| France, Cour de cassation, Chambre criminelle, 23 mai 2013, 12-82199

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur les pourvois formés par :

- M. Michel X..., - M. Patrick Y..., - M. Alain Z..., - M. Daniel A...,

contre l'arrêt de la cour d'appel de GRENOBLE, chambre correctionnelle, en date du 6 février 2012, qui a condamné le premier, pour complicité de banqueroute, à trois mois d'emprisonnement avec sursis et 15 000 euros d'amende, le deuxième, pour banqueroute, à six mois d'emprisonnement avec sursis et 45 000 euros d'amende, le troisième, pour complicité de banqueroute, complicité de faux et usage, à un an d'emprisonnement avec sursis et 75 000 euros d'amende et le quatrième, pour banqueroute et faux, à trois mois d'emprisonnement avec sursis et 15 000 euros d'amende, et a prononcé sur les intérêts civils ;

La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 10 avril 2013 où étaient présents : M. Louvel président, M. Soulard conseiller rapporteur, M. Dulin conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Leprey ;
Sur le rapport de M. le conseiller SOULARD, les observations de la société civile professionnelle NICOLAY, de LANOUVELLE et HANNOTIN, de la société civile professionnelle PIWNICA et MOLINIÉ, de la société civile professionnelle WAQUET, FARGE et HAZAN et de la société civile professionnelle POTIER de la VARDE et BUK-LAMENT, avocats en la Cour, et les conclusions de Mme l'avocat général VALDÈS BOULOUQUE ;
Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
Vu les mémoires produits ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que la société Stéphane Kelian SA, spécialisée dans la fabrication et la commercialisation de chaussures de luxe, a été placée en redressement judiciaire le 23 septembre 2002 ; qu'aux termes du plan de cession homologué par le tribunal de commerce, la société Kemos, devenue Stéphane Kelian (ci-après Kemos/ Kelian), elle-même détenue à 100 % par la société Smaltos Holding, toutes dirigées par M. Z..., propriétaire de la quasi-totalité des parts, a repris l'ensemble des activités de la société Stéphane Kelian SA ; qu'en exécution du jugement du tribunal de commerce, la SAS Kemos Holding a fait l'acquisition des actifs de la société Stéphane Kelian SA, qui ont été répartis entre diverses sociétés filiales, parmi lesquelles les sociétés Stéphane Kelian Production (SKP), chargée de la production des chaussures, et Stéphane Kelian Commercialisation (SKC), chargée de leur commercialisation ; que la société SKP a d'abord été présidée par M. Z..., M. Y...étant directeur général et M. A...directeur général délégué, puis par ce dernier à compter du 6 novembre 2003, la fonction de directeur général étant supprimée ;
Attendu que, parmi les actifs de la société SKP, figurait la marque Stéphan Kelian, laquelle a été cédée, en 2005, pour un prix de 3 millions d'euros, à la société Riginvest, appartenant au groupe des sociétés dirigées par M. Z...; que la plus grande partie de cette somme a été immédiatement reversée par la société SKP à la société mère Kemos/ Kelian sous forme d'un remboursement partiel de son compte courant d'associé ouvert auprès de la société SKP ; qu'à la même époque, le stock détenu par la société SKP a été cédé à la société SKC, le paiement étant assuré par un autre remboursement partiel du compte courant de la société Kemos/ Kelian ; que, par ailleurs, les marges qui avaient été convenues entre la société SKP et la société SKC sur les ventes de produits finis ont été modifiées avec effet rétroactif, cette modification entraînant l'établissement de factures antidatées au profit de la société SKP, le montant de ces factures étant reversé à la société Kemos/ Kelian ;
Attendu qu'en juillet 2005, M. X..., consultant, a été chargé par M. Y...d'une mission d'assistance en vue de procéder à la déclaration de cessation de paiement de la société SKP ; que, le 22 août 2005, le tribunal de commerce a prononcé la liquidation judiciaire de la société SKP, fixant provisoirement au 12 août 2005 la date de cessation des paiements ;
En cet état :
Sur le premier moyen de cassation proposé par la société civile professionnelle Piwnica et Molinié pour M. Z..., auquel s'associent MM. X..., Y...et A..., pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, préliminaire, 184, 385, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale, ensemble violation des droits de la défense ;
" en ce que l'arrêt attaqué a rejeté les exceptions de nullité de l'ordonnance de renvoi ;
" aux motifs que l'article 385 prévoit lorsque l'ordonnance de renvoi du juge d'instruction a été rendue sans que les conditions prévues par l'article 184 du même code aient été respectées, le tribunal renvoie la procédure au ministère public pour lui permettre de saisir à nouveau la juridiction d'instruction afin que la procédure soit régularisée ; que l'article 184 du code de procédure pénale prévoit que l'ordonnance rendue par le juge d'instruction renvoyant des personnes mises en examen devant le tribunal correctionnel doit contenir outre les indications d'identité de celles-ci, la qualification légale des faits qui leur sont imputés et de façon précise les motifs pour lesquels il existe ou non contre elles des charges suffisantes ; que le texte ajoute que cette motivation est prise au regard des réquisitions du ministère public et des observations des parties qui ont été adressées au juge d'instruction, en précisant les éléments à charge et à décharge concernant chacune des personnes mises en examen ; que, toutefois, il se déduit aussi des dispositions des articles 388 et 470 du même code que l'ordonnance de renvoi ne lie nullement la juridiction de jugement quant à la réalité et à la qualification légale des faits, ni à leur imputabilité à tel ou tel prévenu, cette juridiction de jugement pouvant former sa conviction au cours du débat oral et aussi bien substituer à la qualification retenue par le juge d'instruction une qualification différente, ayant le droit et même le devoir de restituer aux faits dont elle est saisie leur véritable qualification ; qu'ainsi tout élément à décharge insuffisant aux yeux du juge d'instruction pour faire bénéficier le mis en examen d'un non-lieu se trouve indissociable de l'examen au fond et il appartient au juge du fond de l'examiner, qu'il ait été évoqué ou non dans l'ordonnance de renvoi ; que, par voie de conséquence, dès lors qu'une ordonnance de renvoi contient des éléments à charge suffisants pour motiver un renvoi, il n'y a pas lieu de renvoyer la procédure au ministère public pour saisir à nouveau le juge d'instruction aux fins de régularisation suivant les prescriptions de l'article 385 du même code ; qu'en l'espèce, le juge d'instruction a envoyé un avis de fin d'information à toutes les parties le 28 mai 2009 et a reçu les réquisitions du ministère public le 8 juin 2009, celles-ci étant notifiées le lendemain 9 juin aux parties ; que M. Z...a fait parvenir au juge d'instruction le 28 août 2009 ses observations discutant l'argumentation soutenue par le ministère public ; que le juge d'instruction a rendu une ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel le 25 janvier 2010 reprenant quasi intégralement les termes du réquisitoire définitif, sauf ici et là quelques modifications et faisant au moins une fois référence aux observations présentées pour la défense de M. Z...; que cette ordonnance comporte au moins quatre pages (26 à 30) relatives à la discussion des faits reprochés à celui-ci et comporte, certes avec parcimonie, quelques éléments de ses déclarations à sa décharge ; que le dispositif de l'ordonnance reprend en synthèse la qualification des faits précédemment discutés et il appartiendra dans le cadre de la discussion au fond d'apprécier la pertinence des preuves rapportées contre le prévenu ; qu'il apparaît aussi que M. Z...a bien été mis en examen du chef de faux en écriture et qu'il s'en est expliqué au cours de son interrogatoire de première comparution ; qu'il s'ensuit que, si M. Z...reste recevable à critiquer l'ordonnance de renvoi, puisque son appel contre celle-ci était légalement limité à la seule question de la recevabilité des constitutions de parties civiles et que l'arrêt rendu ne laisse pas apparaître que la cour qui en avait le pouvoir ait examiné une autre question, l'ordonnance critiquée n'encourt cependant pas les griefs qui lui sont faits puisqu'elle précise les éléments à charge, sans omettre de viser les observations qui ont été faites par le conseil du prévenu, en y répondant par la reprise de l'argumentation du ministère public et en relatant tel ou tel élément à décharge, la discussion instaurée dans les observations du mis en examen relevant de l'examen du fond, selon ce qui sera examiné plus loin ;
" 1) alors que l'article 184 du code de procédure pénale impose au juge d'instruction de prendre en compte dans son ordonnance les observations des parties qui lui ont été adressées en application de l'article 175 et de préciser les éléments à charge et les éléments à décharge concernant chacune des personnes mises en examen ; que la cour d'appel, qui constatait que le juge d'instruction avait refusé, nonobstant les observations adressées le 28 août 2009 par M. Z..., de préciser les éléments à décharge, se contentant de reproduire " quasi intégralement les termes du réquisitoire définitif ", ne pouvait, sans se contredire, considérer l'ordonnance de renvoi régulière et refuser d'appliquer l'article 385 du code de procédure pénale qui lui faisait obligation de renvoyer la procédure au ministère public pour saisir à nouveau le juge d'instruction ; que dès lors la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
" 2) alors que l'équilibre des droits des parties, principe essentiel de la procédure pénale, n'est pas respecté lorsque l'ordonnance de renvoi se borne à reproduire les termes du réquisitoire définitif sans préciser les éléments à décharge invoqués par le mis en examen dans ses observations régulièrement adressées au juge d'instruction ; que la cour d'appel qui a constaté l'absence de prise en compte des éléments à décharge, a méconnu ce principe résultant des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme et préliminaire du code de procédure pénale " ;
Attendu que, pour écarter les conclusions par lesquelles M. Z...faisait valoir que l'ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel n'était pas conforme aux exigences de l'article 184 du code de procédure pénale en ce qu'elle omettait de répondre aux observations qu'il avait adressées au juge d'instruction après avoir eu communication des réquisitions du ministère public, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ;
Attendu qu'en cet état, la cour d'appel a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen, qui, au demeurant, n'indique pas les éléments à décharge que l'ordonnance de renvoi aurait omis de mentionner, doit être écarté ;
Sur le premier moyen de cassation proposé par la société civile professionnelle Nicolay, de Lanouvelle et Hannotin pour M. Y..., auquel s'associent MM. X...et A..., pris de la violation des articles L. 654-1, L. 654-2 2°, L. 654-3 du code de commerce, L. 621-1 ancien du code de commerce, de l'article préliminaire du code de procédure pénale, de l'article 6-3 de la Convention européenne des droits de l'homme, ensemble les articles 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. Y...coupable de complicité du délit de banqueroute par détournement d'actifs de la société Stéphane Kelian Production, à savoir la cession de la marque Stéphane Kelian, la cession de stocks et les opérations sur le compte client, par modification des calculs de marge, et, en répression, l'a condamné à la peine de six mois d'emprisonnement avec sursis et 45 000 euros d'amende ;
" aux motifs qu'il y a bien eu une procédure collective de la société SKP, le tribunal de commerce ayant fixé la date de cessation des paiements au 12 août 2005 ; que, cependant, il apparaît des éléments rappelés ci-dessus et ce dont toutes les parties conviennent, que dès la décision de M. Z...de ne plus soutenir financièrement cette société, celle-ci s'est trouvée hors d'état de faire face à ses engagements, M. X...faisant valoir à M. Z...qu'il devait au moins assurer le financement de la paye du mois de juillet qui, sans ce dernier concours, n'aurait pas pu être assurée ; qu'alors même que cette cessation des paiements était nécessairement connue des dirigeants, divers éléments d'actif vont servir à compenser les dettes auprès de l'actionnaire unique, de sorte qu'au 12 août 2005, jour de la déclaration faite au greffe du tribunal de commerce, l'actif disponible était quasi nul (170 000 euros), alors que le passif, exigible et exigé pour partie, était considérable (8 117 000 euros), le délai de trois à quatre semaines entre la décision de cesser le soutien et le dépôt effectif du bilan étant mis à profit pour détourner les actifs, au profit de la société mère, montrant ainsi que l'actionnaire principal, non seulement n'entendait plus injecter de fonds permettant comme précédemment à la société de faire face à ses engagements au fur et à mesure de ses besoins, mais encore entendait exiger immédiatement ses créances, même par des procédés frauduleux, en réduisant par tous moyens le compte courant de la société mère, quand bien même il a accepté de faire une exception partielle en permettant le règlement de la paye du personnel pour le mois de juillet 2005, démontrant bien ainsi qu'il y avait un passif exigible et exigé, auquel l'actif disponible ne pouvait servir à faire face, même s'il restait quelques milliers d'euros sur les divers comptes bancaires au jour du dépôt de bilan ; que la date de cessation des paiements a été fixée provisoirement par le tribunal de commerce au 12 août 2005, date du dépôt de bilan et depuis lors n'a pas été modifiée par la juridiction consulaire, mais il faut en réalité retenir le jour où M. Z...a décidé de ne plus soutenir la société SKP, ce qui avait pour conséquence inéluctable ainsi qu'il le reconnaît lui-même, de conduire au dépôt de bilan et par suite de faire remonter au jour de cette prise de décision de principe, la date de cessation des paiements, soit à un jour de la mi-juillet non exactement déterminé, mais au plus tard le 21 juillet et en tout cas antérieur aux opérations subséquentes de cession de la marque, de la cession du stock et de recalcul de la marge, toutes opérations suivies de la diminution du compte courant de Kemos/ Kelian, avec la réalisation d'actes antidatés, tendant à faire croire que ces opérations ne se situaient pas pendant la période suspecte et tenter ainsi de masquer le détournement d'actif qu'elles constituaient et non, comme prétendu, de simples paiements préférentiels ;
" 1) alors que le juge pénal qui retient une date de cessation des paiements autre que celle déjà fixée par la juridiction commerciale doit définir cette date avec précision, par une référence calendaire identifiée et non en se reportant à une période indéterminée ; qu'au cas présent, en se contentant de situer la cessation des paiements " à un jour de la mi-juillet non exactement déterminé ", et en renonçant ainsi explicitement à toute référence calendaire, la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle ni mis les parties en mesure de discuter de l'état de la trésorerie sociale à une date précise, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des textes susvisés ;
" 2) alors que le juge pénal qui retient une date de cessation des paiements autre que celle déjà fixée par la juridiction commerciale doit vérifier qu'à compter de la date retenue, l'actif disponible du débiteur ne couvrait pas son passif exigible ; que la fixation de la date de cessation des paiements suppose ainsi une analyse précise et chiffrée, poste par poste ; qu'en se bornant à justifier la période ou la fenêtre retenue (un jour de la mi-juillet non exactement déterminé) par l'idée que ce jour non défini serait celui " où M. Z...a décidé de ne plus soutenir la société SKP, ce qui avait pour conséquence inéluctable … de conduire au dépôt de bilan ", mais sans procéder à une analyse comparée, à cette période, de l'actif disponible et du passif exigible du débiteur (la filiale SKP), comme elle y était pourtant invitée, la cour d'appel a statué par des motifs généraux, non conformes aux exigences applicables, privant ainsi sa décision de toute base légale au regard des textes susvisés ;
" 3) alors que la circonstance qu'un débiteur soit, à compter d'une décision de gestion de son actionnaire, exposé à ne plus recevoir d'avances en compte courant dudit actionnaire ou même à devoir rembourser le solde créditeur du compte courant, est peut-être de nature à conduire ce débiteur à la cessation des paiements, mais ne permet pas, en soi, et faute d'analyse comparée des postes de passif et d'actif, de retenir la date de la décision de l'actionnaire de mettre fin au soutien de la filiale, comme date de cessation des paiements ; qu'au cas présent, en considérant au contraire que, dès lors que la décision imputée à M. Z...de cesser ses avances à la société SKP en compte courant, et de réduire l'exposition de son groupe à cette dernière, allait immanquablement conduire cette société à la cessation des paiements, il serait permis de « faire remonter au jour de la prise de cette décision de principe, la date de cessation des paiements », la cour d'appel a ainsi caractérisé une trajectoire susceptible de mener à la cessation des paiements, mais non une cessation des paiements avérée à la date considérée, de la décision de gestion imputée à M. Z...; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation des textes susvisés ;
" 4) alors que, une société n'est en cessation des paiements que si son actif disponible ne lui permet pas de faire face à son passif exigible ; que la fourniture par un actionnaire de l'entreprise de liquidités constitue un actif disponible ; qu'un passif échu faisant l'objet d'un moratoire n'entre pas en ligne de compte pour la détermination du passif exigible ; qu'au cas présent, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué que M. Z...avait permis à la société SKP d'assurer le financement de la paye du mois de juillet, réalisée par débit du compte bancaire de la société SKP le 5 août 2005, et que la cession de la marque pour 3 millions d'euros avait permis de laisser 300 000 euros en réserve de trésorerie ; que le demandeur avait souligné dans ses conclusions d'appel que tous les éléments de passif susceptibles d'être invoqués avant le 12 août 2005 n'étaient pas exigibles ou qu'ils faisaient l'objet de moratoires ; qu'en considérant que la cessation des paiements pourrait être " remontée " avant le 12 août 2005, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si, à la période visée, les éléments d'actif disponible de la société SKP ne couvraient pas son passif effectivement exigible, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des textes susvisés " ;
Sur le deuxième moyen de cassation proposé par la société civile professionnelle Nicolay, de Lanouvelle et Hannotin pour M. Y..., auquel s'associent MM. X...et A..., pris de la violation des articles L. 654-1, L. 654-2-2°, L. 654-3 du code de commerce, de l'article 1842 du code civil, de l'article L. 121-1 du code pénal, ensemble les articles 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs et manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. Y...coupable de complicité du délit de banqueroute par détournement d'actifs de la société Stéphane Kelian Production, à savoir la cession de la marque Stéphane Kelian, la cession de stocks et les opérations sur le compte client, par modification des calculs de marge, et, en répression, l'a condamné à la peine de six mois d'emprisonnement avec sursis et 45 000 euros d'amende ;
" aux motifs que la cession de la marque au profit de la société Riginvest dirigée par M. Z...avec paiement immédiatement rétrocédé au profit de la société mère Kemos/ Kelian, dirigée par le même M. Z..., s'analyse, puisque réalisée après le 21 juillet 2005, comme un détournement de l'actif principal de la société SKP ; que cet élément d'actif avait été considéré dès l'origine de la reprise par le groupe dirigé par M. Z...comme un élément essentiel permettant le maintien de l'activité de l'entreprise ; que cet élément avait été volontairement sous-évalué lors de la reprise et il a été cédé pour 3 millions d'euros, valeur beaucoup plus proche de la réalité et d'ailleurs, par la suite, la marque a été revendue pour 2, 4 millions d'euros ; qu'ainsi, en faisant sortir du patrimoine de la société cet élément d'actif important, les autres créanciers étaient nécessairement lésés, dès lors que les fonds étaient immédiatement repris par la société mère ; que, de même, la cession du stock au profit de la société SKC, également dirigée par M. Z..., ce stock étant déménagé des locaux de l'entreprise dans la nuit du 27 au 28 juillet 2005, relève du même procédé de détournement d'actif et ce détournement a bien été réalisé pour éviter que le stock soit appréhendé par le liquidateur auprès de qui il aurait fallu le racheter ; que ce stock a sans doute été payé à son juste prix, mais concomitamment, ce prix a servi à réduire la créance de la seule société mère et a ainsi échappé au gage des créanciers ; qu'enfin, la modification des conventions entre SKP et SKC sur le calcul de la marge appliquée aux livraisons de produits finis (prix de cession internes), ce qui s'est traduit par des factures d'avoirs au bénéfice de l'unique client, également compensées par la diminution du compte Kemos/ Kelian, s'analyse encore comme un détournement d'actif puisque réalisé fin juillet 2005, pour prendre effet rétroactivement aux dates des actes antidatés, une telle méthode n'ayant pour but que de diminuer ce compte courant, alors que sur le plan économique, la révision d'un tel calcul de marge n'avait plus de justification puisque le dépôt de bilan avec demande de liquidation judiciaire immédiate devait être effectué dans les jours à venir ;
" 1) alors que, s'agissant des marques, une dation en paiement réalisée pendant la période suspecte s'analyse en un paiement préférentiel, non punissable pénalement ; qu'au cas présent, à supposer que l'on puisse raisonner, comme l'a fait la cour d'appel, en considérant une opération globale par laquelle un ensemble Z.../ Riginvest/ Kemos aurait acquis une marque en contrepartie d'un paiement, dont le fruit serait revenu audit ensemble par le biais du paiement par le vendeur de la marque à la société mère Kemos d'une partie du solde créditeur de son compte courant d'associé, dès lors qu'il n'est pas contesté que le compte courant d'associé en cause était bien créditeur du montant payé, le transfert de propriété de la marque, en contrepartie d'une baisse du crédit du compte, s'analyserait en une dation en paiement, par laquelle la marque aurait été donnée en paiement à l'ensemble M. Z.../ Riginvest/ Kemos ; que, correctement analysée, cette opération n'était donc pas constitutive d'un détournement prohibé ; qu'en affirmant le contraire, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
" 2) alors en tout état de cause que, sauf à ce que le caractère fictif des personnes en cause soit établi, rien n'autorise le juge pénal saisi d'une infraction de banqueroute par détournement d'actif, à raisonner en faisant abstraction de la personnalité des individus et des sociétés en cause ; de sorte qu'en raisonnant, comme elle l'a fait, à partir d'un ensemble indivisible Z.../ Riginvest/ Kemos, sans établir le caractère fictif des personnes morales, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;
" 3) alors de la même façon que se contredit, en violation des textes susvisés l'arrêt qui retient que la cession de la marque est intervenue " avec paiement immédiatement rétrocédé au profit de la société mère " ; que, cependant qu'il ressort de ses propres constatations que la cession de la marque, payée 3 millions d'euros, a d'abord servi à dégager une réserve de trésorerie de près de 300 000 euros au bénéfice de la société venderesse SKP, et que ce n'est que le solde de 2, 7 millions d'euros qui a été utilisé pour payer Kemos ;
" 4) alors en tout état de cause que, à considérer le premier détournement visé par la prévention, portant spécifiquement sur des marques, ne constitue pas un détournement prohibé la cession d'une marque pour un prix réel et sérieux, effectivement encaissé par le débiteur en cessation des paiements ; qu'au cas présent, il est constant que la marque considérée par l'arrêt attaqué a été cédée à un prix dont l'arrêt relève lui-même qu'il était de marché et que ce prix a été payé par l'acquéreur (Riginvest) à la société SKP, de sorte que toute qualification de détournement était exclue ; qu'en affirmant le contraire, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des textes susvisés ;
" 5) alors de la même manière que, à considérer le second détournement visé par la prévention, portant sur le prix de cession des marques, ne constitue pas une dissipation d'élément d'actif l'utilisation par le débiteur de fonds reçus en banque pour désintéresser un créancier dont la créance est échue ; que cette qualification est d'autant plus exclue que le paiement en cause est effectué par un virement, mode de paiement usuel ; qu'au cas présent, il est constant que la société SKP a utilisé une partie du fruit de la cession de la marque, reçu en compte bancaire, pour effectuer un virement au profit de la société Kemos qui était titulaire d'un compte courant d'associé créditeur, donc d'une créance échue à l'égard de SKP ; qu'en retenant le demandeur dans les liens de la prévention, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des textes susvisés ;
" 6) alors que, s'agissant du stock, et à considérer l'opération globalement, comme a cru pouvoir le faire la cour d'appel, au motif erroné que M. Z...aurait été dirigeant de SKC et que l'on pourrait faire ici abstraction de la distinction entre les personnes en cause, une dation en paiement réalisée pendant la période suspecte s'analyse en un paiement préférentiel, non punissable pénalement ; qu'au présent, en raisonnant comme si la société SKC, cessionnaire du stock, était assimilable à M. Z..., auquel serait par ailleurs assimilable la société Kemos, la cour d'appel a caractérisé un transfert de propriété du stock à l'ensemble SKC/ Z.../ Kemos, payé par une réduction, à proportion du prix de vente du stock, du solde créditeur du compte courant d'associé de Kemos ; qu'en d'autres termes, la cour d'appel a caractérisé une dation du stock en paiement de la créance échue constatée par le compte courant d'associé ; qu'ainsi qualifiée, cette opération n'était pas pénalement répréhensible, de sorte qu'en considérant que l'infraction aurait été caractérisée à cet égard, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des textes susvisés ;
" 7) alors que, s'agissant du stock, et à considérer le premier détournement visé par la prévention, portant sur le stock lui-même, la cession d'un bien du débiteur à son prix de marché, ou, a fortiori, à un prix supérieur au marché, ne constitue pas une dissipation punissable pénalement ; qu'au cas présent, l'arrêt constate lui-même que la cession du stock a été effectuée " à son juste prix " ; qu'en considérant néanmoins que ledit stock aurait été détourné, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation des textes susvisés ;
" 8) alors que, s'agissant du stock, et à considérer le second détournement visé par la prévention, portant sur le produit de la vente du stock, la vente du stock s'est matérialisée par l'apparition d'une créance de prix de vente sur SKC ; qu'il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué que cette créance a été transférée à Kemos et que, soit Kemos l'a payée par compensation en compte courant d'associé, auquel cas il s'agit d'une cession de créance payée par compensation, licite, soit Kemos a été payé de son solde créditeur de compte courant par l'attribution de la créance de prix de vente du stock, donc par une dation en paiement, également licite ; que, dans tous les cas, en considérant que ce paiement préférentiel licite, qui au demeurant n'a pas appauvri SKP puisqu'il lui a permis de payer une dette échue de valeur certaine (le solde créditeur du compte courant) à l'aide d'un actif de valeur aléatoire (le stock), pourrait être qualifié de détournement d'actif, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
" 9) alors que, s'agissant de la marge, et plus précisément des opérations sur le compte client, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué qu'elles ont consisté à diminuer légèrement la créance de SKP sur SKC (émission d'avoirs corrigeant à la baisse le compte client), avant de céder la créance ainsi aménagée à la société Kemos qui s'est acquittée du prix de cette cession par une compensation avec le solde créditeur de son compte courant d'associé ; que la cour d'appel a considéré que ces opérations, prises en leur ensemble, auraient été répréhensibles dans la mesure où elles n'auraient eu pour " but que de diminuer ce compte courant " ; que, toutefois, dès lors que le compte courant retraçait un passif échu, ce qui n'était pas contesté, le but imputé par l'arrêt attaqué au demandeur consistait, pour la société SKP, à s'acquitter de son dû, ce qui n'est pas pénalement répréhensible et ne permettait pas, en soi, de requalifier les opérations sur le compte client en détournement d'actif ; de sorte qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
" 10) alors que, à considérer l'émission d'avoirs au bénéfice de SKC, ne constitue pas un détournement prohibé le réaménagement marginal d'un contrat commutatif liant le débiteur à une société tierce ; qu'au cas d'espèce, en considérant que le rééquilibrage du contrat de fourniture entre SKP et SKC pourrait participer de la réalisation de l'infraction de banqueroute par détournement d'actif, cependant que ce réaménagement d'un contrat commutatif demeurait marginal et préservait l'équilibre dudit contrat, la cour d'appel, qui n'a même pas caractérisé une opération qui puisse tomber sous le coup des nullités de la période suspecte de l'article L. 621-107 ancien du code de commerce, a assurément violé les textes susvisés ;
" 11) alors que, à considérer le compte client SKC, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué qu'il a été transféré au bénéfice de Kemos, et que soit Kemos l'a payé par compensation en compte courant, de sorte que l'opération constitue une cession de créances payée par compensation, licite, soit Kemos a été payée de son solde créditeur de compte courant par l'attribution du compte client, et l'opération constitue une dation en paiement, également licite ; que, dans les deux cas, la licéité de l'opération était d'autant moins contestable que la société SKC ne disposait pas de ressources propres significatives, autres que celles apportées en compte courant par sa mère, et que l'opération a ainsi permis à SKP de payer un passif tangible (à l'égard de Kemos) avec un actif incertain (la créance sur SKC) ; qu'en considérant cette opération licite, qui n'avait pas appauvri SKP, comme pénalement punissable, la cour d'appel a violé les textes susvisés " ;
Sur le troisième moyen de cassation proposé par la société civile professionnelle Nicolay, de Lanouvelle et Hannotin pour M. Y..., pris de la violation des articles L. 654-1, L. 654-2-2°, L. 654-3 du code de commerce, des articles L. 121-1 et L. 121-7 du code pénal, ensemble les articles 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. Y...coupable de complicité du délit de banqueroute par détournement d'actifs de la société Stéphane Kelian Production, à savoir la cession de la marque Stéphane Kelian, la cession de stocks et les opérations sur le compte client, par modification des calculs de marge, et, en répression, l'a condamné à la peine de six mois d'emprisonnement avec sursis et 45 000 euros d'amende ;
" aux motifs que M. Y...a matériellement mis en oeuvre les instructions qui lui ont été données par M. Z...dont il était l'un des plus proches collaborateurs, organisant les réunions de travail et fournissant l'essentiel des détails de mise en oeuvre, prenant les contacts nécessaires avec le commissaire aux comptes pour faire valider les opérations fictivement antidatées, fournissant les analyses susceptibles de lever les réticences ; que, de plus, comme il a déjà été exposé ci-dessus, il a signé divers courriers tentant de masquer les opérations réalisées courant juillet 2005 pour leur donner une apparence de dates antérieures ; que la complicité du délit qui lui a été reprochée mérite d'être retenue ;
" 1) alors que la complicité au second degré, ou complicité de complicité, n'est pas punissable légalement ; qu'au cas présent, en retenant que, pour avoir " matériellement mis en oeuvre ses instructions ", M. Y...aurait été complice d'une personne, M. Z..., qui n'a elle-même été considérée que comme complice du délit visé, et non comme auteur, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
" 2) alors en tout état de cause que ne justifie pas légalement sa décision au regard des textes susvisés la cour d'appel qui, pour asseoir sa décision de retenir la complicité de banqueroute à l'égard de M. Y..., relève qu'en exécution d'instructions, il aurait signé des courriers antidatés de soutien aux filiales de Kemos autres que SKP, sans expliquer en quoi ce fait, qui n'était pas visé par la poursuite, aurait pu contribuer à réaliser ou à dissimuler un quelconque détournement d'actifs de la société SKP ;
Sur le deuxième moyen de cassation proposé par la société civile Piwnica et Molinié pour M. Z..., pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, préliminaire, 388, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale, ensemble violation des droits de la défense ;
" en ce que l'arrêt attaqué a dit que les faits reprochés à M. Z...sous la qualification de banqueroute constituaient en réalité le délit de complicité de banqueroute et l'a déclaré coupable de complicité de banqueroute par détournement d'actifs de la société Stéphane Kelian Production, à savoir la cession de la marque Stéphane Kelian, la cession des stocks et les opérations sur le compte client par modification des calculs de marge ;
" aux motifs qu'à défaut d'être retenu comme auteur principal du délit de banqueroute, il apparaît que M. Z...en est le complice puisque ses décisions s'analysent en instructions pour le commettre, cette qualification étant dans le débat, l'intéressé s'en défendant expressément dans ses conclusions ;
" alors que les juges du fond ne peuvent statuer que sur les faits tels qu'il résulte de l'ordonnance ou de la citation qui les a saisis ; qu'ils ne peuvent pas ajouter des faits et des délits non visés à la prévention sans que, au préalable, l'intéressé ait expressément accepté d'être jugé sur ces faits nouveaux ; que M. Z...était poursuivi en qualité d'auteur principal du chef de banqueroute par détournement d'actifs ; que, pour contester la décision des premiers juges le déclarant coupable de banqueroute par détournement d'actifs par la cession, par la société Stéphane Kelian Production, de ses créances sur la société Stéphane Kelian Commercial, M. Z...faisait valoir que ces faits ne sauraient caractériser une infraction pénale et, subsidiairement, « qu'il n'a évidemment donné aucune instruction visant à ce qu'une telle cession de créances soit opérée » ; qu'en déduisant implicitement de ce seul membre de phrase que M. Z...s'était défendu expressément dans ses conclusions d'avoir donné des instructions pour l'ensemble des détournements d'actifs qui lui étaient reprochés, à savoir la cession de la marque Stéphane Kelian, la cession des stocks et les opérations sur le compte clients par modification des calculs de marge, la cour d'appel a contredit les conclusions auxquelles elle a prétendu se référer ; qu'en requalifiant les faits de banqueroute en complicité de banqueroute sans que le prévenu ait expressément accepté d'être jugé de ce chef d'infraction ni ait été mis en mesure de se défendre sur cette nouvelle qualification, la cour d'appel a méconnu les limites de sa saisine " ;

Sur le troisième moyen de cassation proposé par la société civile Piwnica et Molinié pour M. Z..., auquel s'associent M. X..., Y...et A..., pris de la violation des articles 121-6 et 121-7 du code pénal, L. 621-1, L. 654-1 et L. 654-2 du code de commerce, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;

" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. Z...coupable de complicité de banqueroute, de complicité de faux en écritures et usage de faux et l'a condamné à la peine de douze mois d'emprisonnement avec sursis et 75 000 euros d'amende ;
" aux motifs qu'il y a bien eu une procédure collective de la société SKP, le tribunal de commerce ayant fixé la date de cessation des paiements au 12 août 2005 ; que, cependant, il apparaît des éléments rappelés ci-dessus et ce dont toutes les parties conviennent, que dès la décision de M. Z...de ne plus soutenir financièrement cette société, celle-ci s'est trouvée hors d'état de faire face à ses engagements, M. X...faisant valoir à M. Z...qu'il devait au moins assurer le financement de la paye du mois de juillet qui, sans ce dernier concours, n'aurait pas pu être assurée ; qu'alors même que cette cessation des paiements était nécessairement connue des dirigeants, divers éléments d'actif vont servir à compenser les dettes auprès de l'actionnaire unique, de sorte qu'au 12 août 2005 jour de la déclaration faite au greffe du tribunal de commerce, l'actif disponible était quasi nul (170 000 euros), alors que le passif, exigible et exigé pour partie, était considérable (8 117 000 euros), le délai de trois à quatre semaines entre la décision de cesser le soutien et le dépôt effectif du bilan étant mis à profit pour détourner les actifs, au profit de la société mère, montrant ainsi que l'actionnaire principal non seulement n'entendait plus injecter de fonds permettant comme précédemment à la société de faire face à ses engagements au fur et à mesure de ses besoins, mais encore entendait exiger immédiatement ses créances, même par des procédés frauduleux, en réduisant par tous moyens le compte courant de la société mère, quand bien même il a accepté de faire une exception partielle en permettant le règlement de la paye du personnel pour le mois de juillet 2005, démontrant bien ainsi qu'il y avait un passif exigible et exigé, auquel l'actif disponible ne pouvait servir à faire face, même s'il restait quelques milliers d'euros sur les divers comptes bancaires au jour du dépôt de bilan ; que la date de cessation des paiements a été fixée provisoirement par le tribunal de commerce au 12 août 2005, date du dépôt de bilan et depuis lors n'a pas été modifiée par la juridiction consulaire, mais il faut en réalité retenir le jour où M. Z...a décidé de ne plus soutenir la société SKP, ce qui avait pour conséquence inéluctable ainsi qu'il le reconnaît lui-même, de conduire au dépôt de bilan et, par suite, de faire remonter au jour de la prise de cette décision de principe, la date de cessation de paiements, soit à un jour de la mi-juillet non exactement déterminé, mais au plus tard le 21 juillet et en tout cas antérieur aux opérations subséquentes de cession de la marque, de la cession du stock et de recalcul de marge, toutes opérations suivies de la diminution du compte courant de Kemos/ Kelian, avec la réalisation d'actes antidatés, tendant à faire croire que ces opérations ne se situaient pas pendant la période suspecte et tenter ainsi de masquer le détournement d'actif qu'elles constituaient et non, comme prétendu, de simples paiements préférentiels ; que le moyen selon lequel le délit ne serait pas constitué dès lors que la procédure collective a été terminée par une clôture pour extinction du passif ne saurait prospérer, cette extinction ultérieure ne faisant pas disparaître un délit déjà réalisé dont tous les éléments constitutifs étaient réunis et pouvant tout au plus s'analyser comme une indemnisation des victimes de ces délits ; qu'il apparaît, en effet, que la décision de clôture par extinction du passif a été obtenue parce que la société « l'Accessoire », précédemment dénommée « Stéphane Kelian Accessoires », faisant partie des sociétés constituées à la suite de la cession du groupe Stéphane Kelian en décembre 2002, dirigée par M. Z..., a, dans un premier temps, procédé au rachat de la plupart des créances déclarées au passif de la société SKP, puis renoncé irrévocablement à l'exigibilité de ces créances par elle acquises ; qu'elle s'est en outre engagée en versant au liquidateur une trésorerie suffisante pour couvrir le cas échéant les créances rachetées dont certaines faisaient l'objet d'un contentieux non définitivement jugé ; qu'enfin, elle s'est engagée expressément à mettre à la disposition de la société en liquidation les sommes nécessaires à d'éventuelles condamnations par le conseil des prud'hommes au profit de salariés qui l'avaient saisi ;
" 1) alors que l'article L. 654-2 du code de commerce prévoit, comme condition préalable à toute poursuite du chef de banqueroute, l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaires ; qu'en application de l'article L. 653-11 du code de commerce, lorsqu'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaires a été clôturée, cette décision de clôture fait disparaître tous les effets de la procédure collective et rétablit les dirigeants dans tous leurs droits ; qu'en conséquence, l'infraction de banqueroute ne peut être caractérisée que si, au préalable, est constatée l'existence d'une procédure collective en cours ; qu'en l'espèce, si une procédure de liquidation judiciaire a été ouverte le 22 août 2005, cette procédure a donné lieu à une clôture pour extinction du passif le 15 janvier 2009 ; qu'en estimant que la clôture de la procédure par extinction du passif ne faisait pas disparaître les éléments du délit, la cour d'appel a méconnu les dispositions susvisées ;
" 2) alors que le délit de banqueroute par détournement d'actifs suppose, pour être constitué, que les actes de dissipation volontaire sur les éléments du patrimoine du débiteur aient été accomplis après la date de cessation des paiements ; que la cessation des paiements doit être précisément fixée à une date déterminée ; qu'en se bornant à énoncer que la date de cessation des paiements est fixée « à un jour de la mi-juillet non exactement déterminé », la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ;
" 3) alors que, conformément à l'article L. 631-1 du code de commerce, la date de cessation des paiements est celle à laquelle le débiteur a été dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec l'actif disponible ; que la cour d'appel a reporté la date de cessation des paiements, fixée par la juridiction consulaire au 12 août 2005, à une date « non exactement déterminée » et « au plus tard le 21 juillet 2005 » aux motifs qu'à cette période, M. Z...avait pris la décision de ne plus soutenir la société Stéphane Kelian Production ; qu'en se prononçant ainsi sans établir qu'à cette date, par ailleurs non exactement déterminée, l'actif disponible ne permettait pas de faire face au passif exigible, ni même l'existence d'un passif exigible excédant l'actif disponible, la cour d'appel a privé sa décision de base légale " ;
Sur le quatrième moyen de cassation proposé par la société civile Piwnica et Molinié pour M. Z..., pris de la violation des articles 111-3, 111-4, 112-1, 121-6 et 121-7 du code pénal, L. 654-1 et L. 654-2 du code de commerce, 485, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. Z...coupable de complicité de banqueroute par détournement d'actifs de la société Stéphane Kelian Production, à savoir la cession de la marque Stéphane Kelian, la cession des stocks et les opérations sur le compte clients par modification des calculs de marge, de complicité de faux en écritures et usage de faux, l'a condamné à la peine de douze mois d'emprisonnement avec sursis et à 75 000 euros d'amende ;
" aux motifs que M. Z...en sa qualité d'actionnaire quasi unique de la société détentrice de la totalité du capital de la société SKP et dirigeant de la société mère, ainsi que de la filiale SKC bénéficiaire du stock et de factures d'avoirs, suite au nouveau calcul de marge, apparaît bien comme le véritable maître de l'affaire et s'il ne s'intéressait pas de la gestion au quotidien de cette société, il n'en suivait pas moins attentivement son évolution et ce sont ses directives, même s'il n'est pas entré dans tous les détails, qui ont été mises en oeuvre par ses collaborateurs pour limiter au profit des sociétés qu'il dirigeait les conséquences inéluctables du dépôt de bilan ; que c'est bien ce qui ressort de la confrontation entre MM. Y..., A...et lui-même ; qu'à titre d'illustration, c'est nécessairement sur ses instructions que M. Y...a signé les lettres datées du 24 mars 2005, mais qui, en réalité, d'après ses explications ont été établies courant juillet 2005, aux termes desquelles la société Alliance designers s'engageait à soutenir pendant les douze mois à venir la société Stéphane Kelian (ex Kemos) et celles selon lesquelles cette dernière s'engageait également à soutenir chacune des filiales, sauf la société SKP ; qu'il doit être fait reste de droit à l'argumentation de M. Z...en ce que la procédure ne révèle pas de détournement concernant les marques Kelian plus exactement Kelian Studio et Atlana, la cour ignorant ce qu'est devenue la deuxième et la première appartenant à la société Stéphane Kelian Commercial et non à la société Stéphane Kelian Production ; que, si elle a été cédée dans les mêmes circonstances de temps à la même société Riginvest avec également des documents antidatés signés par M. Z...lui-même, cette opération est étrangère à la société faisant l'objet de la procédure collective ; que la cession de la marque au profit de la société Riginvest dirigée par M. Z...avec paiement immédiatement rétrocédé au profit de la société mère Kemos/ Kélian, dirigée par le même M. Z...s'analyse puisque réalisée après le 21 juillet 2005, comme un détournement de l'actif principal de la société SKP ; que cet élément d'actif avait été considéré dès l'origine de la reprise par le groupe dirigé par M. Z...comme un élément essentiel permettant le maintien de l'activité de l'entreprise ; que cet élément avait été volontairement sous-évalué lors de la reprise et il a été cédé pour 3 millions d'euros, valeur beaucoup plus proche de la réalité et d'ailleurs, par la suite, la marque a été revendue pour 2, 4 millions d'euros ; qu'ainsi, en faisant sortir du patrimoine de la société cet élément d'actif important, les autres créanciers étaient nécessairement lésés d'autant, dès lors que les fonds étaient immédiatement repris par la société mère ; que, de même, la cession du stock au profit de la société SKC, également dirigée par M. Z..., ce stock étant déménagé des locaux de l'entreprise dans la nuit du 27 au 28 juillet 2005, relève du même procédé de détournement d'actif et ce détournement a bien été réalisé pour éviter que le stock soit appréhendé par le liquidateur auprès de qui il aurait fallu le racheter ; que ce stock a sans doute été payé à son juste prix, mais concomitamment, ce prix a servi à réduire la créance de la seule société mère et a ainsi échappé au gage des autres créanciers ; qu'enfin, la modification de ces conventions entre SKP et SKC sur le calcul de la marge appliquée aux livraisons de produits finis (prix de cessions internes), ce qui s'est traduit par des factures d'avoirs au bénéfice de l'unique client, également compensées par la diminution du compte courant de Kemos/ Kelian s'analyse encore comme un détournement d'actif puisque réalisé fin juillet 2005, pour prendre effet rétroactivement aux dates des actes antidatés, une telle méthode n'ayant pour but que de diminuer ce compte courant, alors que, sur le plan économique, la révision d'un tel calcul de marge n'avait plus de justification puisque le dépôt de bilan avec demande de liquidation judiciaire immédiate devait être effectué dans les jours à venir ;
" 1) alors que ne peuvent être coupables de banqueroute que les dirigeants de droit ou de fait de la société dûment considérés comme tels ; qu'est un dirigeant de fait celui qui exerce, en toute indépendance et souveraineté, une activité positive de gestion et de direction ; que le fait d'effectuer des opérations de gestion isolées ne permet pas de caractériser une direction de fait ; qu'en se bornant à énoncer que M. Z...avait pris une seule décision, celle de ne plus apporter son soutien financier à une entreprise déficitaire, la cour d'appel n'a pas caractérisé la direction de fait de M. Z...;
2) alors que la contradiction de motifs équivaut à son absence ; que la cour d'appel ne pouvait, sans se contredire, énoncer que M. Z...était le dirigeant de fait de la société SKP tandis qu'elle constatait que M. Z...« ne s'intéressait pas à la gestion » de cette société ; que dès lors la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;
3) alors que la qualité d'actionnaire ne permet pas, en dehors de l'exercice d'une activité positive de direction de la société, de caractériser une direction de fait ; qu'en relevant que M. Z...était l'unique actionnaire de la société, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs inopérants ;
Sur le cinquième moyen de cassation proposé par la société civile Piwnica et Molinié pour M. Z..., auquel s'associent MM. X..., Y...et A..., pris de la violation des articles 111-3, 111-4, 112-1, 121-6 et 121-7 du code pénal, L. 654-1 et L. 654-2 du code de commerce, 485, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. Z...coupable de complicité de banqueroute par détournement d'actifs de la société Stéphane Kelian Production, à savoir la cession de la marque Stéphane Kelian, la cession des stocks et les opérations sur le compte clients par modification des calculs de marge, de complicité de faux en écritures et usage de faux, l'a condamné à la peine de douze mois d'emprisonnement avec sursis et à 75 000 euros d'amende ;
" aux motifs que M. Z...en sa qualité d'actionnaire quasi unique de la société détentrice de la totalité du capital de la société SKP et dirigeant de la société mère, ainsi que de la filiale SKC bénéficiaire du stock et de factures d'avoirs, suite au nouveau calcul de marge, apparaît bien comme le véritable maître de l'affaire et s'il ne s'intéressait pas de la gestion au quotidien de cette société, il n'en suivait pas moins attentivement son évolution et ce sont ses directives, même s'il n'est pas entré dans tous les détails, qui ont été mises en oeuvre par ses collaborateurs pour limiter au profit des sociétés qu'il dirigeait les conséquences inéluctables du dépôt de bilan ; que c'est bien ce qui ressort de la confrontation entre MM. Y..., A...et lui-même ; qu'à titre d'illustration, c'est nécessairement sur ses instructions que M. Y...a signé les lettres datées du 24 mars 2005, mais qui, en réalité, d'après ses explications ont été établies courant juillet 2005, aux termes desquelles la société Alliance designers s'engageait à soutenir pendant les douze mois à venir la société Stéphane Kelian (ex Kemos) et celles selon lesquelles cette dernière s'engageait également à soutenir chacune des filiales, sauf la société SKP ; qu'il doit être fait reste de droit à l'argumentation de M. Z...en ce que la procédure ne révèle pas de détournement concernant les marques Kelian plus exactement Kelian Studio et Atlana, la cour ignorant ce qu'est devenue la deuxième et la première appartenant à la société Stéphane Kelian Commercial et non à la société Stéphane Kelian Production ; que, si elle a été cédée dans les mêmes circonstances de temps à la même société Riginvest avec également des documents antidatés signés par M. Z...lui-même, cette opération est étrangère à la société faisant l'objet de la procédure collective ; que la cession de la marque au profit de la société Riginvest dirigée par M. Z...avec paiement immédiatement rétrocédé au profit de la société mère Kemos/ Kélian, dirigée par le même M. Z...s'analyse puisque réalisée après le 21 juillet 2005, comme un détournement de l'actif principal de la société SKP ; que cet élément d'actif avait été considéré dès l'origine de la reprise par le groupe dirigé par M. Z...comme un élément essentiel permettant le maintien de l'activité de l'entreprise ; que cet élément avait été volontairement sous-évalué lors de la reprise et il a été cédé pour 3 millions d'euros, valeur beaucoup plus proche de la réalité et d'ailleurs, par la suite, la marque a été revendue pour 2, 4 millions d'euros ; qu'ainsi, en faisant sortir du patrimoine de la société cet élément d'actif important, les autres créanciers étaient nécessairement lésés d'autant, dès lors que les fonds étaient immédiatement repris par la société mère ; que, de même, la cession du stock au profit de la société SKC, également dirigée par M. Z..., ce stock étant déménagé des locaux de l'entreprise dans la nuit du 27 au 28 juillet 2005, relève du même procédé de détournement d'actif et ce détournement a bien été réalisé pour éviter que le stock soit appréhendé par le liquidateur auprès de qui il aurait fallu le racheter ; que ce stock a sans doute été payé à son juste prix, mais concomitamment, ce prix a servi à réduire la créance de la seule société mère et a ainsi échappé au gage des autres créanciers ; qu'enfin, la modification de ces conventions entre SKP et SKC sur le calcul de la marge appliquée aux livraisons de produits finis (prix de cessions internes), ce qui s'est traduit par des factures d'avoirs au bénéfice de l'unique client, également compensées par la diminution du compte courant de Kemos/ Kelian s'analyse encore comme un détournement d'actif puisque réalisé fin juillet 2005, pour prendre effet rétroactivement aux dates des actes antidatés, une telle méthode n'ayant pour but que de diminuer ce compte courant, alors que, sur le plan économique, la révision d'un tel calcul de marge n'avait plus de justification puisque le dépôt de bilan avec demande de liquidation judiciaire immédiate devait être effectué dans les jours à venir ;
" 1) alors que ne constitue pas le délit de banqueroute par détournement de l'actif d'une société, le fait de céder, à un créancier de la société, tout ou partie des biens de celle-ci dans la mesure où la créance du bénéficiaire est certaine, liquide et exigible ; que M. Z...faisait valoir, dans ses conclusions régulièrement déposées, que la cession de la marque Stéphane Kelian, élément de l'actif de la société Stéphane Kelian Production, a été réalisée à un prix supérieur à sa valeur soit 3 000 000 euros, que cette somme est entrée dans le patrimoine de la société Stéphane Kelian Production, et que, concomitamment, la société Stéphane Kelian Production a remboursé le compte courant de la société mère à hauteur de 2 700 000 euros ; qu'il en résulte que la cession de la marque n'a pas été réalisée en fraude aux droits des créanciers et que le remboursement du compte courant de la société Stéphane Kelian n'a constitué qu'un paiement préférentiel, lequel ne peut être considéré comme pénalement punissable ; qu'en estimant que la cession de la marque au profit de la société Riginvest avec paiement immédiatement rétrocédé au profit de la société mère suffisait à caractériser le délit de banqueroute par détournement d'actif, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée par le prévenu, si les sommes litigieuses n'avaient pas été prélevées à seule fin de permettre le paiement d'un créancier, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;
" 2) alors que, ne constitue pas un détournement constitutif de banqueroute, la cession d'une marque pour un prix réel et sérieux ; que la contradiction de motifs équivaut à son absence ; que, pour justifier le détournement de l'actif, la cour d'appel a énoncé que la marque avait été sous-évaluée lors de la reprise, puis qu'elle avait été vendue pour un prix de 3 000 000 euros, " valeur beaucoup plus proche de la réalité ", et qu'elle avait été ultérieurement vendue pour une somme de 2 400 000 euros ; qu'en l'état de ces motifs contradictoires qui ne caractérisent pas en quoi la cession de la marque avait été réalisée à un prix inférieur à sa valeur vénale, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;
" 3) alors que M. Z...faisait également valoir concernant la cession des stocks, que ces éléments de l'actif de la société Stéphane Kelian Production avaient été payés au moyen du compte courant de la société mère Stéphane Kelian, que ces stocks ont été vendus par la société Stéphane Kelian Production à un prix très largement supérieur à leur valeur et que ce prix a servi à réduire la créance de la société mère ; que les stocks en cause ayant été acquis au moyen des deniers de la société mère, la compensation opérée entre elle et sa filiale, outre qu'elle constitue un paiement préférentiel non pénalement punissable, constitue une opération qui n'a pas été réalisée en fraude aux droits des créanciers ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;
" 4) alors que la cession d'un bien du débiteur au prix du marché ou à un prix supérieur au marché ne constitue pas un détournement punissable ; qu'ayant constaté que la cession du stock avait été effectuée " à son juste prix ", la cour d'appel ne pouvait pas en déduire la détournement du stock ;
" 5) alors que la modification du calcul de marge entre deux sociétés appartenant au même groupe, la cession de stocks au profit de la société SKC, et le remboursement de la société mère à la suite de la cession de marque, ne sont de nature à constituer un détournement d'actif au préjudice de l'une des sociétés que si ces éléments ne correspondent pas à l'équité économique du groupe, comme l'invoquait M. Z..., la société SKP étant dans le groupe ; qu'en entrant en voie de condamnation à l'encontre de M. Z...sans avoir procédé à une analyse économique du groupe de sociétés, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;
" 6) alors qu'en tout état de cause, le fait pour une société en cessation des paiements de payer la créance d'un actionnaire résultant du solde créditeur d'un compte courant d'associé ne constitue pas un détournement d'actif ; qu'il ressort des constatations de l'arrêt que le compte client SKC a été transféré au bénéfice de la société Kelian et que soit Kelian l'a payée par compensation en compte courant de sorte que l'opération constitue une cession de créances payée par compensation, licite, soit Kelian a été payée de son solde créditeur de compte courant par l'attribution du compte client, et l'opération constitue une dation en paiement, également licite ; qu'en déduisant néanmoins le détournement, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision " ;
Sur le premier moyen proposé par la société civile professionnelle Potier de la Varde et Buk-Lament pour M. A..., auquel s'associent MM. X...et Y..., pris de la violation des articles L. 654-2 et L. 631-1 du code de commerce, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. A...coupable du délit de banqueroute par détournement d'actifs de la société Stéphane Kelian Production, à savoir la cession de la marque Stéphane Kelian, la cession des stocks et les opérations sur le compte client, par modification des calculs de marge et l'a condamné à trois mois d'emprisonnement avec sursis et 15 000 euros d'amende ;
" aux motifs qu'en droit, l'article L. 654-2 du code de commerce prévoit que se rend coupable du délit de banqueroute la personne en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire qui a dissimulé ou détourné tout ou partie de l'actif du débiteur, ces dispositions s'appliquant, selon l'article L. 654-1 du même code à toute personne qui a, directement ou indirectement, en droit ou en fait, dirigé une personne morale de droit privé ; qu'en droit, encore, ces dispositions s'appliquent dès lors que la personne se trouve en état de cessation des paiements, la juridiction pénale n'étant pas tenue par la date retenue par les décisions de la juridiction commerciale pour fixer cette date ; qu'en droit enfin la complicité est punissable dans les termes du droit commun des articles 121-6 et 121-7 du code pénal, envers celui qui par aide, assistance, provocation ou instruction a facilité la préparation ou la consommation du délit ; que ce délit de banqueroute a été reproché à : MM. Z...et A..., les autres prévenus, MM. Y..., B...,
I...
et X...se voyant reprocher une complicité du même délit ; que les faits ont consisté à céder, apparemment le 14 avril 2005 mais en fait en juillet 2005, la marque Stéphane Kelian pour une somme de 3 millions d'euros à une société Riginvest, appartenant au groupe de sociétés dirigées par M. Z..., somme payée le 28 juillet 2005 à la société SKP qui le même jour sous la signature de M. A...opère un virement au profit de la société mère Kemos/ Kelian, d'un montant de 2 700 000 euros diminuant à due concurrence le compte courant de Kemos/ Kelian ; qu'ils ont consisté également à céder le stock détenu par SKP à SKC, le paiement par cette dernière étant assuré par compensation via la société mère Kemos/ Kélian qui a diminué son compte courant de 1 560 885 euros, la facture étant datée fictivement du 31 mai 2005, alors que la cession n'est intervenue qu'à la fin juillet 2005 ; qu'enfin, ils ont consisté à revoir les conventions entre SKP et SKC sur le calcul de la marge appliquée aux livraisons de produits finis (prix de cession internes), ce qui s'est traduit par des factures d'avoirs antidatées au bénéfice de cet unique client, également compensées par la diminution du compte courant de Kemos/ Kelian ; que le cumul de ces trois éléments a conduit à faire en sorte que le compte courant de Kemos/ Kelian qui était de 6 857 807 euros au 12 mai 2005 s'est trouvé réduit à 1 500 000 euros, montant de la production de Kemos/ Kélian au passif de SKP ; que ces opérations ont été analysées par l'ordonnance de renvoi comme constituant des détournements d'actifs au profit de la société Kemos/ Kelian dirigée par M. Z...; que leur réalisation est imputée à M. A...qui en impute lui-même la responsabilité à M. Y...lequel, selon lui, a donné les instructions à un collaborateur du service comptable pour en effectuer l'habillage et ce avec l'accord de M. X...qui en a accepté le principe et le commissaire aux comptes qui a mis en conformité le bilan pourtant arrêté au 31 mars 2005, avec ces opérations réalisées postérieurement et fictivement antidatées ; qu'il est en effet constant et matériellement reconnu par les divers prévenus que le paiement de la marque, suivi le lendemain des formalités d'enregistrement au centre des impôts de Paris et de la publicité à l'INPI, interviennent fin juillet, les actes matérialisant cette cession étant datés du 14 avril 2005, au vu de conventions apparemment plus anciennes datées des 24 juin 2004, au terme de laquelle la société SKP promettait de vendre la marque à une société Massan qui le 27 septembre 2004 est supposée accepter cette promesse puis le 22 mars 2005 cette même société Massan substitue la société Riginvest, alors que tous ces actes ont été préparés et rédigés fin juillet 2005, avec le concours d'un avocat spécialisé en droit des marques ; qu'il y a bien eu une procédure collective de la société SKP, le tribunal de commerce ayant fixé la date de cessation des paiements au 12 août 2005 ; que, cependant, il apparaît des éléments rappelés ci-dessus et ce dont toutes les parties conviennent, que dès la décision de M. Z...de ne plus soutenir financièrement cette société, celle-ci s'est trouvée hors d'état de faire face à ses engagements, M. X...faisant valoir à M. Z...qu'il devait au moins assurer le financement de la paye du mois de juillet qui sans ce dernier concours n'aurait pas pu être assurée ; qu'alors même que cette cessation des paiements était nécessairement connue des dirigeants, divers éléments d'actif vont servir à compenser les dettes auprès de l'actionnaire unique, de sorte qu'au 12 août 2005 jour de la déclaration faite au greffe du tribunal de commerce, l'actif disponible était quasi nul (170 000 euros), alors que le passif, exigible et exigé pour partie, était considérable (8 117 000 euros), le délai de trois à quatre semaines entre la décision de cesser le soutien et le dépôt effectif du bilan étant mis à profit pour détourner les actifs, au profit de la société mère, montrant ainsi que l'actionnaire principal non seulement n'entendait plus injecter de fonds permettant comme précédemment à la société de faire face à ses engagements au fur et à mesure de ses besoins, mais encore entendait exiger immédiatement ses créances, même par des procédés frauduleux, en réduisant par tous moyens le compte courant de la société mère, quand bien même il a accepté de faire une exception partielle en permettant le règlement de la paye du personnel pour le mois de juillet 2005, démontrant bien ainsi qu'il y avait un passif exigible et exigé, auquel l'actif disponible ne pouvait servir à faire face, même s'il restait quelques milliers d'euros sur les divers comptes bancaires au jour du dépôt de bilan ; que la date de cessation des paiements a été fixée provisoirement par le tribunal de commerce au 12 août 2005, date du dépôt de bilan et depuis lors n'a pas été modifiée par la juridiction consulaire, mais il faut en réalité retenir le jour où M. Z...a décidé de ne plus soutenir la société SKP, ce qui avait pour conséquence inéluctable ainsi qu'il le reconnaît lui-même, de conduire au dépôt de bilan et par suite de faire remonter au jour de la prise de cette décision de principe, la date de cessation de paiements, soit à un jour de la mi juillet non exactement déterminé, mais au plus tard le 21 juillet et en tout cas antérieur aux opérations subséquentes de cession de la marque, de la cession du stock et de recalcul de marge, toutes opérations suivies de la diminution du compte courant de Kemos/ Kelian, avec la réalisation d'actes antidatés, tendant à faire croire que ces opérations ne se situaient pas pendant la période suspecte et tenter ainsi de masquer le détournement d'actif qu'elles constituaient et non, comme prétendu, de simples, paiement préférentiels ; que la cession de la marque au profit de la société Riginvest dirigée par M. Z...avec paiement immédiatement rétrocédé au profit de la société mère Kemos/ Kelian, dirigée par le même Main Z...s'analyse puisque réalisée après le 21 juillet 2005, comme un détournement de l'actif principal de la société SKP ; que cet élément d'actif avait été considéré dès l'origine de la reprise par le groupe dirigé par M. Z...comme un élément essentiel permettant le maintien de l'activité de l'entreprise ; que cet élément avait été volontairement sous-évalué lors de la reprise et il a été cédé pour 3 millions d'euros, valeur beaucoup plus proche de la réalité et d'ailleurs par la suite la marque a été revendue pour 2, 4 millions d'euros ; qu'ainsi, en faisant sortir du patrimoine de la société cet élément d'actif important, les autres créanciers étaient nécessairement lésés d'autant, dès lors que les fonds étaient immédiatement repris par la société mère ; que de même la cession du stock au profit de la société SKC, également dirigée par M. Z..., ce stock étant déménagé des locaux de l'entreprise dans la nuit du 27 au 28 juillet 2005 relève du même procédé de détournement d'actif et ce détournement a bien été réalisé pour éviter que le stock soit appréhendé par le liquidateur auprès de qui il aurait fallu le racheter ; que ce stock a sans doute été payé à son juste prix mais concomitamment, ce prix a servi à réduire la créance de la seule société mère et a ainsi échappé au gage des autres créanciers ; qu'enfin, la modification des conventions entre SKP et SKC sur le calcul de la marge appliquée aux livraisons de produits finis (prix de cession internes), ce qui s'est traduit par des factures d'avoirs au bénéfice de l'unique client, également compensées par la diminution du compte courant de Kemos/ Kelian s'analyse encore comme un détournement d'actif puisque réalisé fin juillet 2005, pour prendre effet rétroactivement aux dates des actes antidatés, une telle méthode n'ayant pour but que de diminuer ce compte courant, alors que sur le plan économique la révision d'un tel calcul de marge n'avait plus de justification puisque le dépôt de bilan avec demande de liquidation judiciaire immédiate devait être effectué dans les jours à venir ; que le moyen selon lequel le délit ne serait pas constitué dès lors que la procédure collective a été terminée par une clôture pour extinction du passif ne saurait prospérer, cette extinction ultérieure ne faisant pas disparaître un délit déjà réalisé dont tous les éléments constitutifs étaient réunis et pouvant tout au plus s'analyser comme une indemnisation des victimes de ces délits ; qu'il apparaît, en effet, que la décision de clôture par extinction du passif a été obtenue parce que la société " l'Accessoire ", précédemment dénommée " Stéphane Kelian accessoires ", faisant partie des sociétés constituées à la suite de la cession du groupe Stéphane Kelian en décembre 2002, dirigée par M. Z..., a, dans un premier temps, procédé au rachat de la plupart des créances déclarées au passif de la société SKP, puis renoncé irrévocablement à l'exigibilité de ces créances par elle acquises ; qu'elle s'est, en outre, engagée en versant au liquidateur une trésorerie suffisante pour couvrir le cas échéant les créances non rachetées dont certaines faisaient l'objet d'un contentieux non définitivement jugé ; qu'enfin, elle s'est engagée expressément à mettre à la disposition de la société en liquidation les sommes nécessaires à d'éventuelles condamnations par le conseil des prud'hommes au profit de salariés qui l'avaient saisi ; que M. A..., en sa qualité de président de la société SKP, apparaît comme l'un des artisans de ces détournements et comme l'auteur matériel principal, quand bien même peut-il faire valoir avoir agi sur ordre et instructions de MM. Y...et Z...;
" 1) alors que l'état de cessation des paiements est caractérisé par l'impossibilité pour une entreprise de faire face à son passif exigible avec son actif disponible ; qu'en se contentant de retenir, pour fixer la date de cessation des paiements de la société SKP au jour où M. Z...a décidé de ne plus soutenir cette société, soit à un jour de la mi-juillet 2005, et au plus tard le 21 juillet, que cette décision avait pour conséquence inéluctable de conduire au dépôt de bilan, sans caractériser, ni à cette date, ni à aucune autre date antérieure au 12 août 2005, date du dépôt de la déclaration de cessation des paiements, que la société SKP n'avait pas été en mesure de faire fasse à son passif exigible avec son actif disponible, la simple prévisibilité d'un futur dépôt de bilan étant insuffisante à cette caractérisation, la cour d'appel a méconnu le principe et les textes susvisés ;
" 2) alors que le paiement préférentiel d'un créancier disposant d'une créance certaine, liquide et exigible ne constitue pas le délit de banqueroute ; que la cour d'appel qui, bien qu'elle ait relevé que la marque Stéphane Kelian avait été cédée par la société SKP pour une somme de 3 millions d'euros qui était proche de sa valeur réelle et que les fonds issus de cette cession avaient été utilisés pour réduire le solde débiteur du compte courant d'associé de la société Kemos, ce dont il résultait que le prix de cession avait servi au règlement d'une créance certaine, liquide et exigible, de sorte que l'opération devait s'analyser en un paiement préférentiel non pénalement répréhensible, a néanmoins jugé que la sortie du patrimoine de la société de la marque Stéphane Kelian avait lésé les créanciers dès lors que les fonds étaient repris par la société mère et ainsi retenu la culpabilité de M. A...du chef de banqueroute par détournement d'actifs, a méconnu le principe et les textes susvisés ;
" 3) alors que le paiement préférentiel d'un créancier disposant d'une créance certaine, liquide et exigible ne constitue pas le délit de banqueroute ; que la cour d'appel qui, bien qu'elle ait relevé que le stock avait été cédé par la société SKP à la société SKC pour son juste prix et que les fonds issus de cette cession avaient été utilisés pour réduire le solde débiteur du compte courant d'associé de la société mère, ce dont il résultait que le prix de cession avait servi au règlement d'une créance certaine, liquide et exigible, de sorte que l'opération devait s'analyser en un paiement préférentiel non pénalement répréhensible, a néanmoins jugé que le procédé relevait du même procédé de détournement d'actif et ainsi retenu la culpabilité de M. A...du chef de banqueroute par détournement d'actif, a méconnu le principe et les textes susvisés ;
" 4) alors que tout décision doit comporter les motifs propres à sa justification ; qu'en se contentant d'affirmer, pour qualifier de détournement d'actif la modification des conventions entre les sociétés SKP et SKC sur le calcul de la marge appliquée aux livraisons de produits finis, et l'émission corrélative de factures d'avoirs, que cette opération n'avait plus de justification économique en raison du dépôt de bilan qui devait intervenir quelques jours plus tard, sans consacrer aucun motif à l'analyse des conventions litigieuses qui seule aurait permis de déterminer le bien fondé de la modification des conventions litigieuses, la cour d'appel n'a pas suffisamment motivé sa décision, et a ainsi méconnu le principe et les textes susvisés " ;
Sur le moyen unique de cassation proposé par la société civile professionnelle Waquet, Farge et Hazan pour M. X..., pris de la violation des articles 121-7 du code pénal, 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a déclaré M. X...coupable de complicité de banqueroute par détournement d'actifs, à savoir la cession de la marque Stéphane Kélian, la cession du stock et les opérations sur le compte client par modification des conventions entre SKP et SKC sur le calcul de la marge ;
" aux motifs que M. X..., qui n'a pas participé personnellement aux opérations pendant son déplacement au Japon du 20 au 29 juillet, mais qui admet avoir été informé par ses collaborateurs et notamment par les notes de synthèse attirant son attention sur les délits qui étaient en train de se commettre, a néanmoins contribué à la validation du nouveau calcul des marges dont il était informé du caractère rétroactif, avec les conséquences quant à la sincérité des comptes qu'il allait remettre avec le dépôt de bilan dans les jours suivants ; qu'il a acquiescé aux opérations relatives à la cession de la marque et à la cession du stock, confortant l'opinion des dirigeants quant à la validité de ces opérations, se satisfaisant de l'accord verbal donné par M. I... contacté par téléphone, alors pourtant que son insistance pour obtenir de M. Z...le paiement de la paye de la fin juillet montre qu'il était bien conscient de l'état de cessation des paiements de la société et, par suite, des opérations manifestement irrégulières réalisées fin juillet auxquelles par son assistance dans les opérations de déclaration de cessation des paiements il prêtait son concours ;
" 1) alors que la complicité par abstention n'est pas punissable ; que les énonciations de l'arrêt ne caractérisent aucun acte positif de complicité du délit de banqueroute par détournements d'actifs de la part de M. X...;
" 2) alors que la contradiction ou l'insuffisance de motifs équivaut à leur absence ; que l'arrêt attaqué ne peut, sans se contredire, ou mieux s'en expliquer, retenir que " Michel X...(…) n'a pas participé personnellement aux opérations pendant son déplacement au Japon du 20 au 29 juillet » et, dans le même temps, que " par son assistance dans les opérations de déclaration de cessation des paiements, il prêtait son concours " " à des opérations manifestement irrégulières réalisées fin juillet " ;
" 3) alors que la complicité suppose des actes positifs d'aide ou d'assistance, commis antérieurement ou concomitamment aux actes consommant le délit principal ; qu'il résulte de l'arrêt que les opérations manifestement irrégulières, ayant consommé le délit principal de banqueroute par détournement d'actifs, avaient toutes été réalisées fin juillet ; qu'en effet, l'arrêt énonce : « En réalité, le règlement du prix de cession est intervenu le 28 juillet 2005, et la cession a été enregistrée le lendemain 29 juillet 2005 au centre des impôts de Paris (…) Le contrat de cession de la marque au profit de la société Riginvest est enregistré à la recette des impôts de Paris le 29 juillet 2005. Les formalités de cession auprès de l'institut national de la propriété industrielle (INPI) sont effectuées le 28 juillet 2005. Le 28 juillet 2005, la somme de 3 millions d'euros, prix de cession de la marque est encaissé par la société SKP. Le même 28 juillet 2005, sous la signature de Daniel A..., la somme de 2 703 000 euros est virée au profit de la société mère Stéphane Kélian (ex Kemos) dont le compte courant était diminué d'autant, le ramenant de 6 038 300 euros à 3 315 000 euros. La rémunération de SKP qui était assurée par la facturation de la production à SKC, avec une marge brute de 30 %, était revue à la baisse pour être réduite à 25 % et plusieurs factures également antidatées sont alors émises. Dans la nuit du 27 au 28 juillet 2005, les stocks sont transférés en Allemagne, sont payés au moyen du compte courant pour 1 560 885 euros, cette cession venant diminuer d'autant le compte courant de Kemos/ Kélian. Le 29 juillet, un contrat de concession de la marque Stéphane Kélian est établi entre Riginvest et la société Kemos/ Kélian. Le 31 juillet 2005, deux écritures de 2 015 859 euros et 506 214 euros diminuent à nouveau le compte courant de la société mère pour un montant global de 2 522 000 euros. Ces écritures correspondent à la cession partielle du compte client Stéphane Kélian Commercial au profit de la société mère, ce qui apparaît correspondre à la cession du stock et aux factures d'avoirs en conséquence de la révision des prix de cession internes. La créance de Kemos/ Kélian qui atteignait 5, 4 millions d'euros au 31 mars 2005 est ramenée à 1, 5 millions d'euros (montant de la créance déclarée) par le biais de ces diverses compensations » ; que, cependant, M. X...n'a pas participé personnellement aux opérations pendant son déplacement au Japon du 20 au 29 juillet ; que l'accord verbal de M. I..., commissaire aux comptes, dont il est reproché à M. X...de s'être contenté pour acquiescer auxdites opérations et pour accepter de prêter néanmoins son concours aux opérations de déclaration de cessation des paiements, n'a été téléphoniquement donné que le 2 août 2005, à l'occasion d'une réunion entre M. X...et l'un des dirigeants ; qu'en indiquant que M. X...a " néanmoins contribué à la validation du nouveau calcul des marges dont il était informé du caractère rétroactif, avec les conséquences quant à la sincérité des comptes qu'il allait remettre avec le dépôt de bilan dans les jours suivants ", sachant que le dépôt de bilan est du 12 août 2005, l'arrêt confirme bien situer les prétendus actes de complicité reprochés à M. X...postérieurement à cette réunion du 2 août, y compris pour la validation du nouveau calcul des marges ; qu'il en résulte que les actes de complicité reprochés à M. X...étaient postérieurs à la consommation du délit principal fin juillet et que la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 121-7 du code pénal ;
" 4) alors, en toute hypothèse, que les seules énonciations selon lesquelles M. X..., qui n'a pas participé personnellement aux opérations pendant son déplacement au Japon du 20 au 29 juillet, " a néanmoins contribué à la validation du nouveau calcul de marge dont il était informé du caractère rétroactif " ou " acquiescé aux opérations relatives à la cession de la marque et à la cession du stock ", n'établissent pas, à sa charge, l'accomplissement d'un acte positif de complicité antérieur ou concomitant à la réalisation, située à la fin du mois de juillet, des opérations litigieuses de détournement d'actifs ; que la décision n'est pas légalement justifiée " ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu que, pour fixer au plus tard au 21 juillet 2005 l'état de cessation des paiements de la société SKP, l'arrêt relève que, compte tenu des pertes dégagées, l'entreprise ne survivait alors que grâce aux apports en compte courant consentis par la société mère Kemos ; que le bilan arrêté au 31 mars 2005 affichait une perte de 3 822 651 euros pour un chiffre d'affaires de 10 041 529 euros ; que, dès la décision de M. Z..., prise courant juillet 2005, de ne plus soutenir financièrement la société, celle-ci s'est trouvée hors d'état de faire face à ses engagements et, notamment, de payer les salaires de ses employés ;
Attendu que, pour qualifier de banqueroute par détournement d'actifs la vente, intervenue postérieurement au 21 juillet 2005, de la marque Stéphane Kelian et du stock de la société SKP, ainsi que la modification, avec effet rétroactif, des conventions conclues entre la société SKP et la société SKC, son unique client, sur le calcul des marges appliquées aux livraisons de produits finis, les juges énoncent que tant le produit de ces ventes que les rétrocessions engendrées par la modification des marges ont été reversés en quasi totalité à la maison mère de la société SKP ; qu'ils ajoutent que la modification des marges n'a eu pour but que de diminuer le solde du compte courant et était dépourvue de toute justification économique puisque le dépôt de bilan avec demande de liquidation judiciaire immédiate devait être effectué dans les jours à venir ;
Attendu que, pour déclarer M. A...coupable du délit de banqueroute et MM. X..., Y...et Z...coupables de complicité de ce délit, l'arrêt prononce par les motifs repris aux moyens ;
Attendu qu'en l'état de ces motifs, et dès lors que, d'une part, l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire n'est qu'une condition préalable à l'exercice de l'action publique du chef de banqueroute, d'autre part, l'intérêt de groupe ne saurait être invoqué en cas de poursuites pour banqueroute, en outre les prévenus ne sauraient se faire un grief de ce que l'arrêt a fixé la cessation des paiements à la date qui leur était le plus favorable et, enfin, la complicité de banqueroute retenue à l'encontre de M. Z...était dans le débat, la cour d'appel a justifié sa décision ;
Qu'il s'ensuit que les moyens, qui, pour le surplus se bornent à remettre en question l'appréciation souveraine des juges du fond, doivent être écartés ;
Sur le second moyen proposé par la société civile professionnelle Potier de la Varde et Buk-Lament pour M. A..., auquel s'associe M. Z..., pris de la violation des articles 444-1 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
" en ce que l'attaqué a déclaré M. A...coupable du délit de faux en écriture et usage relatifs à la cession de la marque Stéphane Kelian, document daté du 14 avril 2005 ;
" au motif, en droit, que l'article 444-1 du code pénal réprime le faux et son usage, en précisant que constitue un faux, toute altération frauduleuse de la vérité de nature à causer un préjudice et accomplie par quelque moyen que ce soit dans un écrit ou tout autre support de la pensée qui a pour objet ou pour effet d'établir la preuve d'un droit ou d'un fait ayant des conséquences juridiques ; qu'en l'espèce sont poursuivis les faits suivants :- fausse promesse de vente de la marque Stéphane Kelian datée du 21 juin2004, faux courrier de la société Massan sur le délai d'option daté du 27 septembre 2004, faux courrier de substitution de la société Riginvest daté du 7 mars 2005, faux courrier de levée d'option daté du 22 mars 2005, le contrat de cession de marque daté du 14 avril 2005 ; que ces faits sont reprochés à M. A..., signataire de ces divers documents, avec la complicité de M. Z...; que ces documents ont été confectionnés par l'avocat Marc J...qui explique en avoir rédigé les projets, à la demande de M. Y...lui-même ou l'un des collaborateurs, selon ce qui lui était indiqué, à savoir que cette cession réalisée fin juillet n'était que le reflet d'accords antérieurs dont il a rédigé les modèles, laissant les dates en blanc ; que M. A...qui a matériellement signé certain de ces documents admet que les dates sont inexactes, mais qu'au fond ils reflétaient la réalité et qu'ils n'ont causé aucun préjudice (…) ; qu'il est constant que cette cession est intervenue après la décision prise par M. Z...de ne plus soutenir l'activité de SKP, soit à la fin juillet 2005, l'enregistrement étant fait le 28 juillet 2005 auprès de l'INPI et le 29 juillet auprès de l'administration fiscale, alors qu'elle est datée du 14 avril 2005 ; que M. Z...l'admet, rejetant sur les commissaires aux comptes et l'avocat Me J...la responsabilité d'avoir antidaté cette cession ; que cependant c'est nécessairement M. Z...qui a fourni les informations utiles pour désigner la structure supposée recevoir la promesse de vente, puis être substituée par une autre société qui allait assurer le règlement ; que c'est d'ailleurs ce que M. Y...indique clairement dans l'une de ces auditions ; que la fausse date de ce document, indépendamment de son opposabilité aux tiers à partir seulement de son enregistrement, avait pour but de persuader le futur liquidateur, les autres créanciers puis le tribunal de commerce que cette cession était un acte de bonne gestion réalisé le plus loin possible de la période suspecte précédant le dépôt de bilan ; qu'en cela cette fausse mention de date devait avoir des conséquences juridiques et elle était de nature à nuire aux autres créanciers de la société ; que d'ailleurs dans la notice accompagnant le dépôt de bilan il est répété que la cession de la marque a été réalisée le 14 avril 2005 et non à la fin juillet 2005, ce qui démontre la volonté évidente de dissimuler la réalité et le caractère substantiel de cette falsification dans l'esprit de ses auteurs ; que de même les autres documents également antidatés ont eu pour objet et devaient avoir pour effet de persuader les mêmes de la réalité de la date de cession ; que la promesse de vente initiale du 21 juin 2004 a été signée par M. A...qui a apposé sa signature sur les autres documents comme simple destinataire ; que le faux poursuivi est donc établi en tous ses éléments constitutifs pour ce qui est de l'acte de cession ; que l'acte est matériellement imputable à M. A...comme auteur principal qui a agi avec la complicité de M. Z...donneur d'instructions initial ; que le jugement sera confirmé en ce qu'il a retenu la culpabilité de M. A...;
" alors qu'il n'y a faux punissable qu'autant que la pièce contrefaite ou altérée est susceptible d'occasionner à autrui un préjudice ; qu'en retenant tout à la fois que la cession de la marque Stéphane Kelian, dont la réalité n'était pas contestée, seule la date de celle-ci étant arguée de faux, était intervenue moyennant un prix correspondant à la valeur réelle de la marque et que le faux entachant la date de cette cession était de nature à nuire aux créanciers de la société, la cour d'appel s'est contredite et a ainsi méconnu le principe et les textes susvisés ; "
Sur le sixième moyen de cassation proposé par la société civile professionnelle Piwnica et Molinié pour M. Z..., auquel s'associe M. A..., pris de la violation des articles 1589 du code civil, 121-6, 121-7 et 441-1 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. Z...coupable de complicité de banqueroute par détournement d'actifs de la société Stéphane Kelian Production, à savoir la cession de la marque StéphaneKelian, la cession des stocks et les opérations sur le compte clients, par modification des calculs de marge, de complicité de faux en écritures et usage de faux, l'a condamné à la peine de douze mois d'emprisonnement avec sursis et à 75 000 euros d'amende ;
" aux motifs qu'il est constant que la cession de la marque est intervenue après la décision prise par M. Z...de ne plus soutenir l'activité de SKP, soit à la fin juillet 2005, l'enregistrement étant fait le 28 juillet 2005 auprès de l'INPI et le 29 juillet auprès de l'administration fiscale, alors qu'elle est datée du 14 avril 2005 ; que M. Z...l'admet, rejetant sur les commissaires aux comptes et l'avocat Me J..., la responsabilité d'avoir antidaté cette cession ; que, cependant, c'est nécessairement M. Z...qui a fourni les informations utiles pour désigner la structure supposée recevoir la promesse de vente, puis être substituée par une autre société qui allait assurer le règlement ; que c'est ce que M. Y...indique clairement dans l'une de ces auditions ; que la fausse date de ce document, indépendamment de son opposabilité aux tiers à partir seulement de son enregistrement, avait pour but de persuader le futur liquidateur, les autres créanciers puis le tribunal de commerce que cette cession était un acte de bonne gestion réalisé le plus loin possible de la période suspecte précédant le dépôt de bilan ; qu'en cela, cette fausse mention de date devait avoir des conséquences juridiques et elle était de nature à nuire aux autres créanciers de la société ; que, d'ailleurs, dans la notice accompagnant le dépôt de bilan, il est répété que la cession de la marque a été réalisée le 14 avril 2005 et non à la fin juillet 2005, ce qui démontre la volonté évidente de dissimuler la réalité et le caractère substantiel de cette falsification dans l'esprit de ses auteurs ; que, de même, les autres documents également antidatés ont eu pour objet et devaient avoir pour effet de persuader les mêmes de la réalité de la date de cession ; que la promesse de vente initiale du 21 juin 2004 a été signée par M. A...qui a apposé sa signature sur les autres documents comme simple destinataire ; que le faux poursuivi est donc établi en tous ses éléments constitutifs pour ce qui est de l'acte de cession ; que l'acte est matériellement imputable à M. A...comme auteur principal qui a agi avec la complicité de M. Z...donneur d'instructions initial ; que M. Z...a bien été mis en examen de ce chef et s'en est expliqué au fond lors de son interrogatoire du 20 juin 2008, expliquant avoir bien donné pour instruction de procéder à la cession de la marque puisque cela n'avait pas encore été fait, malgré une décision de principe déjà prise en novembre 2004 ; que le jugement sera confirmé en ce qu'il a retenu la culpabilité de M. A...et réformé en ce qu'il a implicitement renvoyé M. Z...des fins de la poursuite ;
" 1) alors que la complicité n'existe que si un fait principal punissable est caractérisé ; que le faux suppose, pour être constitué, une altération frauduleuse de la vérité ; que selon les dispositions de l'article 1589 du code civil, la promesse de vente vaut vente lorsqu'il y a consentement réciproque des deux parties sur la chose et sur le prix ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que la promesse de vente portant sur la marque Stéphane Kelian datait du 21 juin 2004, promesse qui avait été validée par le comité d'entreprise ; qu'en considérant cependant que la date du 14 avril 2005 qui figurait dans l'acte de cession, postérieure à l'accord entre les parties sur la chose et sur le prix, constituait une altération de la vérité en ce qu'elle était antidatée et que la réalité de la cession était de juillet 2005, la cour d'appel s'est contredite et n'a pas justifié légalement sa décision ;
" 2) alors que le faux n'est caractérisé que si la mention fausse porte sur un élément essentiel de la validité de l'acte ; que la cession de marque n'est opposable aux tiers qu'à la date de l'enregistrement ; que si l'acte de cession porte la date du 14 avril 2005, le prix a été payé le 28 juillet 2005 et la cession a été enregistrée le 29 juillet 2005 ; que la mention de la date d'avril 2005 sur l'acte n'a dès lors aucun effet juridique ; qu'en conséquence la cour d'appel ne pouvait pas en déduire l'infraction de faux ;
" 3) alors que l'indication d'une date inexacte doit porter sur un élément essentiel de l'écrit appréciée de manière objective et non subjective ; qu'en énonçant qu ‘ était démontré le caractère substantiel de cette falsification « dans l'esprit de ses auteurs », la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;
" 4) alors qu'aucun acte de complicité n'est imputable à M. Z...; qu'il n'est notamment relevé aucune instruction de sa part étant observé que le seul fait d'interroger sur l'existence de la cession ne saurait constituer une intention de réaliser un acte de cession avec une fausse date de sorte que la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
" 5) alors que le faux suppose la constatation d'un préjudice ; que le grief de préjudice a été expressément écarté par l'arrêt en raison de la règle selon laquelle l'opposabilité aux tiers de la cession d'une marque court seulement à partir de son enregistrement ; qu'en considérant néanmoins que le faux était caractérisé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
Sur le septième moyen de cassation proposé par la société civile professionnelle Piwnica et Molinié pour M. Z..., auquel s'associe M. A..., pris de la violation des articles 121-1 du code pénal, 121-6 et 121-7 et 441-1 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. Z...coupable de complicité de banqueroute par détournement d'actifs de la société Stéphane Kelian Production, à savoir la cession de la marque Stéphane Kelian, la cession des stocks et les opérations sur le compte clients par modification des calculs de marge, de complicité de faux en écritures et usage de faux, l'a condamné à la peine de douze mois d'emprisonnement avec sursis et à 75 000 euros d'amende ;
" aux motifs qu'il est constant que la cession de la marque est intervenue après la décision prise par M. Z...de ne plus soutenir l'activité de SKP, soit à la fin juillet 2005, l'enregistrement étant fait le 28 juillet 2005 auprès de l'INPI et le 29 juillet auprès de l'administration fiscale, alors qu'elle est datée du 14 avril 2005 ; que M. Z...l'admet, rejetant sur les commissaires aux comptes et l'avocat Me J..., la responsabilité d'avoir antidaté cette cession ; que, cependant, c'est nécessairement M. Z...qui a fourni les informations utiles pour désigner la structure supposée recevoir la promesse de vente, puis être substituée par une autre société qui allait assurer le règlement ; que c'est ce que M. Y...indique clairement dans l'une de ces auditions ; que la fausse date de ce document, indépendamment de son opposabilité aux tiers à partir seulement de son enregistrement, avait pour but de persuader le futur liquidateur, les autres créanciers puis le tribunal de commerce que cette cession était un acte de bonne gestion réalisé le plus loin possible de la période suspecte précédant le dépôt de bilan ; qu'en cela, cette fausse mention de date devait avoir des conséquences juridiques et elle était de nature à nuire aux autres créanciers de la société ; que, d'ailleurs, dans la notice accompagnant le dépôt de bilan, il est répété que la cession de la marque a été réalisée le 14 avril 2005 et non à la fin juillet 2005, ce qui démontre la volonté évidente de dissimuler la réalité et le caractère substantiel de cette falsification dans l'esprit de ses auteurs ; que, de même, les autres documents également antidatés ont eu pour objet et devaient avoir pour effet de persuader les mêmes de la réalité de la date de cession ; que la promesse de vente initiale du 21 juin 2004 a été signée par Daniel A...qui a apposé sa signature sur les autres documents comme simple destinataire ; que le faux poursuivi est donc établi en tous ses éléments constitutifs pour ce qui est de l'acte de cession ; que l'acte est matériellement imputable à M. A...comme auteur principal qui a agi avec la complicité de M. Z...donneur d'instructions initial ; que M. Z...a bien été mis en examen de ce chef et s'en est expliqué au fond lors de son interrogatoire du 20 juin 2008, expliquant avoir bien donné pour instruction de procéder à la cession de la marque puisque cela n'avait pas encore été fait, malgré une décision de principe déjà prise en novembre 2004 ; que le jugement sera confirmé en ce qu'il a retenu la culpabilité de M. A...et réformé en ce qu'il a implicitement renvoyé M. Z...des fins de la poursuite ;
" 1) alors qu'il résulte de l'article 121-7 du code pénal que la complicité suppose, pour être retenue, que la personne poursuivie en tant que complice ait sciemment, par aide ou assistance, facilité la préparation ou la consommation du délit ou, par don, promesse, menace, ordre, abus d'autorité ou de pouvoir, provoqué à l'infraction ou donné des instructions pour la commettre ; que la cour d'appel a retenu, concernant la cession de la marque Stéphane Kelian, comme seule altération de la vérité, la fausse date de ce document ; qu'il ne résulte d'aucune des constatations de l'arrêt que M. Z...soit intervenu, par l'un quelconque des moyens prévus par le texte susvisé, pour faire antidater cet acte ; que, dès lors la cour d'appel n'a pas caractérisé la complicité de faux ;
" 2) alors qu'il résulte des énonciations de l'arrêt que la décision d'antidater l'acte de cession de marque a été prise en-dehors de toute intervention ou instruction préalable de M. Z...lors d'une réunion tenue le 22 juillet 2005, rue de Bassano à Paris, à laquelle assistaient MM. A..., et Y..., deux collaborateurs du cabinet Price Waterhouse Coopers, Thomas K...et Cédric L..., ainsi qu'un consultant extérieur, M. M...; que, dès lors, la cour d'appel ne pouvait, sans se contredire, en déduire la complicité de faux de M. Z...;
" 3) alors que, concernant l'usage de la pièce considérée comme antidatée, M. Z...soutenait, dans ses conclusions régulièrement déposées, qu'il n'avait pas fait usage de faux commis lors du dépôt de bilan en rappelant la constatation opérée par le tribunal et relevant que " cette démarche a été effectuée par MM. A...et X..." ; qu'en ne recherchant pas qui avait utilisé le faux et en ne répondant pas à cet argument péremptoire, la cour d'appel n'a pas caractérisé l'infraction d'usage de faux et n'a pas justifié légalement sa décision " ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu que, pour déclarer M. A...coupable de faux et M. Z...coupable de complicité et usage de faux, l'arrêt prononce par les motifs repris aux moyens et énonce notamment qu'il est constant que le contrat de cession de marque, quoique daté du 14 avril 2005, a été conclu à la fin du mois de juillet suivant ; que les juges ajoutent que cette fausse date avait pour but de persuader le futur liquidateur, les autres créanciers puis le tribunal de commerce que la cession était un acte de bonne gestion réalisé le plus loin possible de la période suspecte précédant le dépôt de bilan ; qu'en cela elle devait avoir des conséquences juridiques et elle était de nature à nuire aux autres créanciers de la société ;

Attendu qu'en l'état de ces motifs, qui établissent que le faux affectait une mention substantielle de l'acte et qu'il était susceptible de causer un préjudice, la cour d'appel, qui a caractérisé les actes de complicité et d'usage reprochés à M. Z..., a justifié sa décision ;

Qu'ainsi les moyens ne peuvent être accueillis ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE les pourvois ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le vingt-trois mai deux mille treize ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;