Statuant sur les pourvois formés par :
- M. José-Marie X...,
1°) contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de NÎMES, en date du 6 avril 2010, qui, dans l'information suivie contre lui des chefs d'abus de confiance par officier public ou ministériel dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions, faux et usage, a prononcé sur sa demande d'annulation de pièces de la procédure ;
2°) contre l'arrêt de la même cour d'appel, chambre correctionnelle, en date du 4 novembre 2011, qui, pour abus de confiance aggravé, faux et usage, l'a condamné à cinq ans d'emprisonnement dont un an avec sursis, 50 000 euros d'amende, à l'interdiction définitive d'exercer la fonction d'huissier de justice, a décerné mandat de dépôt à son encontre et a prononcé sur les intérêts civils ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 27 mars 2013 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, Mme Ract-Madoux conseiller rapporteur, M. Dulin conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Couffrant ;
Sur le rapport de Mme le conseiller RACT-MADOUX, les observations de la société civile professionnelle WAQUET, FARGE et HAZAN, de la société civile professionnelle TIFFREAU, CORLAY et MARLANGE et de la société civile professionnelle BARADUC et DUHAMEL, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général LACAN ;
Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
Vu les mémoires produits en demande et en défense ;
I-Sur le pourvoi formé contre l'arrêt du 6 avril 2010 :
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 7, 9 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, 34 de la Constitution, l'article préliminaire, les articles 80-1, 80-2, 113-1 à 113-8, 116, 591 à 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale, ensemble violation des droits de la défense ;
" en ce que l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Nîmes en date du 6 avril 2010 a rejeté la demande de nullité de la mise en examen supplétive de M. J X...et tous les actes subséquents dont elle est le support nécessaire ;
" aux motifs qu'une information a été ouverte à l'encontre de M. X...par réquisitoire du 18 septembre 2006, du chef d'abus de confiance par officier public ou ministériel dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions prévu et réprimé par les article 441-1 alinéa 2, 441-10 et 441-11 du code pénal et de faux et usage de faux prévu et réprimé par les articles 314-1, 314-3, 314-10 et 314-11 du code pénal (D20) ; M. X...a été régulièrement entendu en première comparution et mis en examen du chef d'abus de confiance par officier public ou ministériel dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions le 13 juillet 2007 par le juge d'instruction (D107) ; aucune disposition du code de procédure pénale n'impose au juge d'instruction de respecter le formalisme prévu par les articles 80-2 et 116 du code de procédure pénale afférents à la première comparution pour effectuer une mise en examen supplétive ; il n'existe en particulier aucune obligation d'adresser à la personne concernée une convocation lui donnant connaissance de chacun des faits dont le magistrat est saisi et de leur qualification, pour lesquels la mise en examen est envisagée ; préalablement à la mise en examen supplétive, le juge d'instruction a notifié à M. X..., assisté de son avocat régulièrement convoqué et à la disposition de qui la procédure a été mise cinq jours ouvrables sous réserve des exigences de fonctionnement du cabine, chacun des faits recouverts par les infraction de faux et d'usage de faux, l'a avisé de ce qu'il envisageait de le mettre supplétivement en examen de ce chef et a recueilli ses observations ; par ailleurs, aucun texte n'impose au juge d'instruction de renouveler à l'occasion d'une mise en examen supplétive, les formalités d'avertissement et en particulier celle relative au droit de se taire, prévues par l'article 116, alinéa 4 du code de procédure pénale pour l'interrogatoire de première comparution (Cass. crim., 16 déc. 1197, Bull. crim. n° 426) ;
" 1°/ alors que les dispositions des articles 80-1, 80-2, 113-1 à 113-8, 114, 116 du code de procédure pénale sont contraires aux articles 7, 9 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ainsi qu'à l'article 34 de la Constitution en ce qu'ils ne prévoient pas, en cas de mise en examen supplétive, l'avertissement du droit de se taire ; qu'à la suite de la déclaration d'inconstitutionnalité qui interviendra sur la question prioritaire de constitutionnalité posée par mémoire distinct et motivé, l'arrêt attaqué se trouvera dépourvu de fondement juridique ;
" 2°/ alors que en vertu de l'article 6 § 3 de la Convention européenne des droits de l'homme, toute personne déjà mise en examen, dont le juge d'instruction envisage sa mise en examen supplétive doit être averti du droit de se taire ; qu'en l'espèce, dès lors que la chambre de l'instruction a refusé d'annuler la mise en examen supplétive de M. X..., bien qu'il ressorte des pièces de la procédure qu'ils n'a pas bénéficié de ce droit, la chambre de l'instruction a violé les textes et le principe susvisés " ;
Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 80 alinéa 1, 80-1, 80-2, 113-1 à 113-8, 116, 591 à 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Nîmes du 6 avril 2010 a rejeté la nullité de la mise en examen supplétive de M. X...effectuée le 9 octobre 2009 ;
" aux motifs que le réquisitoire du 18 septembre 2006 qui a ouvert l'information du chef d'abus de confiance par officier public ou ministériel dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions et de faux et usage de faux, vise la transmission du 26 juin 2006 du Syndic de la chambre départementale des huissiers de justice du Vaucluse laquelle concerne douze dossiers dans lesquels des réclamations laissaient présumer une défaillance dans la gestion des fonds clients ; cinq réquisitoires supplétifs ont été ultérieurement délivrés le 7 décembre 2006, 20 février 2007, 6 mars 2007, 12 mars 2007 et 12 mars 2007 du seul chef d'abus de confiance par officier public ou ministériel dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions à la suite de cinq nouvelles dénonciations de fait adressés par la chambre départementale des huissiers de justice ; le 9 octobre 2009, le juge d'instruction a supplétivement mis en examen M. X..., du chef de faux et usage de faux en l'avisant que cette infraction recouvrait notamment les fausses écritures comptables commises courant 2003, 2004, 2005, et 2006 suivantes : les 190 000 euros du dossier H.../ K..., comptablement considéré comme un apport personnel alors qu'il s'agit d'une dette de l'étude à restituer au créancier ; les 170 000 euros (20 000 euros + 150 000 euros) d'apports en trésorerie, constaté par M. Y...; la liste des écritures comptables (à hauteur de 100 000 euros) non confirmées par les rapprochements bancaires effectués par le cabinet Palmesse pour l'exercice comptable 2005 ; la liste des écriture comptable (à hauteur de 120 000 euros) non confirmées par les rapprochements bancaires effectuées par le cabinet Palmesse pour l'exercice comptable 2006 ; les écritures comptables 2006 ; les écritures comptables sans justificatifs, les lettres chèques intégrées en comptabilité (122 000 euros) mais archivées dans les dossiers de l'étude et non adressés aux créanciers ; lorsqu'une activité délictueuse consiste en une situation d'agissement identiques étroitement liés les uns aux autres qui se développent dans le temps, ces agissements forment une opération unique de sorte que le juge d'instruction est autorisé à informer sur l'ensemble de ces agissements alors même que l'acte de poursuite ne viserait que certains d'entre eux ; en l'espèce, le juge d'instruction est saisi de l'ensemble des fausses écritures comptables qui sont le corollaire des faits d'abus de confiance aggravés et leurs sont rattachées de manière indivisible (Cass. crim., 1er décembre 1998, Bull. crim. n° 323 ; 20 septembre 2010, Bull. crim. n° 275 ; 30 janvier 2002, Bull. crim. n° 15) ;
" alors que le juge d'instruction ne peut instruire que sur les faits qui ont été visés dans le réquisitoire ; qu'en l'espèce, le juge d'instruction a mis en examen M. X...le 9 octobre 2009 pour des faits étrangers au réquisitoire introductif du 18 septembre 2006 seul mentionné dans le procès-verbal ayant conduit à sa mise en examen ; qu'en refusant d'annuler cette mise en examen supplétive, en se prévalant d'une indivisibilité entre les faits mentionnés dans le réquisitoire introductif et ceux pour lesquels la mise en examen supplétive a finalement été prononcée, bien qu'ils ne s'inscrivissent pas dans la même opération globale et eussent fait l'objet de réquisitoires distincts, la chambre de l'instruction a violé les textes et principes susvisés " ; Les moyens étant réunis ;
Attendu que, pour dire n'y avoir lieu à annuler la mise en examen supplétive de M. X...des chefs de faux et usage du 9 octobre 2009, l'arrêt énonce qu'il ne résulte d'aucun texte que le magistrat instructeur ait l'obligation de renouveler, à l'occasion de chaque mise en examen supplétive, l'avertissement du droit de se taire ; qu'en outre, le juge d'instruction était saisi de l'ensemble des fausses écritures comptables, qui sont le corollaire des délits d'abus de confiance aggravés ayant fait l'objet de cinq réquisitoires supplétifs et qui sont rattachés à ces derniers délits, de manière indivisible ;
Attendu qu'en statuant ainsi, la chambre de l'instruction a fait l'exacte application des textes susvisés, sans méconnaître les dispositions conventionnelles invoquées ni l'étendue de sa saisine ;
D'où il suit que les moyens, le premier en sa première branche, devenu sans objet, la question prioritaire de constitutionnalité n'ayant pas été renvoyée au Conseil constitutionnel, doivent être écartés ;
II-Sur le pourvoi formé contre l'arrêt du 4 novembre 2011 :
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 314-1, 314-3 et 314-10 du code pénal, 388, 427, 485, 512, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale, excès de pouvoirs ;
" en ce que l'arrêt de la cour d'appel de Nîmes du 4 novembre 2011 a déclaré M. X...coupable du délit d'abus de confiance aggravé et en répression l'a condamné à la peine de cinq ans d'emprisonnement dont un an avec sursis, décerné mandat de dépôt et prononcé l'interdiction définitive d'exercer la profession d'huissier de justice ainsi qu'une activité commerciale relevant de la négociation immobilière ;
" aux motifs qu'il convient d'écarter l'argument du prévenu selon lequel il n'a été renvoyé devant le tribunal correctionnel que pour les dossiers dont les noms sont cités dans la prévention ; en effet, la prévention mentionne un détournement de fonds pour un montant de 800 000 euros, « notamment » au préjudice de personnes dénommées, citées à titre indicatif ; par ailleurs, le prévenu a été amené à s'expliquer, durant l'instruction, sur la non représentation des fonds clients pour le montant susvisé ; devant la cour, M. X...maintient ses dénégations, arguant du fait qu'il ne s'agissait que de retards dans la réversion des fonds aux clients et contestant les conclusions tant du rapport de l'expert-comptable, M. Y...que celui établi par les administrateurs provisoires, MM. A...et B...; il ne produit cependant, à l'appui de ses contestations aucun élément de nature à contredire les conclusions de ces deux rapports ; M. Y...a conclu que la représentation financière des sommes détenues pour le compte des clients n'était jamais assurée, que les fonds propres étaient inexistants, le déficit de trésorerie au 31 janvier 2007 s'élevant à la somme de 780 877 euros ; à tout moment un huissier de justice doit être en mesure de reverser à ses clients les fonds encaissés pour leur compte ; lors de l'arrêté de compte, l'étude ne détenait en trésorerie que la somme de 5 996, 88 euros alors que les sommes dues aux clients s'élevaient à 886 682, 66 euros ; il résulte des pièces de la procédure que le prévenu a opéré une confusion totale entre ses fonds propres et ceux destinés aux clients ; il a en effet prélevé délibérément et alors même que le déficit de l'étude ne pouvait lui permettre aucune rémunération, une somme de 500 792 euros sur la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2006, et la somme de 36 900 euros sur le seul mois de janvier 2007 ; l'étude des décomptes informatiques a démontré que les prélèvements opérés par le prévenu étaient pratiquement simultanés à l'encaissement des fonds, contrairement aux versements aux clients qui dépassaient les délais légaux ou n'avaient pas lieu ; ces prélèvements n'étaient pas destinés au fonctionnement de l'étude, pratiquement laissée à l'abandon par son titulaire, mais aux dépenses personnelles du prévenu et en particulier au remboursement de nombreux prêts souscrits pour des acquisitions immobilières ; il a agi d'autant plus délibérément qu'il avait reçu en 2004 et 2005 des avertissements de la chambre départementale des huissiers du Vaucluse et du cabinet comptable qui avait réalisé un audit et déjà constaté de nombreuses anomalies comptables et une insuffisance de trésorerie à hauteur de 444 000 euros ; il n'a tenu aucun compte de ces alertes et a persisté à ponctionner les sommes devant être versées aux clients ; à la date du 30 mai 2008, la chambre nationale des huissiers de justice adressait au magistrat instructeur un tableau récapitulatif des indemnisations effectuées, après traitement des réclamations des clients et vérifications que les sommes leur étant dues avaient été encaissées et non restituées ; à cette date, le montant des fonds non représentés s'élevait à la somme de 886 628, 70 euros ; dès lors, c'est à juste titre que le tribunal a considéré que le délit d'abus de confiance reproché au prévenu était caractérisé en tous ses éléments, la prévention couvrant dans leur globalité l'ensemble des victimes ;
" 1°/ alors que les juridictions correctionnelles ne peuvent ajouter aux faits de la prévention, lesquels doivent rester tels qu'ils ont été retenus dans l'acte de saisine, à moins que le prévenu ait accepté d'être jugé sur des faits nouveaux ; qu'en l'espèce, aux termes de l'ordonnance de renvoi du 27 décembre 2006, qui fixe les limites de la prévention, M. X...a été renvoyé devant le tribunal correctionnel des chefs d'abus de confiance pour avoir à Apt, courant 2003 à 2006, en tout cas depuis temps non couvert par la prescription, détourné des fonds, pour un montant de plus de 800 000 euros, qui lui avaient remis et qu'il avait acceptés à charge de rendre ou représenter ou d'en faire un usage déterminé, notamment au préjudice de la société Technologia, L...Sidonie, D...Monique, E...Jean-Claude, F...Nadine, la compagnie d'assurance MAIF, M...Rémi, Lixx Bail, la SA Déménagements Robert, la SA Centrale Linière, les consorts H..., le RSI, Silberger, I...Viviane, de J...Yves et N..., avec cette circonstance que les faits ont été commis par un officier public ou ministériel, dans ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions, ou en raison de sa qualité, en l'espèce un huissier de justice ; que dès lors, en le déclarant coupable d'abus de confiance pour d'autres dossiers que ceux expressément visés à la prévention pour un montant total de 886. 628, 70 euros arrêté à la date du 30 mai 2008, la cour d'appel, qui a retenu à la charge du prévenu des faits non visés à la prévention, et à propos desquels il ne résulte pas de l'arrêt que l'intéressé ait accepté d'être jugé, a violé l'article 388 du code de procédure pénale et excédé ses pouvoirs ;
" 2°/ alors qu'un défaut de restitution, ou le retard dans la restitution, ne caractérise pas, à elle seule, un abus de confiance ; qu'en l'espèce, en retenant M. X...dans les liens de la prévention, en constatant qu'à tout moment un huissier de justice doit être en mesure de reverser à ses clients les fonds encaissés pour leur compte, mais sans justifier de sa volonté délibérée de détourner ou dissiper ces fonds, la cour d'appel n'a pas caractérisé l'élément intentionnel de l'infraction et ainsi privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés " ;
Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, et sans excéder les limites de sa saisine, caractérisé en tous ses éléments, tant matériels qu'intentionnel, le délit d'abus de confiance aggravé dont elle a déclaré le prévenu coupable ;
D'où il suit que le moyen, qui se borne à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être admis ;
Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 132-19, 132-19-1, 132-24 en sa rédaction issue de la loi du 24 novembre 2009, 132-25 à 132-28, 591 à 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a condamné M. X...à la peine de cinq ans d'emprisonnement dont un an avec sursis, décerné mandat de dépôt et prononcé l'interdiction définitive d'exercer la profession d'huissier de justice ainsi qu'une activité commerciale relevant de la négociation immobilière ;
" aux motifs qu'il y a lieu de considérer l'extrême gravité des faits, commis par un huissier de justice dans le cadre d'opérations de recouvrements de créances et qui n'a eu de cesse de privilégier sa situation personnelle au détriment de celle de ses clients, s'affranchissant de toutes les règles comptables et déontologiques, afin d'opérer des prélèvements personnels démesurés sur les fonds clients ; les administrateurs provisoires ont d'ailleurs qualifié ce dossier comme le sinistre le plus important qui se soit produit dans le Vaucluse ; en agissant de la sorte, M. X...a trahi de façon éhontée la confiance placée en lui de par la loi d'autant que ses actes délictueux, qui ont perduré durant des années, n'ont été dictés que par le goût du lucre ; les peines prononcées par le tribunal seront confirmées par la cour, sauf à aggraver la peine d'emprisonnement ferme, afin de sanctionner efficacement le comportement du prévenu, toute autre sanction étant manifestement inadéquate ; la cour, réformant partiellement sur la peine, condamnera le prévenu à la peine de cinq ans d'emprisonnement dont un an assorti du sursis et confirmera l'amende de 50 000 euros ; la cour décernera mandat de dépôt afin d'assurer l'effectivité de l'exécution de la peine ; il convient, à titre de peine complémentaire, de prononcer l'interdiction définitive d'exercer la fonction d'huissier de justice, fonction à l'occasion de laquelle les délits ont été commis, ainsi qu'une activité commerciale relevant de la négociation immobilière ;
" alors qu'en matière correctionnelle, en dehors des condamnations en récidive légale prononcées en application de l'article 132-19-1 du code pénal, une peine d'emprisonnement sans sursis ne peut être prononcée qu'en dernier recours si la gravité de l'infraction et la personnalité de son auteur rendent cette peine nécessaire en dernier recours et si toute autre sanction est manifestement inadéquate ; qu'en prononçant à l'encontre de M. X..., qui n'était pas poursuivi en état de récidive légale, une peine de cinq ans d'emprisonnement dont un an assorti du sursis, sans justifier par des circonstances de fait suffisantes en quoi la gravité de l'infraction et la personnalité de son auteur rendaient cette peine nécessaire en dernier recours, ni en quoi toute autre sanction aurait été manifestement inadéquate, la cour d'appel a méconnu l'article 132-24 du code pénal en sa rédaction issue de la loi du 24 novembre 2009 " ;
Attendu que les énonciations de l'arrêt mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a prononcé une peine d'emprisonnement sans sursis par des motifs qui satisfont aux exigences de l'article 132-24 du code pénal ;
D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
Et attendu que les arrêts sont réguliers en la forme ;
REJETTE les pourvois ;
FIXE à 3 000 euros la somme globale que M. X...devra payer à la chambre nationale des huissiers de justice et à la chambre régionale près la cour d'appel de Nîmes et à 3 000 euros celle qu'il devra payer à la chambre Départementale des huissiers de justice du Vaucluse, au titre de l'article 618-1 du code de procédure pénale ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le vingt-quatre avril deux mille treize ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
