Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 3 novembre 2011) que, M. X..., engagé le 11 avril 2002 en qualité de chef de partie par la société La closerie des Lilas, a été licencié pour faute grave, le 15 octobre 2007 ;
Sur le premier moyen :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et de le condamner à payer au salarié diverses sommes au titre de la rupture, alors, selon le moyen, que le juge a l'obligation d'examiner l'ensemble des griefs énoncés dans la lettre de licenciement ; qu'en s'abstenant d'examiner le grief énoncé dans la lettre de licenciement de M. X...et relatif à l'abandon, par le salarié, de son poste de travail en plein service le 6 septembre 2007, la cour d'appel a violé l'article L. 1232-6 du code du travail ;
Mais attendu que contrairement aux énonciations du moyen, après avoir écarté la seule pièce produite par l'employeur pour justifier de l'incident du 6 septembre 2007 à la suite duquel le salarié aurait quitté son poste de travail prématurément, la cour d'appel a estimé que ce grief n'était pas établi ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser au salarié des sommes au titre de rappel de salaires sur la période de juillet 2003 à octobre 2007et de congés payés y afférents, alors selon le moyen, que la société avait fait valoir, dans ses conclusions d'appel, que « M. Y...avait occupé des postes de Chef de Partie Tournant et de Chef de cuisine, ce qui ne correspondait pas du tout aux mêmes compétences que M. X...» (page 9) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef péremptoire des conclusions qui lui étaient soumises, dont il résultait que M. Y...bénéficiait d'une expérience professionnelle supérieure à celle de M. X...justifiant la différence de rémunération entre ces deux salariés, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu que sous couvert du grief non-fondé de défaut de réponse à conclusions, le moyen ne tend qu'à remettre en discussion l'appréciation souveraine de la cour d'appel qui, au vu des éléments de fait et de preuve soumis à son examen, a estimé que la preuve n'était pas rapportée des justifications avancées par l'employeur pour fonder la différence de rémunération entre M. X...et M. Y...; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser au salarié des sommes au titre de rappel d'heures supplémentaires et des congés payés y afférents, alors, selon le moyen, que lorsqu'il n'est pas contesté par les parties en litige qu'une prime a pour objet exclusif la rémunération, à un taux majoré, de l'intégralité des heures supplémentaires effectuées, le salarié peut seulement percevoir des dommages-et-intérêts pour perte de ses repos compensateurs mais ne peut prétendre à un nouveau paiement de ces heures ; qu'en condamnant la société à verser au salarié un rappel de salaires au titre des heures supplémentaires effectuées entre 2002 et 2007, quand elle avait constaté l'exacte correspondance, reconnue par les parties en litige, entre le salaire dû à M. X...au titre de ses heures supplémentaires et le montant des primes exceptionnelles qui lui avaient été versées entre 2002 et 2007, la cour d'appel a violé les articles 1234 du code civil et L. 3121-22 du code du travail ;
Mais attendu que la cour d'appel a décidé à bon droit que le versement de primes exceptionnelles ne peut tenir lieu de règlement des heures supplémentaires, peu important que le montant de ces primes paraissait correspondre à celui des heures supplémentaires effectuées ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le quatrième moyen :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser au salarié une somme à titre d'indemnité pour travail dissimulé, alors, selon le moyen :
1°/ que la société avait fait valoir, dans ses conclusions d'appel, que « tous les organismes sociaux ont été régulièrement réglés et que M. X...a reçu paiement de l'intégralité des sommes qui lui étaient dues » (page 17) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef péremptoire des conclusions qui lui étaient soumises, dont il résultait que la rémunération, sous forme de primes exceptionnelles, de la totalité des heures supplémentaires effectuées par M. X...ne reposait sur aucune intention de l'employeur de se soustraire aux formalités énumérées à l'article L. 8221-5 du code du travail, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
2°/ qu'en ne précisant pas en quoi l'usage du terme « primes exceptionnelles » sur les bulletins de salaire aux lieu et place du terme « heures supplémentaires » aurait procédé d'une volonté de dissimulation de la part de l'employeur, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'ayant constaté que l'employeur avait sciemment omis de mentionner les heures supplémentaires sur les bulletins de paie du salarié, la cour d'appel a caractérisé l'élément intentionnel ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société La Closerie des Lilas aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société La Closerie des Lilas et la condamne à payer à M. X...la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois avril deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils pour la société La Closerie des Lilas
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir jugé que le licenciement de M. X...était dépourvu de cause réelle et sérieuse et d'avoir, en conséquence, condamné la société LA CLOSERIE DES LILAS à verser au salarié les sommes de 15 000 € à titre de dommages-et-intérêts pour licenciement injustifié, de 1 266 et de 126 € à titre de rappel de salaires et de congés payés y afférents pour la période de mise à pied conservatoire, de 4 220 euros et de 422 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés y afférents ;
AUX MOTIFS QUE l'employeur reproche donc à son salarie d'une part d'avoir, le 6 septembre 2007, proférer des insultes envers son supérieur hiérarchique, M. Z..., devant des témoins, en langue arabe, alors que celui-ci lui avait fait une remarque sur la qualité de son travail et d'avoir abandonné par la suite son poste, en partant plus tôt que prévu ainsi que, d'autre part, son insubordination et le non-respect de ses horaires contractuels ; que M. X...rétorque qu'il est victime de sa hiérarchie et conteste avoir insulté son supérieur ; qu'il affirme qu'il était convenu qu'il puisse partir à 23H30 ou à 23H35, car il devait prendre son tram à minuit à la Gare Saint-Michel ; que s'il est exact que le salarié avait déjà été sanctionné par un premier avertissement le 3 janvier 2005 pour avoir manqué de respect le 27 décembre 2004 envers son précèdent chef de service, M. A..., et par une mise à pied disciplinaire le 28 février 2006 pour avoir insulté et bousculé son chef de service et perdu des marchandises à la suite de son état d'énervement le 12 février 2006, force est de constater que les propos reprochés dans la lettre de licenciement n'étaient pas connus de l'employeur lors de l'entretien préalable ayant donné lieu à une mise a pied de sorte que le salarie n'a pu les contester ; que l'employeur ne produit qu'un seul témoignage des insultes reprochées, celui de M Z..., lequel n'est certes plus placé sous son lien de subordination à la date dudit témoignage, à savoir le 14 décembre 2009, mais était en conflit ouvert avec le salarié depuis plusieurs années, ce que n'ignorait pas l'employeur puisque Mohamed X...s'était plaint par courrier du 20 mars 2006 auprès de lui d'être harcelé psychologiquement par son supérieur hiérarchique, ce qui prive ce témoignage de force probante suffisante et laisse subsister un doute qui doit profiter au salarié ; qu'une tolérance était en vigueur au sein du service depuis plusieurs années afin que le salarié, qui voulait prendre un tram à la Gare Saint-Michel à minuit, puisse partir à 23H30 en cas de faiblesse d'activité et au plus tard à 23H40 en cas de forte activité ; que l'employeur ne démontre pas que le départ du salarié 5 minutes avant l'heure contractuelle, les 22 et 27 septembre 2007, au regard de l'usage en vigueur, perturbait le fonctionnement de l'établissement, étant par ailleurs observé que deux soirs par semaine, l'heure de départ du salarié était en toute hypothèse trop tardive au regard de son heure de reprise de service le lendemain, à savoir 8h, pour qu'il bénéficie de son temps de repos obligatoire ; qu'il en résulte que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse ; que cette situation ouvre droit, au regard notamment de l'ancienneté du salarié, du montant de sa rémunération lors de la rupture et de la convention collective applicable à l'octroi d'une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, d'un rappel de salaire pour la période de la mise à pied conservatoire du 28 septembre 2007 au 15 octobre 2007 et d'une indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payes afférents à ces deux indemnités, dont les montants ont été justement fixés par le juge départiteur dans le jugement du 10 novembre 2009 ;
ET AUX MOTIFS REPUTES ADOPTES QUE sur les insultes à l'encontre de M. Z..., selon la lettre de licenciement, ces insultes auraient été proférées le septembre, en langue arabe ; que la SNC LA CLOSERIE DES LILAS ne produit strictement aucun élément à l'appui de ce grief, alors que Mohamed X...conteste la date même de l'altercation, et soutient que M. Z...serait à l'origine de cette altercation ; que par ailleurs, Mohamed X...produit aux débats la lettre qu'il a envoyée à son employeur, le 20 mars 2006, pour contester le harcèlement dont il aurait été victime de la part de M. Z...; qu'il y a effectivement un doute sur la responsabilité réelle de l'incident survenu ; qu'en l'absence de tout élément de preuve, le grief ne peut être considéré comme établi ; que sur l'insubordination, aux dires mêmes de la SNC LA CLOSERIE DES LILAS, le salarié aurait pris l'habitude de partir à 23h35 au lieu de 23h40 ; qu'à cet égard, il y a lieu de considérer que si Mohamed X...ne rapporte pas la preuve de l'arrangement avec ses collègues pour un départ anticipé, ni de la tolérance de l'employeur sur cet « arrangement », la SNC LA CLOSERIE DES LILAS ne rapporte aucune preuve contraire ; que la SNC LA CLOSERIE DES LILAS ne produit pas plus d'éléments de nature à établir la réelle perturbation de l'établissement du fait du départ de l'un de ses salariés 5 minutes avant l'heure, 2 soirs par semaine, alors que Mohamed X...justifie de l'heure de départ de son train à 23h59 ; qu'il sera donc jugé que le second grief n'est pas plus établi que le premier, et que le licenciement est donc sans cause réelle ni sérieuse ;
ALORS QUE le juge a l'obligation d'examiner l'ensemble des griefs énoncés dans la lettre de licenciement ; qu'en s'abstenant d'examiner le grief énoncé dans la lettre de licenciement de Monsieur X...et relatif à l'abandon, par le salarié, de son poste de travail en plein service le 6 septembre 2007, la cour d'appel a violé l'article L. 1232-6 du code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société LA CLOSERIE DES LILAS à verser à Monsieur X...la somme de 9 079, 20 € à titre de rappel de salaires sur la période de juillet 2003 à octobre 2007, congés payés inclus ;
AUX MOTIFS QUE c'est par des motifs pertinents que la cour adopte que le juge départiteur, sur la base du principe « à travail égal, salaire égal », en comparant le salaire de Mohamed X...et celui de M. Y..., au niveau et à l'échelon identiques à compter de juillet 2003, a fait droit à la demande de rappel de salaire sur la période de juillet 2003, date de constat de la discrimination, à octobre 2007, date de saisine du conseil de prud'hommes, à hauteur de la somme de 9 079, 20 euros, congés payés inclus au regard de la prise en compte du différentiel sur la totalité de la période, étant observé que l'employeur ne justifie ni de la qualification de M.
Y...
au-delà du simple curriculum vitae produit, ni du fait que M.
Y...
exerçait d'autres fonctions, ce qui aurait justifié selon lui un traitement différent ;
ET AUX MOTIFS REPUTES ADOPTES QUE Monsieur Y..., le salarié auquel Mohamed X...se compare, avait la même qualification et les mêmes coefficients, N2, échelon 1 ; que des bulletins de salaire produits aux débats et non contestés par la SNC LA CLOSERIE DES LILAS, il ressort qu'avec exactement la même ancienneté, le bulletin de salaire de M. Y...fait apparaître un salaire de base + différentiel 35 heures, à hauteur de 1 889, 07 € par mois, et le bulletin de salaire de Mohamed X...un montant correspondant de 1 696, 56 €, soit une différence de 192, 51 € par mois ; que cela signifie que Mohamed X...« bénéficiait » d'un taux horaire sensiblement inférieur à celui de M. Y..., sans que la SNC LA CLOSERIE DES LILAS estime utile de donner un début d'ébauche d'explication à cette différenciation, qui, dans ces conditions, constitue une discrimination illicite au regard du principe « à travail égal, salaire égal » ; que Mohamed X...est donc tout à fait fondé à revendiquer un rappel de salaire sur la base de 174, 60 € par mois ; que pour autant, cette discrimination n'est constatée qu'à partir de juillet 2003, date du bulletin de paie de Monsieur Y...produit aux débats, et court jusqu'en octobre 2007, soit sur une période de 52 mois ; que Mohamed X...peut donc réclamer à cet titre une somme de 9 079, 20 €, congés payés compris, puisque le différentiel est pris en compte sur la totalité de la période ;
ALORS QUE la société LA CLOSERIE DES LILAS avait fait valoir, dans ses conclusions d'appel, que « M. Y...avait occupé des postes de Chef de Partie Tournant et de Chef de cuisine, ce qui ne correspondait pas du tout aux mêmes compétences que M. X...» (page 9) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef péremptoire des conclusions qui lui étaient soumises, dont il résultait que M. Y...bénéficiait d'une expérience professionnelle supérieure à celle de M. X...justifiant la différence de rémunération entre ces deux salariés, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société LA CLOSERIE DES LILAS à verser à Monsieur X...les sommes de 12 730 € à titre de rappel d'heures supplémentaires pour la période d'octobre 2002 à octobre 2007 et de 1 273 € à titre de congés payés y afférents ;
AUX MOTIFS QUE si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'en l'espèce, Mohamed X...expose qu'il a effectué de nombreuses heures supplémentaires depuis son embauche le 11 avril 2002 qui ne lui ont été qu'en partie rémunérées sous forme de prîmes exceptionnelles ; que pour étayer ses dires, Mohamed X...produit notamment l'attestation de M. C..., selon lequel « les heures supplémentaires travaillées à La Closerie des Lilas étaient déclarées sur les fiches de paye en tant que prime exceptionnelle et non en heures supplémentaires, ce qui aurait du être le cas », ses bulletins de salaire d'avril 2002 à octobre 2007, faisant état du versement régulier d'une prime exceptionnelle, un décompte mensuel des heures supplémentaires réclamées ; qu'il s'ensuit que le salarie produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l'employeur et qui sont de nature à étayer sa demande ; que l'employeur reconnaît que les heures supplémentaires étaient réglées sous forme de primes exceptionnelles et affirme que toutes les heures effectuées ont été réglées, majorations comprises, admettant toutefois une erreur de libellé sur les bulletins de paye ; que cependant, le versement de prîmes ne peut tenir lieu de règlement des heures supplémentaires, le montant versé en qualité de prîmes ne pouvant venir en déduction de la somme due au titre des heures supplémentaires ; que l'employeur produit un tableau récapitulatif des primes exceptionnelles pour les années 2003 à 2007 dont il ressort un total de 12 573 € versé à ce titre et plusieurs attestations de salariés, dont le chef et sous-chef de cuisine, sur la pratique de l'employeur en la matière ; qu'il en résulte qu'au vu des éléments produits de part et d'autre, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction au sens du texte précité que Mohamed X...a bien effectué des heures supplémentaires, majorations comprises, non rémunérées à hauteur de 12 573 € pour la période 2003-2007, à laquelle il convient d'ajouter la somme de 157 € perçue à titre de prîmes exceptionnelles depuis le mois d'octobre 2002, jusqu'au 31 décembre 2002, au titre de l'année 2002, soit un total de 12 730 €, outre 1 273 € à titre de congés payés afférents ;
ALORS QUE lorsqu'il n'est pas contesté par les parties en litige qu'une prime a pour objet exclusif la rémunération, à un taux majoré, de l'intégralité des heures supplémentaires effectuées, le salarié peut seulement percevoir des dommages et intérêts pour perte de ses repos compensateurs mais ne peut prétendre à un nouveau paiement de ces heures ; qu'en condamnant la société LA CLOSERIE DES LILAS à verser à Monsieur X...un rappel de salaires au titre des heures supplémentaires effectuées entre 2002 et 2007, quand elle avait constaté l'exacte correspondance, reconnue par les parties en litige, entre le salaire dû à Monsieur X...au titre de ses heures supplémentaires et le montant des primes exceptionnelles qui lui avaient été versées entre 2002 et 2007, la Cour d'appel a violé les articles 1234 du code civil et L. 3121-22 du code du travail.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société LA CLOSERIE LES LILAS à verser à Monsieur X...la somme de 12 660 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;
AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel 1'employeur a recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; qu'en l'espèce, l'élément intentionnel est caractérisé par le fait que l'employeur a sciemment omis de mentionner le terme « heures supplémentaires » sur les bulletins de salaire en usant du terme « primes exceptionnelles » à la place ; que dès lors que cette indemnité, égale en l'espèce à 12 660 euros, est supérieure à celle conventionnelle de licenciement, il convient de faire droit à la demande et en revanche de ne pas accorder celle de licenciement, moins favorable ;
ALORS QUE la société LA CLOSERIE DES LILAS avait fait valoir, dans ses conclusions d'appel, que « tous les organismes sociaux ont été régulièrement réglés et que M. X...a reçu paiement de l'intégralité des sommes qui lui étaient dues » (page 17) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef péremptoire des conclusions qui lui étaient soumises, dont il résultait que la rémunération, sous forme de primes exceptionnelles, de la totalité des heures supplémentaires effectuées par Monsieur X...ne reposait sur aucune intention de l'employeur de se soustraire aux formalités énumérées à l'article L. 8221-5 du code du travail, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
ET ALORS QU'en ne précisant pas en quoi l'usage du terme « primes exceptionnelles » sur les bulletins de salaire aux lieu et place du terme « heures supplémentaires » aurait procédé d'une volonté de dissimulation de la part de l'employeur, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
