| France, Cour de cassation, Chambre commerciale, 14 mai 2013, 12-17890

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue en la forme des référés, que la société anonyme d'habitations à loyer modéré Immobilière 3 F a, par un avis de marché publié le 24 septembre 2011 au Journal officiel de l'Union européenne, lancé, pour elle-même et pour la société La Résidence urbaine de France, une procédure d'appel d'offres en vue de l'attribution d'un contrat, divisé en trois lots, d'entretien, de maintenance, de contrôle et de sécurité de 416 aires de jeux et terrains de sport en Ile-de-France ; que la société Récré'action qui avait présenté une offre pour chaque lot, s'est vu notifier, par une lettre recommandée dont elle a accusé réception le 9 décembre 2011, que le marché avait été attribué pour le tout au groupement des sociétés Irriflore et SPHL ; que, contestant la régularité de la procédure suivie, elle a introduit un référé contractuel en application des articles 1441-1 et suivants du code de procédure civile, pour obtenir l'annulation des contrats, qui avaient été conclus le 28 décembre 2011 ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société Récré'action fait grief à l'ordonnance du rejet de son recours alors, selon le moyen :
1°) que les documents demandés aux candidats pour justifier leur capacité financière doivent être précisés dans l'avis d'appel public à concurrence ou, en l'absence d'un tel avis, dans les documents de la consultation, afin notamment de garantir le respect des principes de transparence des procédures et d'égalité de traitement des candidats, propres à la commande publique ; qu'il en résulte qu'un candidat qui est objectivement dans l'impossibilité de produire des renseignements relatifs au chiffre d'affaires des trois dernières années ne peut prouver sa capacité financière par un autre document considéré comme équivalent par le pouvoir adjudicateur que si ce dernier a préalablement déterminé, dans l'avis d'appel public à concurrence ou les autres documents de la consultation, les moyens de preuve qu'il entendait regarder comme équivalents dans ce cas de figure ; que le juge des référés a considéré, en substance, que la société Immobilière 3 F, pouvoir adjudicateur, avait pu analyser la capacité financière du groupement constitué par les sociétés Irriflore et SPHL au vu des renseignements sur le chiffre d'affaires fournis par la seule société Irriflore, la société SPHL étant pour sa part nouvellement créée ; que faute d'avoir constaté qu'une telle modalité avait été prévue dans l'avis d'appel public à concurrence ou les autres documents de la consultation, le juge des référés a privé sa décision de base légale au regard des articles 6 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 et 17 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 ;
2°) que le respect des principes de transparence des procédures et d'égalité de traitement des candidats implique que les dispositions de l'avis d'appel public à concurrence et du règlement de consultation soient interprétées strictement quant aux éléments constitutifs des candidatures et des offres ; qu'en retenant que les dispositions du règlement de la consultation autorisant les candidatures sous forme de groupement d'opérateurs économiques permettaient à elles seules, de déroger aux dispositions du même règlement relatives aux pièces à fournir par chaque opérateur économique pour justifier de leur capacité professionnelle, technique et financière, le juge des référés a violé les articles 6 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 et 17 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 ;
3°) que le pouvoir adjudicateur est tenu d'autoriser les groupements d'opérateurs économiques à se porter candidat ; que les dispositions du règlement de consultation afférent au marché litigieux ne faisaient que rappeler une obligation pesant sur la société Immobilière 3 F en ce qu'elles autorisaient expressément les candidatures de groupement ; qu'en jugeant néanmoins que ces dispositions entraînaient nécessairement que les conditions de recevabilité et d'examen des candidatures présentées par un groupement soient adaptées à cette situation, le juge des référés a violé, par refus d'application, l'article 22 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 ;
4°) que la société Récré'action rappelait (conclusions récapitulatives, pp. 10 et 11) que l'article 6.2 du règlement de consultation afférent au marché litigieux indiquait qu'en cas de groupement, les renseignements et documents exigés des candidats pour justifier de leur capacité professionnelle, technique et financière devaient être produits par «chacun des membres du groupement», ce dont elle déduisait que la société Immobilière 3 F avait nécessairement admis la recevabilité de la société SPHL en violation des exigences posées par son propre règlement de consultation ; que faute d'avoir répondu à ce moyen opérant, le juge des référés n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
5°) que les candidatures qui ne satisfont pas au niveau de capacité exigé par le pouvoir adjudicateur dans les documents de la consultation doivent être éliminées ; qu'indépendamment même des renseignements exigés par les documents de la consultation pour justifier de la capacité financière des candidats, le pouvoir adjudicateur ne peut prendre en compte la capacité financière d'un groupement d'opérateurs économiques dans son ensemble, plutôt que celle de chacun de ses membres, qu'en cas de solidarité entre les membres du groupement ; que la solidarité ne se présume pas ; qu'en retenant que la société Immobilière 3 F pouvait se contenter des pièces justificatives produites par la seule société Irriflore pour estimer suffisante la capacité financière du groupement que celle-ci avait constitué avec la société SPHL, sans caractériser l'existence d'une solidarité entre ces deux sociétés, le juge des référés a violé les articles1202 du code civil et 23, II, du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 ;
6°) subsidiairement, qu'en cas de contestation portant sur la recevabilité d'une candidature, il appartient au juge de vérifier si un candidat, qui est objectivement dans l'impossibilité de produire les renseignements ou pièces exigés par les documents de la consultation, a fourni, pour justifier de sa capacité professionnelle, technique et financière, d'autres documents qui étaient de nature à être regardés comme équivalents par le pouvoir adjudicateur ; qu'ayant retenu que la société SPHL était une entreprise nouvelle qui ne pouvait objectivement produire les documents exigés pour une période de trois ans par le règlement de consultation, le juge des référés a considéré que la société Immobilière 3 F avait pu analyser la capacité professionnelle, technique et financière de cette société au vu des documents qu'elle avait jugés équivalents ; qu'en s'abstenant de vérifier si ces documents étaient effectivement équivalents à ceux exigés par le règlement de consultation et de nature à prouver la capacité professionnelle, technique et financière de la société SPHL, le juge des référés a méconnu son office et violé l'article 17 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 ;
Mais attendu, en premier lieu, qu'il résulte de l'article 17 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 que si le candidat est objectivement dans l'impossibilité de produire, pour justifier de sa capacité financière, l'un des renseignements ou documents demandés par le pouvoir adjudicateur, ce dernier doit lui permettre de prouver sa capacité par tout autre document considéré comme équivalent ; qu'aux termes de l'article 23, II, du même texte, l'absence de références relatives à l'exécution de marchés de même nature ne peut justifier l'élimination d'un candidat et ne dispense pas le pouvoir adjudicateur d'examiner ses capacités professionnelles, techniques et financières ; que ces obligations s'imposent au pouvoir adjudicateur même si les modalités de leur mise en oeuvre n'ont pas été prévues dans le règlement de consultation ni dans l'avis d'appel public à la concurrence ; qu'ayant constaté que la société SPHL, nouvellement créée, n'était pas en mesure de communiquer les données relatives à son chiffre d'affaires des trois dernières années, demandées dans l'appel à concurrence, le juge des référés, en retenant que la société Immobilière 3 F avait pu se prononcer au vu de documents qu'elle a jugés équivalents, a justifié sa décision sans être tenu de procéder à la recherche visée par la première branche ;
Attendu, en deuxième lieu, que l'article 22 du décret précité dispose que les groupements d'opérateurs économiques sont autorisés à se porter candidat ; que ces dispositions, qui doivent être interprétées à la lumière de l'article 47 paragraphe 3 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, dont elles assurent la transposition, commandent que, pour justifier de ses capacités économiques et financières, un groupement d'opérateurs économiques puisse faire valoir celles de ses membres ; que c'est donc à bon droit que l'ordonnance statue en ce sens, en passant outre les stipulations contraires du règlement de consultation et sans avoir à caractériser une solidarité entre les membres dudit groupement ;
Et attendu, en troisième lieu, qu'il ne résulte pas des conclusions de la société Récré'action que celle-ci ait contesté la pertinence des documents jugés équivalents par la société Immobilière 3 F ; qu'elle ne peut reprocher au juge des référés de ne pas avoir effectué une recherche qui ne lui était pas demandée ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que la société Récré'action fait le même grief à l'ordonnance alors, selon le moyen :
1°) que les candidatures qui ne satisfont pas aux exigences de capacité professionnelle doivent être éliminées par le pouvoir adjudicateur ; que la candidature d'un groupement, dont l'un des membres indique qu'il prendra en charge des prestations qui sont en réalité étrangères à l'objet du marché, ne peut apporter la preuve qu'elle satisfait aux exigences de capacité professionnelle requises par le marché ; que le juge des référés a constaté, d'une part, que l'objet du marché litigieux était l'entretien, la maintenance, le contrôle et la mise en sécurité de 416 aires de jeux et terrains de sport en Ile-de-France, d'autre part, que la société Irriflore avait indiqué dans sa candidature apporter au groupement constitué avec la société SPHL sa compétence et son expérience, dans le domaine qui serait le sien pour l'exécution du contrat, en matière de travaux d'infrastructures, terrassement, démolition et dépose ; qu'il ressortait de ces constatations que la société Irriflore prétendait prendre en charge des prestations étrangères à l'objet du marché litigieux, qui ne comprenait pas de travaux d'infrastructures, de terrassement, de démolition ou de dépose ; qu'en jugeant néanmoins que la société Immobilière 3 F avait pu admettre la candidature du groupement Irriflore-SPHL sans commettre d'erreur manifeste, le juge des référés n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 23 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 ;
2°) que la société Récré'action invoquait un manquement de la société Immobilière 3 F dans l'appréciation, non seulement des capacités professionnelles du groupement Irriflore-SPHL mais également de ses capacités techniques, matérielles et financières ; qu'elle soutenait notamment à ce titre que, selon les documents en sa possession, le montant de l'offre du groupement excédait amplement 30 % du chiffre d'affaires du groupement, en méconnaissance de l'article III.2.2 de l'avis d'appel à concurrence aux termes duquel «le montant du marché ne doit pas en principe excéder 30 % du chiffre d'affaires moyen annuel du candidat sur les 3 dernières années» ; que faute d'avoir répondu à ce moyen opérant, le juge des référés n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu, d'une part, qu'après avoir rappelé que les capacités du groupement devaient être analysées de façon globale, le juge des référés a constaté que la société SPHL avait fourni une liste de travaux de contrôle, entretien, maintenance, mise en sécurité, et organisation des plannings de passage effectués, sous une autre entité, pour le compte de plusieurs clients dont la société Immobilière 3 F, et que la société Irriflore avait communiqué des attestations et références qui établissaient sa compétence et son expérience dans le domaine des travaux d'infrastructure, de terrassement, démolition et dépose ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations souveraines, le juge a pu estimer qu'aucune erreur manifeste d'appréciation n'était établie s'agissant des capacités professionnelles du groupement ;
Et attendu, d'autre part, que répondant aux conclusions prétendûment omises, l'ordonnance retient que, s'agissant des conditions financières, l'adéquation de l'offre du groupement Irriflore-SPHL résulte d'un référentiel d'analyse des offres établi à la requête de la société Immobilière 3 F ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Mais sur le troisième moyen :
Vu les articles 18 et 19 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 ;
Attendu qu'il résulte des dispositions de ces textes, qui doivent être lues à la lumière de celles de l'article 2 sexies de la directive 89/665/CEE du 21 décembre 1989 modifiée par la directive 2007/66/CE du 11 décembre 2007, dont elles assurent la transposition, qu'en cas de conclusion du contrat avant l'expiration du délai exigé par l'article 46 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre, ou pendant la suspension prévue à l'article 4 ou à l'article 8 de l'ordonnance, le juge du référé contractuel est tenu soit de priver d'effets le contrat en l'annulant ou en le résiliant, soit de prononcer une sanction de substitution consistant en une pénalité financière ou une réduction de la durée du contrat, au besoin d'office ; que, pour déterminer la mesure qui s'impose, le juge du référé contractuel peut prendre en compte, notamment, la nature et l'ampleur de la méconnaissance constatée, ses conséquences pour l'auteur du recours ainsi que la nature, le montant et la durée du contrat en cause et le comportement du pouvoir adjudicateur ;
Attendu que, bien qu'ayant constaté que les contrats litigieux avaient été signés, cependant que la notification de l'attribution du marché ne comportait aucune indication sur le délai de suspension pendant lequel les candidats non retenus pouvaient exercer un recours précontractuel, l'ordonnance ne prononce aucune sanction ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que, faute d'avoir été notifié à la société Récré'action, le délai de suspension n'avait pas couru de sorte que les contrats avaient été signés avant son expiration, le juge des référés a méconnu son office et violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'elle omet de prononcer une sanction de substitution, l'ordonnance rendue le 5 avril 2012, entre les parties, par le juge des référés du tribunal de grande instance de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ladite ordonnance et, pour être fait droit, les renvoie devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Versailles ;
Condamne les sociétés Immobilière 3 F et La Résidence urbaine de France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de la ordonnance partiellement cassée ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze mai deux mille treize.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :