LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 14 mars 2011), qu'engagé le 13 janvier 1998 en qualité de conducteur grand tourisme par la société des Transports automobiles de la Côte-d'Azur et de la Vallée du Loup (Tacavl), M.
X...
, salarié protégé depuis le 30 juillet 2003, a saisi la juridiction prud'homale en invoquant une violation du principe " à travail égal, salaire égal " et une discrimination syndicale ;
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié diverses indemnités à ces titres, alors, selon le moyen :
1°/ qu'il ne peut y avoir discrimination syndicale qu'à la condition que la mesure prétendument discriminatoire présente un lien de causalité avec l'appartenance ou l'activité syndicale du salarié ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations des juges du fond que M.
X...
, qui n'avait exercé de fonctions syndicales qu'à compter du mois de juillet 2003, avait perçu une rémunération inférieure à celle des autres salariés de l'entreprise affectés aux mêmes taches dès son embauche, survenue au moins de janvier 1998, ce qui avait conduit le conseil de prud'hommes à rejeter la demande formée de ce chef ; qu'en décidant que M.
X...
avait été victime de discrimination syndicale sans avoir caractérisé l'incidence de son appartenance ou de son activité syndicale sur cette disparité de rémunération, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;
2°/ qu'afin de justifier la réduction puis la suppression des missions de grand tourisme confiées à M.
X...
, la société Tacavl, après avoir précisé qu'une mission de grand tourisme est une mission qui dure au moins cinq jours, comprend un week-end et parfois des jours fériés, avait invoqué une demande d'aménagement de son temps de travail par celui-ci ; qu'effectivement par courrier du 17 juin 2003, M.
X...
avait écrit « Vous connaissez très bien ma situation familiale (divorcé avec deux enfants) visite un week-end sur deux. De ce fait vous prenez un malin plaisir à me faire travailler tous les jours fériés ainsi que les week-ends. Petit récapitulatif : du 23 février à Pâques aucun dimanche. Depuis Pâques (20/ 04) a aujourd'hui seulement le 31 mai et le 1er juin car je vous l'avais demandé. Ainsi que tous les jours fériés de mai : le 1er mai fête du travail, le 8 mai férié Armistice, le 29 mai Ascension, le 9 juin Pentecôte. Pour ainsi dire tous les samedis, dimanches et jours fériés, donc aucun moyen de profiter et de m'occuper de mes enfants ainsi que de ma famille. Cela finit par me taper suries nerfs et j'envisage de consulter un médecin » ; qu'en retenant que ce courrier ne comportait pas pareille demande la cour d'appel l'a dénaturé et a ainsi violé l'article 1134 du code civil ;
3°/ que lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, le salarié avait établi qu'il avait progressivement cessé de se voir confier des missions de grand tourisme ; que la cour d'appel a constaté, d'une part, que ces missions duraient au moins cinq jours, comprenaient un week-end et parfois des jours fériés et étaient suivies d'une période de repos compensateur, et, d'autre part, que M.
X...
devait disposer de 32 à 61 heures par mois pour remplir ses missions syndicales ; qu'en décidant, nonobstant ces circonstances et la demande de M.
X...
de disposer des week-ends pour voir ses enfants depuis son divorce, que l'employeur n'avait pas établi que sa décision de ne plus confier des missions de grand tourisme était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;
Mais attendu qu'ayant constaté, sans dénaturation, d'une part que le salarié, quelques mois après qu'il était devenu salarié protégé, était le seul dont le coefficient avait été modifié unilatéralement par l'employeur ce qui induisait une perte de rémunération pendant quatorze années et que l'employeur avait pris en considération la moindre disponibilité du salarié en raison de ses activités syndicales pour modifier unilatéralement les missions qu'il lui confiait, et d'autre part que l'employeur ne prouvait pas que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, la cour d'appel a caractérisé l'existence d'une discrimination syndicale ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Tacavl aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Tacavl et la condamne à payer à M.
X...
la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf décembre deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Tacavl
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement déféré en ce qu'il avait retenu le principe d'une disparité de salaire et, le réformant pour le surplus et statuant à nouveau, d'avoir constaté le non-respect par la société TACAVL du principe « à travail égal, salaire égal », dit que Monsieur
X...
a été victime d'une discrimination syndicale, et condamné la société TACAVL à payer à Monsieur
X...
les sommes de 24. 043 € à titre de rappel de salaire du 1er novembre 1999 au 31 décembre 2010, 2. 404, 30 € au titre des congés payés y afférents, 30. 000 € à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale, ainsi qu'à délivrer à Monsieur
X...
des bulletins de salaire rectifiés avec application du coefficient 150 V à compter du mois d'octobre 2004 et ce sous astreinte définitive de 20 € par jour de retard à compter du 30e jour suivant la notification du présent arrêt,
Aux motifs que « Sur la demande en rappel de salaire,
….
que M.
X...
engagé le 13 janvier 1998 pour un salaire de base brut de 8 900 F pour 169 heures de travail soit au taux horaire de 52, 66 F ou 8, 03 € a perçu au bout de deux ans d'ancienneté une prime d'ancienneté faisant l'objet d'une ligne séparée sur son bulletin de salaire, prime fixée tout d'abord à 2 % puis à compter du 30 juin 2003 à 4 %, permettant ainsi que soit individualisée ce qui ressortait de la rémunération de base et de l'ancienneté acquise et ce conformément au taux prévu par la Convention Collective applicable ;
qu'il apparaît que d'autres salariés, ayant exactement la même qualification que lui, soit conducteur grand tourisme coefficient 150 V et ayant certes une ancienneté supérieure à la sienne, percevait toutefois eux aussi un salaire mensuel brut de base et également, authentifiée par une ligne distincte sur le bulletin de salaire, une prime d'ancienneté fixée en fonction de leurs années de présence dans l'entreprise, de sorte que le taux horaire du salaire de base brut, sauf preuve de l'incorporation dans ce salaire de base de la prime d'ancienneté, devrait être identique pour tous les salariés ayant la même qualification, la différence de rémunération se faisant ensuite en fonction de l'ancienneté acquise par l'octroi d'une prime augmentant au fil des années ;
ainsi, qu'à titre d'exemple, en janvier 1998 M.
X...
percevait un salaire mensuel brut de base de 8900 F soit un taux horaire de 8, 03 € tandis que les salaires de base bruts d'autre conducteurs, M Messieurs Y..., Z..., A...et B...se situaient entre 9000 F et 10000 F, soit des taux horaires bruts allant de 8, 12 € à 9, 02 €, l'ensemble d'entre eux percevant par ailleurs une prime d'ancienneté identifiée sur les bulletins de salaire en fonction de leur année de présence, de sorte que la différence relevée sur le salaire mensuel de base brut ne peut s'expliquer par l'ancienneté, la société TACAVL n'expliquant pas à quelle date elle aurait selon elle intégré la prime d'ancienneté dans le salaire de base brut ;
que la comparaison des bulletins de salaire des salariés concernés les années suivantes fait invariablement ressortir une différence dans le salaire de base brut et le paiement séparée d'une prime d'ancienneté de sorte que les explications de la SARL TACAVL selon lesquelles le salaire de base brute « intégrerait » à une date qu'elle ne précise pas l'ancienneté conventionnelle tandis qu'elle aurait créé en avril 2004 une prime d'ancienneté supplémentaire dite « maison » basée sur le même pourcentage de majoration que la prime d'ancienneté conventionnelle (à savoir 2 % après deux ans d'ancienneté, 4 % entre cinq et 10 ans d'ancienneté, 6 % entre 10 et 15 ans d'ancienneté etc.) ne sont nullement convaincantes et ce d'autant que la prime d'ancienneté maison n'a jamais fait l'objet d'un accord collectif de la part des organisations syndicales, que son mode de calcul est totalement opaque puisqu'à plusieurs reprises elle en a refusé la communication et que le 30 janvier 2008 encore un procès-verbal de désaccord concernant la négociation annuelle obligatoire est intervenu notamment quant à la « grille actuelle » et à la « prime d'ancienneté actuelle » ;
ainsi qu'indépendamment pour chaque salarié concerné de la perception d'une prime d'ancienneté faisant l'objet d'une ligne séparée sur le bulletin de salaire et modulée en fonction du taux applicable, il apparaît, par sondage, que les taux horaires des salariés exerçant un travail égal à celui de M.
X...
étaient les suivants :
En janvier 1998 :
M.
X...
de 8, 03 €
M. E...de 8, l2 €
M.
B...
de 9, 02 €
M. A...de 9, 02 €
M. Y...de 8, 12 €
M. Z...de 8, 12
En décembre 1999 :
M.
X...
de 8, 03 €
M. E... de 8, 57 €
M.
B...
de 9, 02 €
M. A...de 9, 02 €
M. Y...de 8, 57 €
M. Z...de 9, 02 €
En janvier 2000 :
M.
X...
de 8, 03 €
M. E... de 8, 57 €
M.
B...
de 9, 02 €
M. A...de 9, 02 €
M. Y...de 9, 02 €
En janvier 2002 :
M.
X...
de 8, 03 €
M. E... de 9, 02 €
M.
B...
de 9, 02 €
M. A...de 9, 02 €
M. Y...de 9, 02 €
M. Z...de 9, 02 €
En mai 2003 :
M.
X...
de 8, 13 €
M. E... de 9, 10 €
M.
B...
de 9, 17 €
M. A...de 9, 17 €
M. Y...de 9, 17 €
M. Z...de 9, 17 €
En janvier 2004 :
M.
X...
de 9, 06 €
M. E... de 10, 14 €
M. Y...de 10, 22 €
M.
B...
de 10, 63 €
M. A...de 10, 22 €
M. Z...de 10, 17 €
En septembre 2004 :
M.
X...
de 9, 24 €
M.
B...
de 1O, 80 €
M. G...de 10, 19 €
M. A...de 10, 43 €
M. Y...de 10, 27 €
En décembre 2004 :
M.
X...
de 9, 58 €
M.
B...
de 11, 02 €
M. E...de 11, 02 €
M. A...de 11, 02 €
M. Y...de 10, 43 €
en décembre 2005 :
M.
X...
de 10, 27 €,
M. G...de 11, 76 €,
M. A...de 11, 76 €
M. Y...de 11, 15 €
M.
B...
de 11, 76 €
En décembre 2006 :
M.
X...
de 11, 87 €
M.
B...
de 13, 47 €
M. G...de 13, 47 €
M. Y...de 12, 78 €
M. A...de 13, 47 €
en novembre 2007 :
M.
X...
de 11, 87 €
M. Y...de 13, 47 €
M.
B...
de 13, 47 €
M. A...de 13, 47 €
M. E... pourtant entré 2 ans et 10 mois après M. B...et 3 ans et un mois après M. A...de 13, 47 €
en novembre 2008 :
M. Y...de 13, 47 €
M.
B...
de 13, 87 €
M. A...de 13, 87 €
M. E... pourtant entré deux ans et 10 mois après M. B...et trois ans et un mois après M. A...de 13, 87 euros,
en janvier 2010 :
M.
X...
de 13, 22 €
Monsieur A...de 14, 32 €,
soit en permanence, pour M.
X...
, un taux horaire de base brut inférieur à celui octroyé aux autres salariés concernés ;
que la société TACAVL indiquait le 12 septembre 2007 lors d'une réunion du Comité d'entreprise à propos de la prime d'ancienneté : « je ne connais pas le pourcentage et d'ailleurs je ne suis pas obligé de vous fournir le détail des calculs. S'il ya des litiges on vérifiera... Je le calcule comme je veux. Je n'ai pas l'obligation de fournir des pourcentages... Si vous voulez plus de détails calculez cela vous-même... Je ne suis pas obligé de vous fournir les grilles de salaires », puis en octobre 2007 interrogé sur l'obligation faite à l'employeur de fournir aux représentants du personnel un document sur les modalités de rémunération et notamment la grille de salaire « vous pourrez le savoir quand on aura réglé le problème avec M Gilbert
X...
, après que nous soyons passés au tribunal en décembre. Vous avez la réponse. Donnez-nous des cas précis de discrimination et on vous répondra... Allez-y si ça peut vous faire plaisir à l'inspection du travail, de toute façon on n'est pas à ça près » ;
que la société TACAVL écrivait encore M. X...le 14 novembre 2007 :
« depuis janvier 2007, le pourcentage conventionnel de la prime d'ancienneté ainsi que le montant conventionnel en référence n'apparaissent plus sur votre bulletin de salaire ainsi que sur celui de vos collègues. Celle modification, comme vous l'affirmez, ne correspond en aucune manière à une modification unilatérale et sans consultation des organisations syndicales. Comme vous pouvez le constater, le montant est toujours le même sauf en cas d'évolution. Les éléments qui n'apparaissent plus sur le bulletin de salaire sont dûs au changement du logiciel de paie par le cabinet ACG ; seule apparaît l'importation du maniant de celle prime. Il a été prévu, avec notre cabinet comptable, de réintégrer la base el le taux sur les prochains bulletins de paie », ce qui démontre l'opacité du mode de calcul afférent à l'ancienneté et l'incompréhension des salariés quant à ce poste de rémunération, incompréhension concrétisée lors de la réunion du comité d'entreprise du 14 novembre 2007 au cours de laquelle le Président de la Société TACAVL indiquait à propos de la nouvelle grille mise en place : « il s'agit de la prime « maison » on ne peut pas revenir là-dessus. Il y a deux primes différentes, ou plutôt une prime ou une évolution de salaire... Non, c'est écrit nul part et ce n'est pas moi qui ai décidé... Ça a toujours existé depuis x années. Depuis la nuit des temps... le comptable a rajouté la prime d'ancienneté ; il y a eu confusion alors que c'était une évolution normale de la chose. Au bout de x années de présence il y a une évolution de votre bulletin de salaire... L'autre prime indiquée sur la fiche de paye est une prime supplémentaire « maison »... le problème est que celle grille est faite et que vous ne l'avez pas validée et que vous n'avez pas donné de réponse » explications confuses qui ne sont nullement de nature à justifier ni à expliciter l'existence d'une prime d'ancienneté conventionnelle intégrée au salaire de base et d'une seconde prime différenciée sur les bulletins de salaire ;
que la société TACAVL compare sans cesse le salaire de base brut de M.
X...
avec celui prévu par la Convention Collective pour en déduire que celui ci perçoit plus que la rémunération minimale, ce qui n'est pas contesté-, l'Inspection du Travail ayant effectivement écrit à la société le 20 décembre 2007 que « si les salariés sont rémunérés, compte tenu de leur coefficient et ancienneté, à des niveaux supérieurs à ceux des salaires mensuels minimums garantis majorés par l'ancienneté, fixés par la convention collective des transporteurs, il y a lieu de considérer que vous respectez, sur ce point, la convention collective nationale étendue »- mais qui n'est pas l'objet du débat puisque si tous les salariés concernés, y compris M.
X...
, perçoivent effectivement une rémunération mensuelle supérieure au minimum conventionnel garanti majoré par l'ancienneté, cette constatation est insuffisante à expliquer pourquoi les conducteurs ayant la même qualification que M.
X...
, et qui comme lui perçoivent tous plus que la rémunération de base conventionnelle, n'ont pas pour autant un taux horaire de base identique à celui perçu par ce dernier ;
en effet que la société TACAVL soutient que la rémunération mensuelle brute de base « inclut » l'ancienneté conventionnelle ce qui expliquerait selon elle les différences de salaire de base constatées, incorporation qu'elle ne démontre mathématiquement pas-et ce d'autant que l'accord d'entreprise signé le 25 septembre 2002 relatif à la réduction du temps de travail ne fait nullement mention de l'intégration de la prime d'ancienneté dans le salaire de base-et qui est contredite par le fait qu'une prime d'ancienneté distincte a toujours figuré sur les bulletins de salaire de M.
X...
et des salariés auxquels il se compare et qui tend à démontrer que cette prime d'ancienneté conventionnelle faisait toujours l'objet d'une ligne à part sur les bulletins de salaire et que cette ligne distincte ne concernait nullement une seconde prime, dite prime d'ancienneté « maison » dont la société se prévaut aujourd'hui pour expliquer les différences constatées sur le salaire de base ;
que la société TACAVL fait valoir que M.
X...
lui reproche de ce qu'elle ne produit « aucun commencement de preuve de la soi-disant intégration de la prime d'ancienneté dans le salaire de base avant la mise en place, fin 2004, de manière unilatérale de la nouvelle grille de salaires et de coefficients », soutenant que cette affirmation procède d'une parfaite méconnaissance des dispositions conventionnelles applicables, indiquant qu'elle a appliqué les dispositions de la convention collective en versant un salaire de base incluant l'ancienneté selon les taux de majoration prévus par celle-ci sans expliquer dans cette hypothèse l'incohérence relevée par M.
X...
selon laquelle par exemple M. J..., embauché en février 2001 au coefficient 145 V bénéficiait en mai 2004 avec une ancienneté de deux ans d'un taux horaire de 9, 59 € au lieu de celui de 8, 80 € prévu par la convention collective après intégration de la prime d'ancienneté et pourquoi ce même monsieur J...percevait en mai 2004 un taux horaire de 9, 59 €, supérieur à celui perçu par M.
X...
, à savoir 9, 10 € alors que ce dernier a une ancienneté supérieure ;
que la société TACAVL indique encore que M.
X...
« tente de tromper la religion de la Cour en exposant que la prime d'ancienneté visée dans le bulletin de salaire serait en réalité la prime d'ancienneté conventionnelle » indiquant qu'en dehors de la différence conventionnelle de traitement basé sur l'ancienneté des salariés elle a institué « depuis de très nombreuses années, et bien avant l'embauche de M.
X...
, une prime complémentaire d'ancienneté « maison » qui vient s'ajouter à celle déjà prévue par la convention collective applicable », affirmation qui ne repose sur aucun élément concret et ce d'autant que cette prime d'ancienneté maison n'est concrétisée par aucun document, que sa date d'application supposée est inconnue et qu'elle n'a jamais été discutée ni acceptée par les institutions représentatives du personnel ;
que M.
X...
rapporte donc des éléments concrets démontrant qu'il existe, indépendamment de toute référence à l'ancienneté, entre lui-même et des salariés ayant une qualification égale une différence dans le salaire mensuel de base brut, différence que la société TACAVL n'explique par aucun élément objectif, puisqu'elle n'opère aucune comparaison pertinente entre M.
X...
et ces autres salariés, mais seulement entre le salaire de M.
X...
et la convention collective, ne démontre pas la date ni le mécanisme qu'elle invoque de l'intégration de la prime d'ancienneté conventionnelle dans le salaire de base brut, ne démontre pas que la prime d'ancienneté figurant sur les bulletins de salaires des salariés concernés serait en réalité une prime d'ancienneté maison s'ajoutant à la prime d'ancienneté conventionnelle incluse dans le salaire de base, et ce d'autant que cette prime « maison » a toujours été contestée et refusée par les institutions représentatives du personnel, de sorte que ne contestant que sur des points de détailles chiffres avancés par M.
X...
sur les différences du salaire de base constatées en tentant de surcroît de jeter le discrédit sur ce dernier sans jamais pour autant s'expliquer quant à elle, en dehors de comparaisons enchevêtrées, sur le principe et le calcul du mode de rémunération, il apparaît qu'elle ne conteste pas sérieusement les éléments de fait rapportés par M.
X...
de nature à caractériser une inégalité de rémunération ;
d'ailleurs que la société TACAVL indique qu'il convient de s'en rapporter aux « tableaux » qu'elle produit alors qu'il n'existe dans l'accumulation des pièces qu'elle produit précisément aucun tableau cohérent expliquant à partir de 1998, date d'entrée de M.
X...
dans l'entreprise, ce qui relève, pour les salariés avec lesquels ce dernier se compare, d'une part du salaire mensuel de base, d'autre part de « l'intégration » selon elle dans ce salaire de base de l'ancienneté et enfin de la prime « maison » instaurée par elle de façon unilatérale à une date inconnue ;
qu'à partir de calculs non sérieusement contestés par la société TACAVL M.
X...
a pu établir qu'à compter du 29 octobre 1999, date de départ de la prescription puisqu'il a saisi le conseil de prud'hommes le 29 octobre 2004, il a subi un écart de rémunération qui varie, selon qu'il se compare à M. G..., à M. Y..., à M. Z..., à M. A...ou à M. B...et selon les époques, de 91 € à 238, 12 €, de sorte qu'il convient d'établir une moyenne de rappel de salaire que la Cour fixe de la façon suivante :
- du 1er novembre 1999 au 30 décembre 1999 : écart moyen de 198 € soit pour 2 mois outre le 13e mois : 594 € de rappel de salaire,
- du 1er janvier 2000 au 31 décembre 2001 : écart moyen de 122 € soit pour 26 mois : 3172 € de rappel de salaire,
- du 1er janvier 2002 au 31 mai 2003 : écart moyen de 167 € soit pour 18 mois : 3006 € de rappel de salaire,
- du 1er juin 2003 au 31 décembre 2003 : écart moyen de 173 € soit pour huit mois : 1384 € de rappel de salaire,
- du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2004 : écart moyen de 185 € soit pour 13 mois : 1405 € de rappel de salaire,
- du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2005 : écart moyen de 142 € soit pour 13 mois : 1846 € de rappel de salaire,
- du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2007 : écart moyen de 242 € soit pour 26 mois : 6292 € de rappel de salaire,
- du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2009 : écart moyen de 161 € soit pour 26 mois : 4186 € de rappel de salaire,
- du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2010 : écart moyen de 166 € soit pour 13 mois : 2158 € de rappel de salaire ;
que la société TACAVL doit en conséquence être condamnée à verser à M.
X...
un rappel de salaire global de 24043 € pour la période du 1er novembre 1999 au 31 décembre 2010 outre 2404, 30 € au titre des congés payés y afférents ;
en revanche qu'il apparaît que M. L...avait, jusqu'à sa démission en janvier 2006, une qualification différente dans la mesure où il était conducteur grand tourisme « forfaitiste » ce qui est établi par ses bulletins de salaire et ce dont il a témoigné et n'effectuait donc pas un travail de valeur égale à celui des autres salariés susvisés de sorte que la différence de salaire mensuel brut de ce dernier est justifiée par le fait qu'il occupait un emploi de nature différente ce qui rend injustifiée la demande de rappel de salaire formée par M.
X...
sur la base d'une comparaison faite avec ce salarié ;
Sur la discrimination syndicale,
qu'aux termes de l'Article L1132-1 du code du travail :
« … aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, au sens de l'Article L3221 3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de... de ses activités syndicales ou mutualistes.... »
et de l'article 1134. 1 du même code :
« Lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte.
Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles » ;
qu'il apparaît qu'à partir du mois d'octobre 2004 le coefficient de M.
X...
est devenu 150 bis au lieu du coefficient 150 V qui était le sien depuis le mois de janvier 1998, tandis que malgré les différentes réclamations faites par celui-ci tant le 7 décembre 2004, que le 6 juin 2008, que le 14 avril 2008 tendant à se voir restituer son coefficient initial et les contestations exprimées lors des réunions du Comité d'entreprise ou de la négociation annuelle obligatoire le 27 avril 2005, le 4 octobre 2006, le 14 novembre 2007, le 30 janvier 2008, le 14 avril 2008 et le 13 février 2009 au cours desquelles il était demandé la suppression de la grille 2004 incorporant « des faux coefficients bis » et malgré le courrier de l'Inspection du Travail adressé à l'employeur le 2 mars 2005 concernant notamment ce coefficient mais également la suppression de certaines missions, l'employeur s'est refusé, y compris dans son courrier de réponse à l'inspection du travail le 22 mars 2005, de même que lors de la négociation annuelle obligatoire du 13 février 2009, à restituer à M.
X...
son coefficient 150 V au motif qu'en aucun cas ce nouveau coefficient ne constituait un « sous coefficient » alors que M.
X...
démontre par les tableaux comparatifs établis par la société TACAVL elle-même concernant la nouvelle grille de salaire que ce coefficient 150 bis induit une rémunération inférieure pendant les 14 premières années par rapport au coefficient 150 V, la rémunération ne revenant identique qu'à compter de 15 ans d'ancienneté ;
qu'ainsi cette grille de salaire, toujours « proposée » mais jamais acceptée et malgré tout appliquée mentionne des taux horaires toujours inférieurs jusqu'au 180e mois inclus pour le coefficient 150 bis par rapport au coefficient 150 V ;
qu'il apparaît par ailleurs que M.
X...
est le seul salarié de sa catégorie, 150 V, à avoir subi une modification de son coefficient 150 V en 150 bis ;
qu'il s'agit là, nonobstant les affirmations de la société TACAVL, d'une modification d'un élément essentiel du contrat de travail de M.
X...
affectant sa rémunération, modification imposée sans aucune concertation préalable avec les organisations syndicales, sans qu'ait été requis l'accord de l'intéressé et alors au surplus qu'en sa qualité de salarié protégé aucune modification de son contrat de travail ne pouvait lui être imposée sans qu'ait été recueilli son accord exprès, peu important, comme le soutient de surcroît à tort la société TACAVL en ce qui concerne M.
X...
, que cette modification ait eu pour effet d'augmenter la rémunération des salariés dans l'entreprise ;
que la société TACAVL devra en conséquence rectifier les bulletins de salaire de M.
X...
avec application du coefficient 150 V à compter du mois d'octobre 2004 et ce sous astreinte définitive de 20 € par jour de retard à compter du 30ème jour suivant la notification du présent arrêt ;
qu'il apparaît par ailleurs que M.
X...
a vu à partir de l'année 2003, concomitamment avec ses différents mandats syndicaux, les missions grand tourisme ne plus lui être proposées qu'à raison de deux nuits en 2003 (contre 39 nuits en 1998, 34 nuits en 1999, 51 nuits en 2000, 25 nuits en 2001 et 14 nuits en 2002) puis plus du tout à partir de 2004, la société TACAVL expliquant celte diminution par le fait d'une part que c'était à la demande exprès de M.
X...
, telle qu'exprimée par ce dernier dans une lettre du 17 juin 2003, qu'elle s'était trouvée contrainte d'aménager son activité professionnelle, d'autre part que les activités syndicales de l'intéressé étaient incompatibles avec les circuits grands tourisme requérant 65 jours de repos journalier hors du domicile et des missions de cinq jours continus et enfin, ainsi qu'elle l'expliquait à l'Inspection du Travail dans son courrier du 22 mars 2005, par le fait que « ces dernières années, cette activité, en forte régression de manière générale dans notre profession, nous a contraints à réexaminer notre situation. Les commandes touristiques ne nous permettant plus de faire partir tout le monde, nous avons été forcés d'adapter le travail de M Gilbert
X...
en fonction du marché, mais aussi de son ancienneté. En effet, M
X...
est le dernier entré au sein de l'entreprise dons cette catégorie de personnel. En outre, il souhaitait avoir de manière plus systématique des repos hebdomadaires le dimanche, parce que sa situation familiale l'impliquait » ;
toutefois que contrairement à ce que soutient la société TACAVL qui se réfère sans cesse au courrier de M.
X...
en date du 17 juin 2003 censé selon elle justifier la baisse des missions confiées, il apparaît qu'en réalité ce courrier ne contient nullement une demande d'aménagement de la fonction de conducteur ni un quelconque refus de M.
X...
d'exécuter la fonction pour laquelle il avait été embauché ;
en effet dans ce courrier M. X... écrit :
« Je tiens à vous signaler par écrit que je serai obligé de faire un déplacement familial le samedi 28 juin et le dimanche 29 juin 2003. J'ai remarqué que depuis que j'ai manifesté le souhait de respecter la réglementation sur les temps de travail ainsi que les repos hebdomadaires vous exerciez un véritable « harcèlement moral » afin de me faire quitter votre société.
Vous connaissez très bien ma situation familiale (divorcé avec deux enfants) visite un week-end sur deux.
De ce fait vous prenez un malin plaisir à me faire travailler tous les jours fériés ainsi que les week-ends.
Petit récapitulatif : du 23 février à Pâques aucun dimanche. Depuis Pâques (20/ 04) a aujourd'hui seulement le 31 mai et le 1er juin car je vous l'avais demandé.
Ainsi que tous les jours fériés de mai :
le 1er mai fête du travail
le 8 mai férié Armistice
le 29 mai Ascension
le 9 juin Pentecôte.
Pour ainsi dire tous les samedis, dimanches et jours fériés, donc aucun moyen de profiter et de m'occuper de mes enfants ainsi que de ma famille.
Cela finit par me taper suries nerfs et j'envisage de consulter un médecin.
Je vous signale que j'expédie le double de cette lettre à l'inspection du travail et vous demande de cesser cela dans les meilleurs délais.
De plus il me semble aussi que la durée minimum de repos est de 35 heures, 24 heures + 11.
À plusieurs reprises cette durée a été amputée par une fin tardive d'activité.
Les deux exemples les plus récents sont le... »,
de sorte que cette lettre n'exprime qu'une lassitude par rapport à une constatation objective et non sérieusement contestée de l'existence d'un emploi du temps estimé trop pesant tandis que la société TACAVL qui ne produit pas le planning complet de M.
X...
sur l'année « 2003 », et se réfère à l'année « 2004 » qui n'est pas l'objet du courrier, (mais d'un autre courrier adressé le 26 mai 2004 à l'Inspection du Travail), n'apporte aucune contestation sérieuse aux plaintes exprimées par M.
X...
dans cette lettre de juin 2003 ;
en toute hypothèse que c'est à tort que la société TACAVL, avec une mauvaise foi certaine, dénature à dessein le sens de ce courrier et l'utilise comme prétexte à une diminution des missions confiées à M.
X...
alors que ce courrier n'exprime en réalité qu'une demande tendant à l'exécution de bonne foi du contrat de travail ;
que dans son courrier de réponse en date du 27 juin 2003 la société TACAVL indiquait d'ailleurs à M.
X...
« si votre situation familiale implique la nécessité que vous ayez, de façon plus systématique, des repos hebdomadaires le dimanche nous sommes prêts à envisager avec vous la possibilité de vous affecter sur des services réguliers », courrier auquel M.
X...
ne répondait pas ce qui démontre qu'il ne demandait aucun aménagement particulier et qu'en conséquence c'est à tort que la société TACAVL peut prétendre qu'elle a été « contrainte » d'aménager l'activité de M.
X...
;
que la société TACAVL soutient encore que M.
X...
aurait préalablement, en décembre 2002, déjà sollicité un aménagement personnalisé et permanent de son activité professionnelle, ce dont elle ne rapporte aucune preuve, précision faite que si M.
X...
dans ses dernières écritures fait état de ce qu'en 2001 le Médecin du Travail a constaté qu'il avait une tension artérielle trop élevée le conduisant à solliciter de bénéficier davantage de repos hebdomadaires, il apparaît que la société TACAVL remet ironiquement en cause cette affirmation alors que les avis d'aptitude à l'emploi auxquels elle se réfère ne sont pas incompatibles avec la constatation éventuelle d'une tension trop élevée ;
que la société TACAVL n'apporte par ailleurs aucun élément relatif à son affirmation selon laquelle l'activité grand tourisme serait en forte régression ct ne conteste pas l'affirmation de M.
X...
selon laquelle elle aurait confié des missions grand tourisme à des salariés, Messieurs M..., N..., O...et P..., ayant un coefficient et une ancienneté inférieure à la sienne ou à certains chauffeurs en extra ainsi que cela apparaît sur le listing des voyages produit par M. X...pour la période de novembre 2002 à juillet 2008 ;
encore que la Convention Collective ne prévoit pas l'attribution des missions grand tourisme en fonction de l'ancienneté des salariés de sorte que l'explication donnée sur ce point par la société TACAVL à l'Inspection du Travail est dénuée de fondement ;
par ailleurs que s'il est exact que M.
X...
à partir de juillet 2003 a eu des missions syndicales requérant des heures de délégation allant jusqu'à 32 heures puis 61 heures mensuelles, heures dont la société TACAVL entend démontrer concernant l'année 2010 que « le mode opératoire » de M.
X...
a consisté à les utiliser « avant ou après les repos hebdomadaires, les congés payés et les jours fériés et généralement les vendredis et les prolongements de repos les week-ends », il apparaît que pour toutes les autres années, à une date ou l'engagement de M.
X...
était moins important puisqu'il n'a été conseiller du salarié que du 24 octobre 2005 au mois de septembre 2009, et même pour l'année 2010 elle ne démontre pas l'impossibilité matérielle de continuer à confier à M.
X...
des missions grand tourisme, (voyages se déroulant sur cinq jours minimum incluant les week-ends et jours fériés), procédant sur l'impossibilité alléguée par affirmation et non démonstration ;
en effet qu'il ressort du tableau des heures prises au titre des délégations que ce n'est qu'à compter de février 2006 que M.
X...
a utilisé des heures variant entre 61 heures et 46 heures alors qu'auparavant, entre juin 2004 et janvier 2006, le volant d'heures utilisées n'a jamais dépassé 37 heures ce qui en conséquence rendait possible les missions grand tourisme lesquelles ont pourtant été totalement supprimées en 2004 ;.
en toute hypothèse que les salariés protégés ne peuvent être privés d'avantages liés à certaines sujétions dans l'exécution du travail qu'ils n'ont pas eu à supporter du fait de l'utilisation des heures de délégation et ne peuvent subir de perte de salaire du fait de l'utilisation de ces heures ;
qu'il apparaît en conséquence que M.
X...
au prétexte de ses activités syndicales a subi sans justification une baisse de rémunération importante du fait de la diminution puis de la suppression des missions grand tourisme inhérentes à sa fonction et qui étaient génératrices de primes diverses ;
qu'il apparaît en conséquence que la société TACAVL-indépendamment de diverses condamnations dont elle a fait l'objet y compris dans une procédure correctionnelle qu'elle a intentée et à l'issue de laquelle la Cour d'appel d'Aix-en-Provence le 28 avril 2010 a stigmatisé « sa particulière mauvaise foi et son intention manifeste de nuire à M
X...
... qu'elle a attrait devant la Cour dans le seul but de retarder l'action prud'homale pendante à Grasse »- a versé à M.
X...
un salaire inférieur à celui d'autres salariés effectuant un travail identique au sien, a modifié unilatéralement son coefficient induisant une rétrogradation et une baisse de rémunération et a progressivement cessé de lui confier des missions grand tourisme en invoquant des raisons qui ne reposent pas sur des éléments objectifs, autant d'éléments conjugués qui démontrent la discrimination syndicale dont l'intéressé a été l'objet et qui justifient que lui soit accordé tant en réparation du préjudice matériel induit par les rémunérations complémentaires dont il a été privé que du préjudice moral lié au fait que toutes ses revendications sont restées vaines, que ses affirmations sont qualifiées de « perfides et péremptoires » alors que les actions qu'il a menées ou initiées tant pour lui-même que pour d'autres salariés, ont abouti à des décisions (ordonnance de référé du Tribunal de Grande Instance de GRASSE en date du 21 juin 2006 constatant que « l'examen général des pièces du dossier met en évidence au sein de la SARL TACAVL un problème constant de non-respect des règles légales en matière de durée du travail, entraînant une situation générale de stress, que plusieurs rappels à l'ordre précis et circonstanciés de l'Inspection du travail restaient manifestement sans effet sont joints au dossier des défendeurs, que la requérante n'apporte pas de solution concrète au problème posé lié à la durée excessive du travail, lequel existe depuis plusieurs années, ce qui entraine à l'évidence un risque au regard de la sécurité des salariés, que ce risque peut être qualifié de grave au regard de l'ancienneté du problème, de l'absence de solution à lui apporté au fil des années et du fait que les chauffeurs sont ainsi amenés à emprunter les voies publiques dans des conditions difficiles génératrices de potentialités fortes d'accidents, tant pour eux-mêmes que pour autrui... » et confirmant une délibération du CHSCT relative à la mise en place d'une mission d'expertise,- jugement du juge de proximité de GRASSE du 29 mai 2008 condamnant le gérant de la société TACAVL à cinq amendes contraventionnelles pour dépassement de la durée de travail hebdomadaire et 11 amendes pour emploi de personnel roulant au-delà de la durée maximale de l'amplitude de la journée de travail,- jugement de juin 2000 du Conseil de Prud'hommes de GRASSE condamnant la société TACAVL à verser à l'un de ses salariés la prime de 13e mois) démontrant leur bien-fondé ;
qu'il est à titre superflu observé que concernant la poursuite intentée par la veuve et les ayants droits d'un salarié décédé, M. J..., devant le Tribunal Correctionnel de GRASSE à l'encontre des gérants de la SARL TACAVL pour mise en danger de la vie d'autrui, et s'il est exact comme s'en prévaut la société TACAVL que ces derniers ont été le 4 juillet 2008 relaxés des fins de la poursuite, il apparaît néanmoins que le Tribunal, jugeant qu'il n'existait « aucun élément médical venant corroborer un lien quelconque entre la cause du décès de ce salarié et son activité professionnelle », a néanmoins relevé « des violations à la législation sur le droit du travail (défaut de visite médicale et dépassement d'une demi-heure de l'amplitude journalière) » de nature à corroborer le non-respect par la société TACAVL d'une partie de ses obligations légales comme dénoncé par M.
X...
;
en conséquence, qu'en réparation du préjudice découlant de la discrimination syndicale dont M.
X...
a été l'objet il y a lieu de condamner la société TACAVL à lui verser, toutes causes de préjudices confondus, une somme que la Cour fixe à 30 000 €. »
Alors, d'une part, qu'il ne peut y avoir discrimination syndicale qu'à la condition que la mesure prétendument discriminatoire présente un lien de causalité avec l'appartenance ou l'activité syndicale du salarié ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations des juges du fond que Monsieur X..., qui n'avait exercé de fonctions syndicales qu'à compter du mois de juillet 2003, avait perçu une rémunération inférieure à celle des autres salariés de l'entreprise affectés aux mêmes taches dès son embauche, survenue au moins de janvier 1998, ce qui avait conduit le Conseil de prud'hommes à rejeter la demande formée de ce chef ; qu'en décidant que Monsieur X...avait été victime de discrimination syndicale sans avoir caractérisé l'incidence de son appartenance ou de son activité syndicale sur cette disparité de rémunération, la Cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail.
Alors, d'autre part, qu'afin de justifier la réduction puis la suppression des missions de grand tourisme confiées à Monsieur X..., la société TACAVAL, après avoir précisé qu'une mission de grand tourisme est une mission qui dure au moins cinq jours, comprend un week-end et parfois des jours fériés, avait invoqué une demande d'aménagement de son temps de travail par celui-ci ; qu'effectivement par courrier du 17 juin 2003, Monsieur X...avait écrit « Vous connaissez très bien ma situation familiale (divorcé avec deux enfants) visite un week-end sur deux. De ce fait vous prenez un malin plaisir à me faire travailler tous les jours fériés ainsi que les week-ends. Petit récapitulatif : du 23 février à Pâques aucun dimanche. Depuis Pâques (20/ 04) a aujourd'hui seulement le 31 mai et le 1er juin car je vous l'avais demandé. Ainsi que tous les jours fériés de mai : le 1er mai fête du travail, le 8 mai férié Armistice, le 29 mai Ascension, le 9 juin Pentecôte. Pour ainsi dire tous les samedis, dimanches et jours fériés, donc aucun moyen de profiter et de m'occuper de mes enfants ainsi que de ma famille. Cela finit par me taper suries nerfs et j'envisage de consulter un médecin » ; qu'en retenant que ce courrier ne comportait pas pareille demande la Cour d'appel l'a dénaturé et a ainsi violé l'article 1134 du code civil.
Et alors enfin, que lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, le salarié avait établi qu'il avait progressivement cessé de se voir confier des missions de grand tourisme ; que la Cour d'appel a constaté, d'une part, que ces missions duraient au moins cinq jours, comprenaient un week-end et parfois des jours fériés et étaient suivies d'une période de repos compensateur, et, d'autre part, que Monsieur X...devait disposer de 32 à 61 heures par mois pour remplir ses missions syndicales ; qu'en décidant, nonobstant ces circonstances et la demande de Monsieur X...de disposer des week-ends pour voir ses enfants depuis son divorce, que l'employeur n'avait pas établi que sa décision de ne plus confier des missions de grand tourisme était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, la Cour d'appel a violé les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail.
