenu et l'imputation de chaque donnée ainsi que les références de la pièce justificative qui l'appuie ; qu'il écrit que la procédure retenue par la société Sud Courtage est très éloignée des principes du décret de 1983 puisque les opérations comptables consignées sur les grands livres transmis par la société Sud Courtage ne précisent ni la nature de l'opération ni les références à la pièces justificative ; que de plus, de très nombreuses écritures, sont comptabilisées dans le journal d'opérations diverses dont l'utilisation devrait rester exceptionnelle ; qu'il explique que, de manière non conforme, des encaissements des primes d'assurances représentant le chiffre d'affaires de la société sont comptabilisés non pas en comptes de produits, mais de façon irrégulière au crédit du compte client, et ce qui a pour conséquence un solde constamment et anormalement créditeur toute l'année ; qu'il ajoute que les charges sont correctement comptabilisées à partir du journal d'achat alors que les paiements sont curieusement effectués par le compte courant d'un des gérants M. Z..., comptabilisés au débit des fournisseurs et portés au crédit de l'associé par opérations diverses alors qu'il aurait fallu, compte tenu des principes comptables, verser en banque le montant que M. Z... envisage de consacrer au financement de l'entreprise et procéder au règlement des dépenses à l'aide d'un chéquier de la société ; qu'il constate des comptes débiteurs et créditeurs non identifiés, largement utilisés, alors que l'utilisation de ces comptes doit rester exceptionnelle, que ces comptes comportent de nombreuses écritures sans libellé explicatif et sans justification ; que M. E... écrit que l'ensemble de la comptabilité examinée contient des incertitudes et des anomalies flagrantes contribuant à une confusion peu propice à la clarté des comptes, ce qui ne permettait pas de suivre la gestion en cours d'exercice ; qu'il ajoute que même si dans les premières années d'activité la comptabilité était tenue en interne par l'entreprise, l'expert-comptable avait un devoir de conseil qui devait conduire à aider l'entreprise à disposer d'une organisation comptable correcte traduisant les flux financiers résultant effectivement de l'activité de l'entreprise ; que dans la mesure où il avait accepté la mission de surveillance comptable, il avait le devoir de veiller à la régularité des opérations prises en charge et d'aider l'entreprise à mettre de l'ordre dans la comptabilité en ne laissant pas perdurer sous son autorité de tels errements, conformément à la déontologie et l'éthique de sa profession ; que M. E... a relevé des anomalies lors de l'examen des comptes :- relatives à l'apport des fonds de commerce enregistrés en comptabilité l'expert indique qu'il ne peut déterminer si les fonds de commerce enregistrés en comptabilité ont effectivement été acquis moyennant finance ou s'ils ont été valorisés de manière interne dans la mesure où la contrepartie à l'actif a été constatée en compte courant au bénéfice des associés et que les comptes courants des associés ont été crédités par une simple écriture passée dans le journal d'opérations diverses ;- relatives aux mouvements enregistrés dans les comptes courants des associés ou apparentés, certaines opérations comptabilisées au profit des comptes d'associés sont particulièrement suspectes et génératrices de profits non taxables pour ces derniers ; les conséquences de ces pratiques irrégulières permettent : de voir créditer ces comptes par le débit du compte débiteur divers pour un montant de 156. 896 francs, de comptabiliser en créances douteuses des sommes qui n'ont aucune relation de causalité avec un quelconque risque client, d'affecter et d'allouer des indemnités kilométriques forfaitaires aux dirigeants alors que sur le plan fiscal elles sont interdites et qu'elles doivent être justifiées par les dépenses réelles et causées ; de gommer les effets des soldes des comptes courants débiteurs, résultat des retraits indus sur la trésorerie de la société, tout au long de l'année, (pratique interdite dans les sociétés et passibles de sanctions pénales) de frais dont la justification est éminemment douteuse et par compensation avec des produits ; que la technique mise en oeuvre est aventureuse mais les résultats sont extrêmement profitables pour les associés et à la mesure des risques encourus ; pas d'impôt sur le revenu, pas de taxe sur les salaires, pas de charges sociales, pas de base taxable à la taxe professionnelle sur les sommes éludées ;- relatives aux augmentations de capital du 17 septembre 1997 et à l'évolution du poste fonds de commerce, la valorisation des fonds de commerce a permis de décider d'une augmentation de capital le 17 septembre 1997 par compensation avec les comptes courants des deux associés MM. Z... et Y... ; que M. E... a comparé les soldes de clôture de l'exercice 96/ 97 et ceux d'ouverture 97/ 98 et a constaté que certaines opérations n'étaient pas retracées dans la comptabilité de la société puisque le capital passait sans transition de 50. 000 francs à 300. 000 francs. Cet écart représentait l'augmentation de capital par incorporation d'une partie des comptes courants non retranscrits dans les comptes et d'un passage d'un montant de fonds de commerce de 676. 711 francs à 1. 542. 711 francs sans que les opérations intercalaires ne soient consignées ;- relatives à l'augmentation de capital du 30 décembre 1998 une augmentation de capital de 75. 000 francs avec une prime d'émission de 425. 000 francs réservée à un actionnaire entrait M. A... n'a pas été retranscrite correctement et a été comptabilisée dans sa totalité en compte capital ;- relatives à l'augmentation de capital du 23 avril 1999, une seconde augmentation de capital de 75. 000 francs avec une prime d'émission de 375. 000 francs a été décidée ; alors que les capitaux propres avant résultat devaient s'élever à 1. 324. 500 francs, ils figurent en comptabilité pour la somme de 1. 200. 000 francs ; le solde de la prime d'émission d'un montant de 124. 500 francs, a disparu selon l'expert vraisemblablement dans les comptes courants de M. Y... et Z... noyé dans les opérations d'aménagement des comptes de fin d'exercice ;- relatives à l'aménagement des opérations de fin d'exercice, après observation minutieuse de l'ensemble des opérations soumises à son examen M. E... écrit que non seulement la comptabilité a fait l'objet d'aménagements de convenance par les dirigeants mais que l'expert-comptable dont c'est le rôle de l'utilité aurait dû détecter dans le cadre de la mission de révision des comptes adaptée de la difficulté rencontrée ; la comptabilité ne retranscrit pas fidèlement les flux et opérations comptables, mais surtout elle altère et travestit la réalité économique et financière de l'entreprise ; il considère qu'à partir des soldes des comptes de bilan, les comptes ont été ajustés ; comptes clients créditeurs tout au long de l'année, comptes de compagnies dont le solde n'est pas vérifié par confirmation de soldes ; la totalité des soldes de bilan est ainsi corrigée, par écriture d'opérations diverses et permet de déterminer le chiffre d'affaires de l'exercice, obtenu non par totalisation des commissions sur les primes encaissées mais par un calcul à géométrie variable et par différence des ajustements opérés au niveau des autres comptes de bilan ;- relatives aux comptes courants de M. Y..., alors que ce compte courant fin mars 1999, constamment débiteur tout au long de l'année s'élève à 698. 847 francs, à l'ouverture de l'exercice suivant, le compte est à zéro et les prélèvements sur la trésorerie reprennent ;- relatives aux frais indus prélevés sur l'entreprise, l'expert a pointé des factures de frais de véhicules pris en charge par la société Sud Courtage ;- relatives aux comptes courants de M. Z..., Le solde créditeur de son compte courant au 31 mars 1997 est de 646. 192 francs et il est repris au 1er avril 1998 pour 85. 423 francs sans qu'il soit possible de déterminer l'origine et la nature de la différence ; pour les années suivantes même scénario ; des opérations créditées en fin d'exercice sont annulées en début d'exercice suivant ;- relatives aux comptes divers, Le solde créditeur de 4. 243. 168 francs a été soldé avec l'explication suivante : CA obtenu par compensation ; Qu'au vu de ces constats, l'expert E... a conclu à l'affirmation selon laquelle la comptabilité de la société Sud Courtage ne respecte ni les critères communément admis en matière comptable et ne reflète ni sincèrement ni complètement les opérations et les flux financiers initiés par l'entreprise ; qu'il ajoute que c'est un constat déplorable, résultat d'une gestion calamiteuse, initié avec la complicité plus ou moins consciente de l'expert comptable de l'entreprise qui fait preuve pour le moins angélisme qui ne semble pas maîtriser en totalité la pratique de son art, laquelle pratique astreint à certaines règles auxquelles il ne peut déroger et qu'il n'a pas observées, qui a non seulement accepté d'arrêter des comptes sous sa signature et sa responsabilité trois années durant sans prendre les précautions habituelles édictées par les règles de sa profession et qui, de plus, par son acceptation, a laissé perdurer cette situation (cf. jugement, p. 21 à 23) ; qu'il appartenait à M. X..., d'exécuter conformément aux règles de sa profession, la mission confiée par la société Sud Courtage suivant lettre de mission du 1er décembre 1997 ; que cette lettre de mission précisait que M. X... devait réaliser les prestations suivantes ; la vérification de la comptabilité d'entreprise, l'élaboration des déclarations fiscales professionnelles et l'élaboration des comptes annuels ; que cette mission comportait à la charge de M. X... une obligation de vérification de la procédure d'enregistrement des opérations comptables de la société, ainsi que l'obligation de conseil des dirigeants de l'entreprise et de mise en garde par l'expert comptable de son client des insuffisances constatées ; qu'il résulte clairement des investigations expertales que la procédure d'enregistrement des opérations comptables réalisées par la société Sud Courtage n'était pas conforme à la réglementation selon laquelle tout enregistrement comptable devait préciser l'origine, le contenu et l'imputation de chaque donnée ainsi que les références de la pièce justificative qui l'appuie ; que M. E... a constaté sur les grands livres comptables de la société qu'aucune de ces précisions n'y figurait et que de nombreuses écritures étaient comptabilisées dans le journal d'opérations diverses alors que son utilisation doit rester exceptionnelle ; qu'il a constaté des encaissements et des charges non comptabilisés régulièrement ainsi que des comptes débiteurs et créditeurs non identifiés largement utilisés ; que M. X... ne justifie pas avoir correctement exécuté sa mission de vérification de la comptabilité au regard de cette procédure d'enregistrement ; qu'il apparaît également parfaitement établi que M. X... n'a pas exécuté à l'égard des dirigeants Messieurs Y... et Z... sa mission de conseil ; qu'il n'a pas veillé à la régularité des opérations prises en charge en aidant l'entreprise à mettre de l'ordre dans sa comptabilité et il est renvoyé à la lecture du précédent paragraphe sur les très nombreuses anomalies relevées par M. E... lors de l'examen des comptes, relatives à l'apport des fonds de commerce enregistrés en comptabilité, aux mouvements enregistrés dans les comptes courants des associés, aux argumentations de capital et à l'évolution du poste fonds de commerce, à l'aménagement des opérations de fin d'exercice et aux comptes divers ; que M. X... ne justifie nullement qu'il ait exécuté cette obligation de conseil alors que face aux graves irrégularités constatées il aurait dû noter par écrit les conseils destinés à la régularisation des opérations ; qu'il s'est abstenu de mettre en garde de façon claire les dirigeants face aux insuffisances qu'il ne pouvait que constater et il lui appartenait de se démettre en cas d'impossibilité de poursuivre sa mission ; que le Tribunal constate qu'effectivement M. X... a démissionné de ses fonctions en mars 2000 mais il doit constater que cette démission est évidemment tardive compte tenu du caractère calamiteux de la gestion des dirigeants ; que M. X... a certifié qu'à sa démission en mars 2000 les comptes de la société Sud Courtage alors qu'il n'aurait jamais dû exercer cette mission de certification des comptes compte tenu des graves irrégularités constatées ; que les fautes de M. X... dénoncées par les demandeurs sont parfaitement établies ; M. X... apparaît mal fondé à se dédouaner de sa responsabilité d'expert comptable en faisant valoir les nombreuses fautes commises par les dirigeants Y... et Z... et en arguant du fait qu'il n'a pas été poursuivi devant le tribunal correctionnel ; qu'il apparaît en effet qu'en vertu des règles de sa profession, il lui appartenait non pas de cautionner les erreurs et fautes des dirigeants de la société Sud Courtage mais au contraire de les mettre en garde contre les pratiques et de refuser de certifier des comptes au vu d'écritures comptables dénuées de toute fiabilité ; quant au fait qu'il n'est pas été poursuivi par le Tribunal correctionnel, il est sans incidence sur la responsabilité civile de M. X... qui doit être examinée par ce tribunal au regard de la mission à lui confiée par la lettre de mission et des obligations de sa charge (jugement, p. 23 et 24) ;

1) ALORS QUE la mission confiée à M. X..., limitée à la présentation des comptes annuels et à l'établissement de la liasse fiscale, était exclusive de tout audit et ne comportait qu'une simple vérification de la cohérence et de la vraisemblance des comptes annuels, effectuée à partir des documents comptables et des états de rapprochement établis par le comptable de l'entreprise, de sorte que les vérifications auxquelles l'expert-comptable était tenu pour l'établissement de ces documents, ne portaient que sur leur conformité formelle et ne pouvaient s'effectuer que par sondages à partir des seules informations qui lui étaient fournies par sa cliente ; qu'en reprochant à M. X... d'avoir manqué à son « devoir d'investigation » face aux insuffisances constatées bien que l'expertcomptable, à la différence du commissaire aux comptes, ne dispose pas d'un tel pouvoir, la cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil ;
2) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis pour combattre ces prétentions ; qu'il résulte des productions que pour faire échec aux demandes de dommages-intérêts formées à son encontre au titre des prétendus manquements commis dans sa mission de présentation des comptes annuels de la société Sud Courtage, la société Generali invoquait le jugement rendu le 11 mars 2004 par le Tribunal correctionnel de Toulouse (cf. concl., p. 16 § 6) ayant déclaré M. Y... coupable du délit d'abus de biens sociaux pour une somme de 38. 264, 70 € et qui mentionnait que « l'expertcomptable de la société ayant fait apparaître que le compte courant de M. Y... était débiteur de plus de 880. 000 francs en janvier 2000, l'intéressé a été démis de ces fonctions » ; qu'en reprochant à M. X... d'avoir manqué à son devoir de conseil, de ne pas justifier avoir attiré l'attention de son client sur les déficiences constatées, non plus que de réserves explicites qu'il aurait formulées, la Cour d'appel, qui n'a pas examiné cette décision judiciaire, démontrant le contraire, a violé l'article 455 du Code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :

F...

, ès-qualités de liquidateur de la société Sud Courtage, d'AVOIR condamné M. X... à payer à Me

F...

, ès-qualités, la somme de 150. 000 euros, et d'AVOIR condamné la société Generali Iard à supporter in solidum avec M. X... les condamnations prononcées au bénéfice de Me

F...

ès qualités de liquidateur de la société Sud Courtage dans la limite du plafond contractuel de 304. 898 euros ;
AUX MOTIFS QUE Me

F...

, es qualités de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Sud Courtage, agit à l'effet d'obtenir réparation du préjudice subi par cette société en raison du manquement de Bernard X... à ses obligations ; que, conformément à l'article L. 641-9 du Code de commerce, Maître

F...

, es qualité, dispose de la qualité et d'un intérêt à agir à l'encontre de l'expert-comptable ». (arrêt p. 6 § 9 et § 10) ; que s'agissant du préjudice subi par Maître

F...

es qualités, Bernard X... a, par son comportement fautif et laxiste, contribué à la survenance de la procédure collective ouverte à l'égard de la société Sud Courtage en laissant cette dernière, pendant plus de deux ans, fonctionner et être gérée avec une comptabilité incomplète et irrégulière, ce qui a entraîné des charges et dépenses indues ainsi que des privations de recettes ; que le premier juge, tenant compte de tous ces éléments et notamment des fautes de l'expert-comptable en relation de causalité directe avec le dommage allégué, a, justement, apprécié le quantum du préjudice éprouvé par Me

F...

, ès qualité (arrêt p. 8 § 9 et 10) ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'expert E..., auquel la question du préjudice subi par la société Sud Courtage avait été posée par le juge des référés, n'a pu chiffrer ce préjudice en lien avec les irrégularités comptables de la société ; qu'il a rappelé que ce préjudice était très important puisqu'à l'époque, le contexte économique était plutôt favorable pour l'activité de courtage exercée par la société ; qu'il a considéré que ce préjudice était constitué par la somme des dépenses et charges supportées indûment par la personne morale distincte de ses associés et captée par ces derniers, dont le montant ne peut être déterminé en raison de la qualité déplorable des informations comptables disponibles, ainsi que par la somme des produits détournés de leur objet ; que Maître

F...

es qualités, sollicite paiement de la somme de 500. 000 €, partie du passif de la liquidation judiciaire qui s'élève à 1. 810. 280 €, somme qu'elle estime en lien avec les fautes de M. X... et a produit l'état détaillé du passif de la société qui s'élève effectivement à la somme de 1. 810. 280 € ; qu'il résulte du rapport d'expertise de M. E... précédemment résumé que les négligences répétées de M. X... ont contribué à la mise en liquidation judiciaire de la société Sud Courtage en ce que l'expert-comptable a laissé la société fonctionner avec une comptabilité irrégulière pendant plusieurs années ; que la société a dû exposer des dépenses et des charges indues et s'est trouvée privée de recettes ; que pour autant la responsabilité de l'expert-comptable doit être fixée en proportion de ses fautes dans la survenance du dommage étant entendu que sa mission s'est arrêtée en mars 2000 alors que la cessation des paiements a été fixée par le Tribunal de commerce au 15 juillet 2001 ; que le Tribunal de commerce a énoncé dans son jugement du 9 août 2002 les motifs du placement de la société en liquidation judiciaire, à savoir l'absence de toute police d'assurance responsabilité professionnelle, l'existence de dettes, l'importance considérable du passif par rapport au chiffre d'affaires indiqué, l'absence d'une véritable direction de l'entreprise avec des changements répétés dans la gérance et enfin par l'absence de tout document comptable ; qu'il convient dans ces conditions de fixer à 150. 000 € le montant du préjudice de la société Sud Courtage en lien avec les fautes contractuelles de M. X... (jugement p. 27 § 10 et s ; p. 28 § 5) ;

1) ALORS QUE la cassation à intervenir de l'arrêt ayant dit que M. X... a engagé sa responsabilité à l'égard des associés de la société Sud Courtage Assurances et de son liquidateur judiciaire emportera l'annulation par voie de conséquence du chef de l'arrêt ayant condamné M. X... à payer des dommages-intérêts à Me

F...

, ès-qualités, en application de l'article 625 du Code de procédure civile ;
2) ALORS QUE si le liquidateur judiciaire est recevable à engager une action contractuelle contre un expert-comptable à qui il reproche d'avoir commis des fautes antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective, c'est à la condition de justifier de l'existence d'un préjudice subi par son administré, distinct de celui subi par les créanciers de la procédure collective ; que pour déclarer recevable l'action introduite par Me

F...

, fondée à titre principal sur l'article 1147 du Code civil et condamner M. X... à lui payer, es-qualités, la somme de 150. 000 €, l'arrêt a constaté par motifs adoptés que « l'expert judiciaire n'a pu chiffrer le préjudice en lien avec les irrégularités comptables de la société » (jugement p. 27 § 10) et que « Maître

F...

es qualités, sollicite paiement de la somme de 500. 000 €, partie du passif de la liquidation judiciaire qui s'élève à 1. 810. 280 €, somme qu'elle estime en lien avec les fautes de M. X... et produit l'état détaillé du passif de la société qui s'élève effectivement à 1. 810. 280 € » (jugement p 28 § 1) avant d'énoncer que « les fautes de l'expert-comptable ont contribué à la survenance de la procédure collective de la société Sud Courtage ASSURANCES en laissant cette dernière fonctionner et être gérée avec une comptabilité irrégulière, ce qui a entraîné des charges et dépenses indues ainsi que des privations de recettes » (arrêt p. 8 § 10) ; qu'en se déterminant par ces motifs, dont il résulte la réparation du dommage subi par la société Sud Courtage Assurances tenant à des charges non dues et à une privation de recettes sur le fondement d'éléments relevant exclusivement de la détermination d'un préjudice collectif, subi indistinctement par les créanciers de la procédure collective, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé l'article 1147 du Code civil ;
3) ALORS QUE seule la faute en relation causale avec le préjudice allégué peut engager la responsabilité personnelle de son auteur ; qu'en l'espèce, la société Generali faisait valoir que M. X... avait cessé sa mission en mars 2000 et que le tribunal de commerce avait fixé la date de cessation des paiements au 15 juillet 2001, ce dont il résultait que la société était in bonis à la date de cessation des fonctions de M. X... (cf. concl., p. 18 § 1) ; qu'elle faisait également valoir que l'expert E... n'avait pas examiné les exercices postérieurs à l'année 2000 et que la procédure collective avait été ouverte en pour des raisons qui n'étaient pas liées aux fautes reprochées à M. X... (cf concl., p. 19 § 1 et 2) ; qu'en considérant que M. X... avait contribué à la survenance de la procédure collective de la société Sud Courtage au motif (arrêt, p. 8 § 10), sans rechercher, comme elle y était invitée, si les difficultés de la société, à l'origine de l'ouverture de la procédure collective, n'étaient pas survenues après la cessation de la mission confiée à M. X..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
4) ALORS, en toute hypothèse, QUE tout en énonçant que les fautes reprochées à M. X... avait contribué à l'ouverture le 22 mars 2002 de la procédure collective de la société Sud Courtage Assurances, l'arrêt a relevé, par motifs adoptés d'une part, que « la mission de l'expert s'est arrêtée en mars 2000 alors que la cessation des paiements a été fixée au 15 juillet 2001 » et, d'autre part, que « dans son jugement du 9 août 2002 le Tribunal de commerce a énoncé les motifs du placement de la société en liquidation judiciaire, tenant à l'absence de toute d'assurance responsabilité professionnelle, à l'existence de dettes, à l'importance considérable du passif par rapport au chiffre d'affaires indiqué, à l'absence d'une véritable direction de l'entreprise avec des changements répétés dans la gérance et enfin à l'absence de tout document comptable » (jugement p. 28 § 3) ; qu'en se déterminant par ces motifs d'où il résultait que les faits reprochés à M. X... dans l'exercice de sa mission ne pouvaient avoir exercé un quelconque influence sur l'ouverture de la procédure collective de sa cliente, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1147 du Code civil.

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION :

F...

, ès qualités de liquidateur de la société Sud Courtage, dans la limite du plafond contractuel de 304. 898 euros ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la garantie de la compagnie Generali, les fautes commises par Bernard X..., qui résultent des carences professionnelles de l'intéressé, ne sont pas constitutives de fautes intentionnelles ou dolosives ; qu'il n'est pas justifié d'un comportement délibéré ou d'une intention frauduleuse de l'expert-comptable ; que l'exclusion de garantie invoquée par la compagnie Generali n'est donc pas applicable (cf. arrêt, p. 8 § 12 et p. 9 § 1 et 2) ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE contrairement à ce que soutient la compagnie Generali Iard, les fautes de M. X... ne peuvent être qualifiées de fautes intentionnelles puisque n'est nullement rapportée la preuve de l'intention frauduleuse de M. X... mais seulement de ses carences professionnelles répétées dans ses obligations contractuelles ; que le caractère intentionnel de ces fautes est également démontré par l'absence de toute poursuite pénale diligentée à son encontre (cf. jugement, p. 25 § 4 et 5) ; que le contrat d'assurance de responsabilité civile souscrit par M. X... à effet au 1er septembre 1994 a pour objet de garantir les conséquences des négligences ou des fautes commises par M. X... à l'occasion des opérations suivantes : ouverture, organisation, tenue, centralisation, vérification, surveillance, appréciation, redressement ou arrêt de comptabilité des comptes de toute nature ainsi qu'à l'occasion de l'établissement des comptes d'exploitation des bilans et autres annexes comptables ; qu'il a déjà été indiqué dans le paragraphe sur les fautes de M. X... que le caractère intentionnel des fautes commises par l'expert-comptable n'était pas établi ; que dans ces conditions il convient de considérer que la garantie de la compagnie Generali Iard venant aux droits de la société Le Continent est acquise à M. X... pour la couverture des fautes commises dans le cadre de sa mission générale de surveillance comptable exécutée auprès de la société Sud Courtage (cf. jugement, p. 28 § 6 à 8) ;
1) ALORS QUE l'assureur ne répond pas des pertes provenant d'une faute intentionnelle ; que les manquements répétés d'un assuré à ses obligations professionnelles, dont il a conscience qu'ils causent un dommage à son client, caractérisent une volonté de causer le dommage tel qu'il est survenu ; qu'en l'espèce, la société Generali Iard faisait valoir qu'à supposer établie des fautes de M. X... par référence au rapport d'expertise de M. E..., il en résultait nécessairement le caractère intentionnel de ces fautes (cf. concl., p. 13 et 14) ; que l'expert soulignait notamment que « l'expert-comptable ne pouvait se dispenser de faire des réserves » (p. 15), que la « comptabilité a fait l'objet d'aménagement de convenance » ou encore que la comptabilité « altère et travestit la réalité économique et financière de l'entreprise avec la complicité plus ou moins consciente de l'expert-comptable » (p. 22) ; que la société Generali en déduisait que « l'expert-comptable était nécessairement conscient de commettre une faute en laissant perdurer la situation puisqu'il ne pouvait pas, confronté à une telle situation, accepter d'arrêter les comptes » ce qui caractérisait une faute intentionnelle (cf. concl., p. 14 § 2 et 3) ; qu'en ne recherchant pas, ainsi qu'elle y était invitée, si les manquements répétés commis par M. X... caractérisaient une faute intentionnelle de sa part, exclusive de garantie, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard l'article L. 113-1 du code des assurances ;
2) ALORS, en toute hypothèse, QUE l'assureur ne répond pas des pertes provenant d'une faute dolosive ; que la faute dolosive s'analyse en un manquement conscient de l'assuré à une obligation à laquelle il était tenu, dont il résulte la suppression de l'aléa inhérent au contrat d'assurance, même en l'absence d'une intention de rechercher le dommage ; qu'en l'espèce, la société Generali Iard insistait sur le caractère dolosif des fautes reprochées par l'expert judiciaire à M. X... (cf. concl., p. 13 et 14) ; que cet expert soulignait notamment que « l'expert-comptable ne pouvait se dispenser de faire des réserves » (p. 15), que la « comptabilité a fait l'objet d'aménagement de convenance » ou encore que la comptabilité « altère et travestit la réalité économique et financière de l'entreprise avec la complicité plus ou moins consciente de l'expert-comptable » (p. 22) ; qu'en ne recherchant pas, ainsi qu'elle y était invitée, si les manquements commis par M. X... caractérisaient sa conscience de méconnaître ses obligations professionnelles et révélaient ainsi une faute dolosive, exclusive de garantie, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard l'article L. 113-1 du code des assurances.

SIXIEME MOYEN DE CASSATION :

F...

, son liquidateur judiciaire, au motif impropre que son assuré, M. X..., n'avait pas formé de demande à l'égard de MM. Y... et Z..., la cour d'appel a violé l'article 334 du code de procédure civile ;
2) ALORS QUE l'assureur de responsabilité qui appelle en garantie les coresponsables d'un dommage autres que son assuré exerce une faculté propre dans la mesure où il est désigné, par le biais de l'action directe, comme l'un des débiteurs de la dette de responsabilité ; qu'en déclarant irrecevable l'appel en garantie formé par la société Generali, assureur de responsabilité de M. X..., à l'encontre de MM. Y... et Z..., au motif qu'elle ne pouvait exercer cet appel en garantie au nom de M. X..., tandis que la société Generali faisait expressément valoir qu'elle avait formé cet appel en garantie en tant qu'assureur de M. X..., c'est-à-dire en son nom propre en tant que débiteur potentiel de la dette de réparation (cf. concl., p. 12 § 7), la cour d'appel a dénaturé ses conclusions et violé l'article 4 du code de procédure civile.