LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Donne acte à M. X... de ce qu'il reprend l'instance en qualité de liquidateur judiciaire de l'association UNA Pays d'Argentan ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Caen, 1er juillet 2011), que Mme Z... a été engagée à temps partiel par l'Association de services de soutien à domicile (ASSAD) du pays d'Argentan, qui a pris l'appellation de l'UNA du pays d'Argentan, en qualité d'aide à domicile à compter du 1er janvier 1994, et suivant contrat à durée indéterminée signé le 28 février 1997 ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale le 26 mai 2008 pour notamment obtenir la requalification de son contrat de travail en contrat à temps complet, le paiement d'une indemnité de requalification et de rappel de salaire à ce titre ; qu'en cours de procédure, la salariée a été licenciée pour faute grave le 4 février 2010 ; que l'association l'UNA du pays d'Argentan, ayant été placée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de grande instance d'Argentan le 13 mars 2012, l'instance a été reprise par M. X..., désigné par ce même jugement, liquidateur judiciaire de l'association ;
Sur le premier moyen :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de requalifier le contrat de travail en contrat de travail à temps plein et de le condamner en conséquence au paiement de diverses sommes, alors, selon le moyen :
1°/ que les juges doivent faire respecter en toutes circonstances le principe de la contradiction ; qu'en soulevant d'office le moyen selon lequel les plannings produits par l'employeur avaient été réédités, sans inviter les parties à présenter leurs observations sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
2°/ que si une association d'aide à domicile est tenue d'informer ses salariés de ses horaires de travail une fois par mois, aucune disposition ne précise que cette information doit intervenir le premier jour de chaque mois ; qu'en énonçant, pour requalifier le contrat de travail en contrat à temps plein, que l'employeur n'avait pas communiqué à la salariée ses plannings au plus tard le 1er jour de chaque mois, la cour d'appel a ajouté une condition à la loi et a ainsi violé l'article L. 3123-14 3° du code du travail ;
3°/ que subsidiairement, l'absence de communication mensuelle par une association d'aide à domicile à son salarié de ses horaires de travail fait seulement présumer que l'emploi est à temps complet ; que l'employeur a la faculté de contester cette présomption et de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en déduisant l'impossibilité pour la salariée de prévoir à quel rythme elle allait travailler et le fait qu'elle se trouvait à la disposition de l'employeur de la seule absence de communication au 1er du mois de ses horaires de travail, la cour d'appel a tiré de cette omission une présomption irréfragable de contrat à temps complet là où la loi ne prévoit qu'une présomption simple et a ainsi violé l'article L. 3123-14 3° du code du travail ;
4°/ que, encore plus subsidiairement, lorsqu'il existe un contrat de travail écrit, il appartient au salarié d'établir que son contrat de travail conclu à temps partiel est en réalité à temps plein et partant d'établir qu'il se trouvait dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il allait travailler et qu'il devait se tenir constamment à la disposition de l'employeur, le respect de l'obligation de communication des horaires du salarié étant sans incidence sur cette charge de la preuve ; qu'en énonçant, pour requalifier le contrat de travail de la salariée en contrat à temps plein, après avoir relevé qu'un contrat de travail écrit avait été conclu entre l'UNA et Mme Z..., que «les éléments produits ne permettent pas de retenir que Mme Z... a été avisée dans un délai raisonnable avant juillet 2005 et au plus tard au premier jour du mois à partir de cette date, de ses plannings de travail » et qu'il n'était pas établi « qu'elle ait bénéficié d'un quelconque délai de prévenance», la cour d'appel a fait peser la charge de la preuve de l'existence d'un contrat à temps partiel sur l'employeur et a ainsi violé l'article 1315 du code civil ;
5°/ qu'en tout état de cause, les juges doivent faire respecter le principe de la contradiction ; qu'en soulevant d'office le fait que Mme Z... ne travaillait pas pour d'autres employeurs, pour requalifier son contrat en contrat à temps plein et calculer ses rappels de salaire subséquents, tout en relevant que « l'UNA ne soutenait pas que la salariée aurait travaillé pour d'autres employeurs », sans inviter les parties à présenter leurs observations sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
Mais attendu, d'abord, que selon l'article L. 3123-14, 3° du code du travail, le contrat écrit doit mentionner les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié ; que dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ; qu'il en résulte qu'en l'absence de stipulations relatives au jour du mois auxquels sont communiqués par écrit les horaires de travail des salariés des entreprises et association d'aide à domicile, ceux-ci doivent l'être avant le début de chaque mois ; que l'absence d'une telle communication fait présumer que l'emploi est à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ;
Et attendu qu'ayant constaté que l'employeur n'avait pas avisé la salariée de ses plannings de travail avant le premier jour du mois, lesquels étaient régulièrement modifiés en cours de mois, et que le nombre d'heures travaillées variait d'un mois à l'autre, la cour d'appel qui a retenu que la salariée se trouvait dans l'impossibilité de connaître son rythme de travail et se trouvait à la disposition constante de l'employeur, n'encourt pas les griefs du moyen en ses deuxième, troisième et quatrième branches ;
Attendu, ensuite, qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les autres griefs qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse et de le condamner en conséquence au paiement de diverses sommes, alors, selon le moyen :
1°/ que le juge qui soulève un moyen d'office doit inviter les parties à présenter leurs observations ; que dans ses conclusions soutenues à l'oral, Mme Z... se bornait à faire valoir que l'attitude de l'employeur était incompatible avec la qualification de faute grave, son éviction n'ayant pas suivi immédiatement les manquements qui lui étaient reprochés ; qu'en soulevant le moyen d'office tiré de ce que les absences injustifiées du mois de décembre reprochées à la salariée étaient dénuées de caractère fautif en ce que cette dernière n'avait pas été prévenue suffisamment à l'avance de ses horaires de travail, sans inviter les parties à présenter leurs observations sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
2°/ que l'absence d'un salarié sans demande d'autorisation et non justifiée par des circonstances légitimes constitue une faute grave ; que le respect d'un délai de prévenance pour informer le salarié de ses horaires n'est pas de nature à écarter la qualification de faute grave ; qu'en énonçant, pour écarter la faute grave de Mme Z..., que si cette dernière ne contestait pas avoir refusé d'exécuter ses prestations de travail les 17 et 18 octobre 2009, ses absences ne constituaient pas une faute grave en raison du non respect par l'employeur d'un délai de prévenance suffisant relatif à ses horaires, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants à écarter la faute grave et a ainsi violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-1 du code du travail ;
3°/ que le refus délibéré du salarié de tenir compte de la décision prise par l'employeur sur ses jours et horaires de travail, qui constitue un acte d'insubordination, constitue une faute grave, quelles qu'en soient les conséquences sur l'organisation de l'entreprise ; qu'en énonçant, pour écarter la faute grave de la salariée, que le fait, pour Mme Z..., de ne pas se rendre à son travail et en omettant d'aviser son employeur de son absence les 28 et 29 novembre 2009, prestations dont elle avait été informée dès le 2 novembre, constituait une faute mais que l'employeur ne justifiait pas des conséquences qui ont pu en découler, la cour d'appel a méconnu les articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-1 du code du travail ;
4°/ que le court délai de réflexion qu'un employeur s'accorde pour prononcer une sanction n'a pas pour effet de retirer à la faute son caractère de gravité ; qu'en énonçant, pour écarter la faute grave de la salariée, après avoir relevé que les absences de la salariée avaient eu lieu les 28 et 29 novembre 2009, et avaient été réitérés le 25 décembre 2009, que l'employeur n'avait pas demandé des explications à la salariée entre la date des faits et la convocation à un entretien préalable de licenciement intervenu le 6 janvier 2010, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-1 du code du travail ;
Mais attendu que la cour d'appel, sans méconnaître le principe de la contradiction, a retenu que le refus d'exécution constituait un acte isolé de la part de la salariée, qui disposait d'une importante ancienneté de 16 ans au sein de l'entreprise et n'avait fait l'objet d'aucune sanction ou observation ; qu'en l'état de ces constatations, d'une part, elle a pu décider que ce comportement ne rendait pas impossible son maintien dans l'entreprise et ne constituait pas une faute grave , d'autre part, elle a décidé, dans l'exercice du pouvoir d'appréciation qu'elle tient de l'article L. 1235-1 du code du travail que le licenciement ne procédait pas d'une cause réelle et sérieuse ; que le moyen, manquant en fait en sa deuxième branche, inopérant en sa dernière branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X..., en qualité de liquidateur judiciaire de l'association UNA du Pays d'Argentan aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, le condamne à payer la somme de 2 500 euros à Mme Z... ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix avril deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour l'association UNA Pays d'Argentan et M. X..., ès qualités.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué :
D'AVOIR requalifié le contrat de travail de Madame Z... en contrat de travail à temps plein et condamné, en conséquence, l'UNA du pays d'ARGENTAN à lui verser diverses sommes à titre de rappel de salaire et de congés payés afférents ;
AUX MOTIFS QUE « sur le temps de travail ; Madame Z... réclame des rappels de salaire en soutenant: d'une part, que son contrat devrait être requalifié à temps complet; d'autre part, qu'elle a droit, en application de la convention collective nationale, à la fourniture de 70 h minimum de travail par mois ; cette seconde demande, devenant sans objet s'il est fait droit à la demande de requalification, sera examinée subsidiairement ; Madame Z... demande enfin une indemnité à raison de la requalification de son contrat en contrat à temps complet ; le fait que son contrat à durée indéterminée n'ait pas été signé dans les 48 h de l'embauche est sans conséquence sur son éventuelle requalification en temps complet. De même le fait que la répartition des horaires ne soit pas prévue au contrat est sans conséquence, l'UNA du pays d'Argentan étant dispensée de cette obligation en tant qu'association d'aide à domicile ; si le fait que le contrat de travail qui a débuté le 1/1/1994 n'ait fait l'objet d'un contrat écrit que le 28/2/1997 laissait présumer qu'il avait été conclu à temps complet, cette présomption qui porte sur la période prescrite du 1/1/1994 au 28/2/97 est sans conséquence pour les demandes puisqu'elles portent sur une période postérieure à la signature du contrat écrit ; toutefois, pour qu'un contrat soit effectivement à temps partiel encore faut-il que le salarié d'une part ne travaille pas à temps complet, d'autre part ne soit pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il va travailler et ne soit pas tenu de se tenir constamment à disposition de l'employeur. L'UNA du pays d'Argentan indique que des plannings étaient établis et régulièrement communiqués conformément à l'article L.3123-14 du Code du travail. Les plannings qu'elle verse aux débats pour en attester sont contestés par Madame Z... ; les plannings produits par l'UNA du pays d'Argentan ont tous été édités le3/6/2008 ; l''UNA du pays d'Argentan ne produit aucun élément qui établirait, d'une part, que ces documents seraient la réédition de plannings prévisionnels et non le relevé des heures effectuées, de fait ,par la salariée ; d'autre part, que ces plannings auraient été communiqués à Madame Z..., a fortiori chaque mois, conformément à l'obligation prévue depuis le 27/7/05 par l'article L.212-4-3 (recodifié L3123-14) du Code du travail ; Madame Z... produit, quant à elle, trois plannings portant sur la dernière période travaillée au sein de l'UNA du pays d'Argentan tous édités après le début du mois (planning de septembre 2006 édité le 3, planning de septembre 2009 édité le 3, planning de novembre 2009 édité le 2). Deux de ces plannings ont, de surcroît, été modifiés après leur date d'édition puisque le nombre d'heures qui y figurent n'est pas le nombre d'heures travaillées mentionnées sur les bulletins de paie correspondants ; ainsi, si en septembre 2009, le planning mentionne 118,5 h ce sont 117 h 80 qui ont été rémunérées, en novembre 2009, 100,34 h ont été payées alors que le planning mentionne 108 h ; les plannings produits par la salariée comme par l'employeur font aussi apparaître une variabilité des jours de travail et ce sur la totalité des jours de la semaine et du temps de travail d'un mois à l'autre ; hors congés payés et arrêt maladie (ainsi Madame Z... a travaillé 54 h en mai 2004 mais 64,5 h en juillet 2004 46,5 h en mai 2005 mais 64,5 h en juin 2005, 65.5 h en mai 2006 et 89,5 h en juin, 43,5 h en juin 2007 mais 93 h en juillet, 95 h en avril 2008 et 120 h en septembre, 87,5 h en mai 2009 et 103,5 h en juin 2009 ; dès lors, s'il n'est pas contesté que Madame Z... a effectivement travaillé à temps partiel et a été payée pour les heures travaillées, les éléments produits ne permettent pas de retenir que Madame Z... a été avisée, dans un délai raisonnable avant juillet 2005, et au plus tard au premier jour du mois à partir de cette date, de ses plannings de travail. Ces plannings, quand ils ont existé, ont été modifiés après le début du mois sans qu'il soit établi que Madame Z... ait bénéficié d'un quelconque délai de prévenance. Enfin, la variabilité des jours de travail et du temps de travail d'un mois à l'autre interdisait toute prévisibilité quant au temps de travail ; ces différents facteurs établissent que Madame Z... était dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle allait travailler et se trouvait à la constante disposition de son employeur ; son contrat sera en conséquence requalifié en contrat de travail à temps complet ; cette requalification n'ouvre pas droit à l'indemnité prévue par l'article L.1245-2 applicable en cas de requalification d'un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et non dans le cas de requalification d'un contrat à temps partiel en contrat à temps complet. Madame Z... sera déboutée de sa demande de ce chef ; l'UNA du pays d'Argentan sera condamnée à lui verser un rappel de salaire sur la base d'un temps plein diminué des heures de travail effectuées au profit de ses autres employeurs ; Madame Z... a établi un tableau (pièce 10) chiffrant ce rappel de salaire à 49.250,79 € sur la période de janvier 2003 à février 2010. Ce tableau n'est pas contesté par l'UNA du pays d'Argentan ne serait-ce qu'à titre subsidiaire. En revanche, cette dernière soulève l'irrecevabilité des rappels de salaire antérieurs au 24/6/03 au motif qu'il s'agirait d'une période prescrite. Toutefois, Madame Z... ayant saisi le conseil de prud'hommes le 26/5/08, ce sont les rappels antérieurs au 26/5/03 (et non au 24/6/03) qui sont prescrits (soit une somme de 2.748,01 €) qu'il convient de soustraire du montant réclamé ; l'UNA du pays d'Argentan ne soutient pas que Madame Z... aurait travaillé pour d'autres employeurs que ceux qu'elle lui fournissait elle-même dans le cadre de son activité de mandataire. Dans une pièce 11 non contestée par Madame Z..., l'UNA du pays d'Argentan a chiffré ces heures exécutées par Madame Z.... Il convient de soustraire du montant réclamé ces heures valorisées sur la base du taux horaire pratiqué à la même période : Madame Z... a travaillé 39 h dans le cadre de l'activité mandataire de l'UNA du pays d'Argentan au cours du deuxième trimestre 2003 d'une de 91 jours ; soit, prorata temperas 15 h sur la période de 35 jours non prescrite du 26/5 au 30/6: 115,35 €(15h x 1,69 €) ; 15 h exécutées au troisième trimestre, 2003 : 120,10 € (15 h x 5,01 €) ; 32,88 h exécutées au quatrième trimestre 2003 : 1.263,37 € (32,88 h x 8,01 €) ; 28 h au premier trimestre 2004 : 224,286 (28 h x 8,01 €) ; 40,91 h (40,91 h x 8,01 €), 47,76 h au troisième trimestre 2004 : 410,74 € (47,76 h x ,60 €), 43 h exécutées au quatrième trimestre 2004 : 369,80 € (43 h x 8,60 €), 47.13H exécutées au premier trimestre 2005 :405,32 € (47,13 h x 8,60 €), 47 h exécutées au deuxième trimestre 2005 : 404,20 € (47 h x 8,60 €), 51,37 h exécutées au troisième trimestre 2005 : 482,88 € (51,37 h x 9,40 €), 32 h exécutées au quatrième trimestre 2005 : 307,52 € (32 h x 9,61 €), 45,88 h exécutées au premier trimestre 2006 : 440,91 € (45,88 h x 9,61 €), 40 h exécutées au deuxième trimestre 2006 : 384,40 € (40 h x 9,61 €), 33 h exécutées au troisième trimestre 2006 : 319,44 € (33 h x 9,68 €), 44 h exécutées au quatrième trimestre 2006 : 425,92 € (44 h x 9,68 €), 22,62 h exécutées au premier trimestre 2007 : 220,54 € (22,62 h x 9,75 €), 14 h exécutées au deuxième trimestre 2007 : 136,50 € (14 h x 9,75 €), 16H exécutées au troisième trimestre 2007 : 158,56 €(16 h x 9,91 €), 24 h exécutées au quatrième trimestre 2007 : 237,84 € (24 h x 9,91 €), 23 h exécutées au premier trimestre 2008 : 229,31 € (23 h x 9,97 €), 23 h exécutées au deuxième trimestre 2008 : 229,31 € (23 h x 9,97 €), 15 h exécutées au troisième trimestre 2008 :149,55 € (15 h x 9,97 €), 23 h exécutées au quatrième trimestre 2007 : 229,31€ (23 h x 9,97 €), 1532 h exécutées au premier trimestre 2009 : 155,96 € (15,32 h x 10,18 €) soit au total 6.748,85 € ; la somme due est donc de 39.753,93 € (49.250,79 € - 2.748,01 € - 6.748,55 €) outre 3.975,39 € au titre des congés payés afférents» ;
1°) ALORS QUE les juges doivent faire respecter en toutes circonstances le principe de la contradiction ; qu'en soulevant d'office le moyen selon lequel les plannings produits par l'employeur avaient été réédités, sans inviter les parties à présenter leurs observations sur ce point, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE si une association d'aide à domicile est tenue d'informer ses salariés de ses horaires de travail une fois par mois, aucune disposition ne précise que cette information doit intervenir le premier jour de chaque mois ; qu'en énonçant, pour requalifier le contrat de travail en contrat à temps plein, que l'employeur n'avait pas communiqué à la salariée ses plannings au plus tard le 1er jour de chaque mois, la Cour d'appel a ajouté une condition à la loi et a ainsi violé l'article L.3123-14 3° du Code du travail ;
3°) ALORS QUE subsidiairement, l'absence de communication mensuelle par une association d'aide à domicile à son salarié de ses horaires de travail fait seulement présumer que l'emploi est à temps complet ; que l'employeur a la faculté de contester cette présomption et de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en déduisant l'impossibilité pour la salariée de prévoir à quel rythme elle allait travailler et le fait qu'elle se trouvait à la disposition de l'employeur de la seule absence de communication au 1er du mois de ses horaires de travail, la Cour d'appel a tiré de cette omission une présomption irréfragable de contrat à temps complet là où la loi ne prévoit qu'une présomption simple et a ainsi violé l'article L.3123-14 3° du Code du travail ;
4°) ALORS QUE, encore plus subsidiairement, lorsqu'il existe un contrat de travail écrit, il appartient au salarié d'établir que son contrat de travail conclu à temps partiel est en réalité à temps plein et partant d'établir qu'il se trouvait dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il allait travailler et qu'il devait se tenir constamment à la disposition de l'employeur, le respect de l'obligation de communication des horaires du salarié étant sans incidence sur cette charge de la preuve ; qu'en énonçant, pour requalifier le contrat de travail de la salariée en contrat à temps plein, après avoir relevé qu'un contrat de travail écrit avait été conclu entre l'UNA et Madame Z..., que «les éléments produits ne permettent pas de retenir que Madame Z... a été avisée dans un délai raisonnable avant juillet 2005 et au plus tard au premier jour du mois à partir de cette date, de ses plannings de travail » et qu'il n'était pas établi « qu'elle ait bénéficié d'un quelconque délai de prévenance», la Cour d'appel a fait peser la charge de la preuve de l'existence d'un contrat à temps partiel sur l'employeur et a ainsi violé l'article 1315 du Code civil ;
5°) ALORS QUE en tout état de cause, les juges doivent faire respecter le principe de la contradiction ; qu'en soulevant d'office le fait que Madame Z... ne travaillait pas pour d'autres employeurs, pour requalifier son contrat en contrat à temps plein et calculer ses rappels de salaire subséquents, tout en relevant que « l'UNA ne soutenait pas que la salariée aurait travaillé pour d'autres employeurs », sans inviter les parties à présenter leurs observations sur ce point, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué :
D'AVOIR dit que le licenciement était dénué de cause réelle et sérieuse et d'avoir condamné en conséquence l'UNA DU PAYS D'ARGENTAN à payer à la salariée diverses sommes au titre d'indemnité de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés y afférents ;
AUX MOTIFS QUE « la lettre de licenciement est ainsi motivée : « en dépit des consignes respectueuses du droit du travail et des textes conventionnels, vous avez de votre propre initiative, sans en référer par écrit à votre employeur, modifié votre planning d'intervention en m réalisant pas les prestations prévues les 28 et 29 novembre 2009, ainsi que le 25 décembre 2009, de tels faits s'étaient déjà produits les 7 et 8 novembre mais ils ne seront pas retenus dans la procédure car antérieurs de plus de deux mois à notre entretien ; ces éléments peuvent être retenus comme constitutifs d'une faute grave ; Madame Z... ne conteste pas la réalité des faits. Toutefois, pour que ceux-ci aient un caractère fautif, encore faut-il que Madame Z... ait été prévenue suffisamment à l'avance de ses jours et heures de travail ; en ce qui concerne le mois de novembre, l'UNA du pays d'Argentan produit un planning édité le 1/12/09 soit postérieur aux faits. Toutefois, Madame Z... produit, pour ce môme mois, un planning antérieur édité le 2/11 qui, quoique légèrement différent, mentionne bien, comme le planning de l'employeur, 4 h 15 de travail le samedi 28 et 3 h 15 de travail le dimanche 29/11, Madame Z... savait donc le 2/11 qu'elle devait travailler les 28 et 29, en s'abstenant de se rendre à son travail et en omettant d'aviser son employeur de son absence, ce qu'elle ne conteste pas- Madame Z... a commis une faute. L'UNA du pays d'Argentan n'apporte toutefois aucun élément sur les conséquences qui ont pu en découler. Il est également à noter que l'UNA du pays d'Argentan n'établit ni même n'allègue avoir, entre la date des faits et l'envoi dé la lettre de convocation à entretien préalable le 6/1/10, demandé des explications à Madame Z... ; en ce qui concerne le mois de décembre 2009, l'UNA du pays d'Argentan produit un planning édité le 4/1/10. Rien ne permet dès lors d'établir que Madame Z... a eu connaissance, avec un délai suffisant de prévenance, de ses horaires sachant que ceux-ci sont variables comme cela a été relevé au paragraphe précédent, il n'est donc pas établi qu'elle savait devoir travailler le jour de Noël, L'existence d'une faute en ce qui concerne les deuxièmes faits reprochés n'est pas établie ; le licenciement prononcé constitue une sanction disproportionnée de la faute commise les 28 et 29/11, compte tenu de l'importance ancienneté de Madame Z... (16 ans) et du fait que l'employeur ne justifie d'aucune sanction ou observation antérieure ; le licenciement prononcé dans ces conditions est sans cause réelle et sérieuse » ;
1°) ALORS QUE le juge qui soulève un moyen d'office doit inviter les parties à présenter leurs observations ; que dans ses conclusions soutenues à l'oral, Madame Z... se bornait à faire valoir que l'attitude de l'employeur était incompatible avec la qualification de faute grave, son éviction n'ayant pas suivi immédiatement les manquements qui lui étaient reprochés ; qu'en soulevant le moyen d'office tiré de ce que les absences injustifiées du mois de décembre reprochées à la salariée étaient dénuées de caractère fautif en ce que cette dernière n'avait pas été prévenue suffisamment à l'avance de ses horaires de travail, sans inviter les parties à présenter leurs observations sur ce point, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE l'absence d'un salarié sans demande d'autorisation et non justifiée par des circonstances légitimes constitue une faute grave ; que le respect d'un délai de prévenance pour informer le salarié de ses horaires n'est pas de nature à écarter la qualification de faute grave ; qu'en énonçant, pour écarter la faute grave de Madame Z..., que si cette dernière ne contestait pas avoir refusé d'exécuter ses prestations de travail les 17 et 18 octobre 2009, ses absences ne constituaient pas une faute grave en raison du non respect par l'employeur d'un délai de prévenance suffisant relatif à ses horaires, la Cour d'appel a statué par des motifs inopérants à écarter la faute grave et a ainsi violé les articles L.1234-1, L.1234-5, L.1234-9 et L.1235-1 du Code du travail ;
3°) ALORS QUE le refus délibéré du salarié de tenir compte de la décision prise par l'employeur sur ses jours et horaires de travail, qui constitue un acte d'insubordination, constitue une faute grave, quelles qu'en soient les conséquences sur l'organisation de l'entreprise ; qu'en énonçant, pour écarter la faute grave de la salariée, que le fait, pour Madame Z..., de ne pas se rendre à son travail et en omettant d'aviser son employeur de son absence les 28 et 29 novembre 2009, prestations dont elle avait été informée dès le 2 novembre, constituait une faute mais que l'employeur ne justifiait pas des conséquences qui ont pu en découler, la Cour d'appel a méconnu les articles L.1234-1, L.1234-5, L.1234-9 et L.1235-1 du Code du travail ;
4°) ALORS QUE le court délai de réflexion qu'un employeur s'accorde pour prononcer une sanction n'a pas pour effet de retirer à la faute son caractère de gravité ; qu'en énonçant, pour écarter la faute grave de la salariée, après avoir relevé que les absences de la salariée avaient eu lieu les 28 et 29 novembre 2009, et avaient été réitérés le 25 décembre 2009, que l'employeur n'avait pas demandé des explications à la salariée entre la date des faits et la convocation à un entretien préalable de licenciement intervenu le 6 janvier 2010, la Cour d'appel a violé les articles L.1234-1, L.1234-5, L.1234-9 et L.1235-1 du Code du travail.
