LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Metz, 26 juillet 2011), que la SCI La Brosse, à présent dénommée SARL KM, a confié à la SAS ETIP, par contrat du 23 juillet 2004, un certain nombre de travaux de construction pour un montant de 2 200 000 euros HT, qu'un litige s'étant élevé entre ces deux sociétés après le début des travaux, portant notamment sur les conséquences en termes d'assurance du recours, par la SAS ETIP, à une technique innovante de construction de façades, dit procédé Astron Pinger, un protocole transactionnel, établi le 16 février 2005, a prévu que la société ETIP s'engageait, à la fin du premier trimestre 2005, à obtenir un avis technique expérimental (ATEX), obligation faisant l'objet d'une garantie bancaire à première demande, tandis que la SCI acceptait de verser un acompte de 400 000 euros et s'engageait à payer à bonne date les échéances prévues à réception de l'ATEX et des assurances légales ; qu'il était stipulé toutefois que, si ces documents n'étaient pas remis avant le 30 avril 2005, la société ETIP rembourserait cette somme à première demande, la restitution étant garantie par une banque, et supporterait l'ensemble des conséquences pécuniaires matérielles et immatérielles en cas de vices, non façons, malfaçons ou désordres affectant l'immeuble, les deux parties renonçant en outre à toute action se rapportant aux faits exposés dans le préambule de la transaction ;
Attendu que, sur renvoi après cassation, le 24 septembre 2009 (pourvoi n° 08-17.310), d'un arrêt de la cour d'appel de Metz du 15 mai 2008, la même cour d'appel, autrement composée, a prononcé l'annulation de la transaction et rejeté les demandes en résiliation et, subsidiairement, en résolution judiciaire du contrat formée par la SCI La Brosse ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société KM fait grief à l'arrêt de statuer ainsi, alors, selon le moyen :
1° / que la validité d'une transaction n'est pas subordonnée à l'équivalence des concessions réciproques qu'elle comporte ; que l'appréciation de la réalité de ces concessions s'opère par rapport aux prétentions initiales des parties, et à la date à laquelle la transaction a été conclue ; qu'en l'espèce, la SCI La Brosse faisait valoir qu'au jour de conclusion de la transaction, elle estimait n'être débitrice d'aucune somme à l'égard de la société ETIP, faute pour celle-ci d'avoir fourni un avis technique expérimental (« ATEX ») ou une attestation d'assurance spécifique au procédé utilisé, à défaut de quoi l'ouvrage était toujours inassuré à la date du protocole, et à raison des nombreuses malfaçons et non-façons affectant l'immeuble ; qu'en contrepartie de l'engagement de la société ETIP de fournir ces documents avant le 30 avril 2005, la SCI La Brosse s'était engagée à verser un acompte de 400 000 euros en paiement des travaux qu'elle refusait jusqu'alors de régler en raison de la défaillance de la société ETIP ; que pour prononcer l'annulation du protocole transactionnel du 16 février 2005, la cour d'appel énonce que le versement de cette somme ne pouvait s'analyser en une concession de la part de la société KM dès lors qu'elle ne représentait que la simple exécution par la SCI La Brosse de ses obligations résultant du marché initial ; qu'en statuant de la sorte, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la société La Brosse n'était pas en droit de se prévaloir de l'exception d'inexécution à la date de signature de la transaction et si elle n'avait pas fait une concession en acceptant néanmoins de procéder au règlement d'un acompte à valoir sur le prix des travaux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2044 du code civil ;
2° / que la renonciation à une action en justice constitue une concession assurant la validité d'une transaction ; qu'en l'espèce, aux termes de l'article 5 du protocole du 16 février 2005, la SCI La Brosse avait « renonc é à toute action se rapportant aux faits exposés dans le préambule de la présente transaction » ; que la SCI La Brosse faisait valoir dans ses écritures que cette renonciation constituait une concession importante dans la mesure où eu égard aux inexécutions contractuelles de la société ETIP, laquelle n'avait notamment pas fourni d'attestation d'assurance couvrant les travaux en cause, et avait commis des malfaçons et des non-façons, elle aurait été en droit, à la date de conclusion de la transaction, de procéder à la résolution du marché, et de solliciter des dommages-intérêts à raison du retard dans la livraison et de l'arrêt du chantier ; que pour prononcer la nullité de la transaction du 16 février 2005, la cour d'appel retient que cette renonciation ne représentait qu'une concession dépourvue de portée dans la mesure où cet acte prévoyait qu'au cas où la société ETIP n'obtiendrait pas l'ATEX indispensable à la réalisation de la construction, elle serait responsable de l'ensemble des conséquences matérielles et immatérielles ; qu'en statuant de la sorte, sans rechercher, comme l'y invitaient les conclusions d'appel de la SCI La Brosse, si la renonciation à l'action en résolution et en dommages-intérêts qu'elle aurait pu engager à la date de la transaction ne constituait pas une concession valable, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 2044 du code civil ;
Mais attendu que la cour d'appel a constaté que l'examen de l'ensemble du protocole révélait que les conséquences d'un éventuel défaut d'obtention de l'ATEX et de l'assurance spécifique au procédé Astron Pinger y étaient réglées par avance, la société ETIP acceptant non seulement de rembourser l'acompte à première demande mais encore de supporter l'ensemble des conséquences dommageables en cas de vices et de désordres affectant l'immeuble, rendant ainsi inutile toute action judiciaire de la SCI La Brosse du chef des faits visés au préambule, à savoir la nécessité de l'obtention d'une ATEX et des garanties légales dont bénéficiait l'entreprise ETIP auprès de la société Axa; qu'elle a ainsi caractérisé l'absence de concession réelle résultant de la renonciation par la SCI La Brosse à toute action judiciaire, laquelle ne pouvant s'entendre que des actions relatives au différend qui avait donné lieu à la transaction ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Et attendu que le second moyen n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société KM aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société KM ; la condamne à payer à la société ETIP la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept octobre deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour la société KM
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement du tribunal de grande instance de METZ du 8 décembre 2005 ayant prononcé la nullité du protocole du 16 février 2005 et, en conséquence, D'AVOIR rejeté la demande tendant à la résolution judiciaire du marché des 23 et 26 juillet 2004 ;
AUX MOTIFS QUE « Sur la nullité du protocole transactionnel : La caractéristique principale de la transaction, qui n'est pas requise par le code civil mais par la jurisprudence, est que les parties se font des concessions réciproques, se servant mutuellement de cause, quelle que soit leur importance relative. Ces concessions s'apprécient en fonction des prétentions des parties au moment de la signature de l'acte (Cass. Soc. 27 mars 1996, JCPG 1996.22711). Il est de jurisprudence constante que si les concessions sont très déséquilibrées au point que l'une d'elles apparaît dérisoire, elles cessent d'être réciproques. (Cass. 1ère Civ. 4 mai 1976, Bull. Civ. I n°157 ; Cass. Soc. févr. 1997 RTD Civ. 1997 Bull. Civ. V. n°74). La sanction du caractère dérisoire des concessions d'une partie par rapport à celles consenties par l'autre s'apparente donc à leur inexistence. Il incombe donc à la cour de rechercher si chaque partie a consenti à l'autre au moins une concession réelle. Au soutien de son appel, la SCI LA BROSSE conclut à la validité du protocole d'accord signé le 16 février 2004, au motif que celui-ci contient des concessions importantes de sa part, non seulement le versement d'un acompte de 400 000 €, mais encore l'engagement de payer à bonne date les avis correspondant aux situations de chantier à venir, enfin la renonciation à toute action judiciaire alors que les défaillances de la SAS ETIP lui auraient permis de réclamer la résiliation du marché dès avant la date du 16 février 2005, d'une part pour violation par la SAS ETIP des dispositions de l'article L. 241-1 du Code des assurances lui imposant de justifier dès l'ouverture du chantier d'une assurance spécifique au procédé ASTRON PINGER utilisé, d'autre part pour défaut de fourniture de la caution bancaire de bonne fin des travaux, prévue au contrat. Elle ajoute que la société ETIP ne saurait valablement contester un protocole d'accord qu'elle a elle-même conçu et rédigé sur-son propre papier à en-tête. A titre principal, la SAS ETIP conclut à la nullité du protocole au motif que, en s'engageant à payer un acompte correspondant à la moitié seulement des travaux déjà exécutés, puis à payer à bonne date les travaux de gros oeuvre seulement, les sept autres lots dont elle était chargée n'étant pas concernés par cet engagement, la SCI LA BROSSE ne consentait aucune concession réelle, puisqu'elle n'exécutait pas même toutes ses obligations telles que résultant du contrat liant les parties, loin s'en faut. Elle ajoute que la fourniture d'une appréciation technique d'expérimentation (ATEX) et d'une garantie à première demande n'était pas prévue lors de la passation du marché et constituait donc des obligations nouvelles mises à sa charge par le protocole d'accord ; qu'ainsi la SCI LA BROSSE ne faisait aucune concession en renonçant à toute action relative à des obligations qui ne lui incombaient pas aux termes du marché. Enfin et surtout, elle fait valoir que l'économie du protocole d'accord aboutissait à l'anéantissement de la prétendue concession faite par la SCI LA BROSSE quant à la renonciation à toute action, soit parce qu'elle-même aurait satisfait à ses nouvelles obligations, rendant inutile toute action de la partie adverse, soit parce qu'elle n'y aurait pas satisfait et que la SCI LA BROSSE conservait toute action relative à l'inexécution des nouvelles obligations mises à la charge d'ETIP. A titre subsidiaire, elle allègue la contrainte économique exercée sur elle par la SCI LA BROSSE, constitutive de violences et, par suite, d'un vice du consentement affectant la signature du protocole. Elle soutient qu'en n'effectuant aucun paiement et en s'abstenant de contester les situations de travaux émises par son maître d' oeuvre, invoquant seulement en février 2005 un problème d'assurance, la SCI LA BROSSE a créé une situation de contrainte économique, l'acculant à accepter les obligations nouvelles imposées injustement par le protocole, afin d'obtenir un chèque de 400 000 € et l'assurance d'être payée de ses travaux par la suite. Le protocole signé le 16 février 2005 prévoyait, au titre des concessions consenties par la SCI LA BROSSE, le versement d'un acompte de 400 000 € dans l'attente de la remise par ETIP de l'ATEX et des polices d'assurance légales, un engagement de payer à bonne date les échéances prévues au marché du lot « gros oeuvre » à réception du document ATEX et des polices d'assurance légales, enfin la renonciation à toute action se rapportant aux faits exposés dans le préambule de la transaction ; au titre de celles consenties par la SAS ETIP, l'engagement de « rembourser l'acompte de 400 000 € à première demande si l'ATEX et les polices d'assurances légales ne lui étaient pas remises avant le 30 avril 2005 et à supporter l'ensemble des conséquences pécuniaires, matérielles et immatérielles (perte de jouissance, perte de loyers etc ...) en cas de vices, non-façons, malfaçons, désordres affectant l'immeuble », la remise d'une garantie bancaire autonome à première demande, établie par le Crédit Lyonnais, d'un montant de 400 000 €, qui expirerait le 15 mai 2005, enfin la même renonciation à toute action judiciaire. Cependant l'examen de l'ensemble du protocole révèle que les conséquences d'un éventuel défaut d'obtention de l'ATEX et de l'assurance spécifique au procédé ASTRON PINGER y sont réglées par avance, la société ETIP acceptant non seulement de rembourser alors l'acompte à première demande, mais encore de supporter l'ensemble des conséquences dommageables en cas de vices et désordres affectant l'immeuble, rendant ainsi inutile toute action judiciaire de la SCI LA BROSSE du chef des faits visés au préambule, à savoir la nécessité de l'obtention d'une ATEX et des « garanties légales dont bénéficie l'entreprise ETIP auprès d'AXA. » Il suit de là que, en renonçant à toute action judiciaire ainsi que prévu à l'article 5 du protocole d'accord, la SCI LA BROSSE ne consentait aucune concession réelle. Les autres engagements pris par la SCI LA BROSSE, à savoir le versement d'un acompte de 400 000 € et le paiement à bonne date des échéances prévues au marché du lot gros oeuvre, ne s'analysent pas en des concessions dans la mesure où ils ne représentent que la simple exécution de son obligation de paiement résultant du marché initial, d'ailleurs pour partie seulement puisqu'il résulte d'une part des certificats de paiement délivrés par le maître d'oeuvre de la SCI LA BROSSE ATELIER 3, que la SAS ETIP avait déjà, à la date de la signature du protocole, exécuté les travaux à hauteur d'un montant de 854 238,93 €, d'autre part du dossier ; que la SCI LA BROSSE ne s'est jamais acquittée du paiement de l'acompte de 15% « à la commande » prévu par le marché. En définitive aucune des prétendues concessions consenties par la SCI LA BROSSE n'étant réelle, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a annulé le protocole transactionnel et condamné en conséquence la SAS ETIP à restituer l'acompte versé, sans qu'il soit nécessaire· d'examiner la réalité des concessions faites par la SAS ETIP »
ALORS, D'UNE PART, QUE la validité d'une transaction n'est pas subordonnée à l'équivalence des concessions réciproques qu'elle comporte ; que l'appréciation de la réalité de ces concessions s'opère par rapport aux prétentions initiales des parties, et à la date à laquelle la transaction a été conclue ; qu'en l'espèce, la SCI LA BROSSE faisait valoir qu'au jour de conclusion de la transaction, elle estimait n'être débitrice d'aucune somme à l'égard de la société ETIP, faute pour celle-ci d'avoir fourni un avis technique expérimental (« ATEX ») ou une attestation d'assurance spécifique au procédé utilisé, à défaut de quoi l'ouvrage était toujours inassuré la date du protocole, et à raison des nombreuses malfaçons et non-façons affectant l'immeuble ; qu'en contrepartie de l'engagement de la société ETIP de fournir ces documents avant le 30 avril 2005, la SCI LA BROSSE s'était engagée à verser un acompte de 400.000 € en paiement des travaux qu'elle refusait jusqu'alors de régler en raison de la défaillance de la société ETIP ; que pour prononcer l'annulation du protocole transactionnel du 16 février 2005, la Cour d'appel énonce que le versement de cette somme ne pouvait s'analyser en une concession de la part de l'exposante dès lors qu'elle ne représentait que la simple exécution par la SCI LA BROSSE de ses obligations résultant du marché initial ; qu'en statuant de la sorte, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la société LA BROSSE n'était pas en droit de se prévaloir de l'exception d'inexécution à la date de signature de la transaction et si elle n'avait pas fait une concession en acceptant néanmoins de procéder au règlement d'un acompte à valoir sur le prix des travaux, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2044 du Code civil ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE la renonciation à une action en justice constitue une concession assurant la validité d'une transaction ; qu'en l'espèce, aux termes de l'article 5 du protocole du 16 février 2005, la SCI LA BROSSE avait « renonc é à toute action se rapportant aux faits exposés dans le préambule de la présente transaction » ; que la SCI LA BROSSE faisait valoir dans ses écritures que cette renonciation constituait une concession importante dans la mesure où eu égard aux inexécutions contractuelles de la société ETIP, laquelle n'avait notamment pas fourni d'attestation d'assurance couvrant les travaux en cause, et avait commis des malfaçons et des non-façons, elle aurait été en droit, à la date de conclusion de la transaction, de procéder à la résolution du marché, et de solliciter des dommages-intérêts à raison du retard dans la livraison et de l'arrêt du chantier ; que pour prononcer la nullité de la transaction du 16 février 2005, la Cour d'appel retient que cette renonciation ne représentait qu'une concession dépourvue de portée dans la mesure où cet acte prévoyait qu'au cas où la société ETIP n'obtiendrait pas l'ATEX indispensable à la réalisation de la construction, elle serait responsable de l'ensemble des conséquences matérielles et immatérielles ; qu'en statuant de la sorte, sans rechercher, comme l'y invitaient les conclusions d'appel de la SCI LA BROSSE, si la renonciation à l'action en résolution et en dommages-intérêts qu'elle aurait pu engager à la date de la transaction ne constituait pas une concession valable, la Cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 2044 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt d'avoir dit n'y avoir lieu à la résiliation ou la résolution judiciaire du contrat initial des 23 et 26 juillet 2004 et d'avoir rejeté la demande d'indemnité provisionnelle de 1.000.000 € formée par la société LA BROSSE au titre de son préjudice ;
AUX MOTIFS QUE Sur la résiliation, subsidiairement la résolution, du marché : Sur la recevabilité de l'action : Se prévalant des dispositions du protocole, aux termes duquel les parties renoncent à toute action judiciaire se rapportant aux faits exposés dans le préambule et dans la mesure où la SCI LA BROSSE conclut à la validité dudit protocole, la SAS ETIP lui oppose alors l'irrecevabilité de l'action en résolution du marché. En réplique, la SCI LA BROSSE indique que cette demande figurait parmi celles soumises aux premiers juges et que, d'ailleurs, devant la première formation de la cour d'appel à laquelle l'affaire a été soumise, la recevabilité de celle-ci n'avait pas été contestée. En tout état de cause, la nullité du protocole transactionnel étant prononcée par le présent arrêt, la fin de non-recevoir tirée de l'application des dispositions de cet acte doit être rejetée. Au fond : La SCI LA BROSSE prétend être fondée à avoir résilié le marché conformément aux dispositions de l'article 1794 du Code Civil par lettre du 9 décembre 2009. Ce texte dispose que « le maître peut résilier, par sa simple volonté, le marché à forfait, quoique l'ouvrage soit déjà commencé, en dédommageant l'entrepreneur de toutes ses dépenses, de tous ses travaux, et de tout ce qu'il aurait pu gagner dans cette entreprise ». Se fondant sur une jurisprudence de la 3ème Chambre Civile de la Cour de Cassation en date du 3 mars 1988, la SCI LA BROSSE soutient que la faculté de résiliation unilatérale du marché par le maître de l'ouvrage offerte par ce texte ne l'empêche pas de se prévaloir des manquements de l'entrepreneur. Mais, si le maître de l'ouvrage qui a résilié un marché à forfait sur le fondement de l'article 1794 du Code Civil n'est pas privé de la possibilité de se prévaloir ensuite des manquements de l'entrepreneur à ses obligations contractuelles pour réclamer ultérieurement la résolution judiciaire du marché, elle ne peut cumuler les deux actions dans un même temps. C'est donc à titre subsidiaire qu'il conviendra d'examiner la demande tendant à la résolution du marché sur le fondement de l'article 1184 du Code Civil. Sur le fondement des dispositions de l'article 1794 du Code Civil, la cour ne peut constater la résiliation du marché par l'effet de la lettre recommandée avec avis de réception du 9 décembre 2009, alors que la SCI LA BROSSE s'est abstenue de dédommager la SAS ETIP de ses dépenses, travaux et pertes de gains espérés et se refuse encore à y procéder aujourd'hui, motif pris des défaillances de la SAS ETIP dans l'exécution de ses obligations. D'ailleurs, la SAS ETIP justifie avoir assigné la SCI LA BROSSE le 1er septembre 2010 devant le Tribunal de Grande Instance aux fins d'obtenir indemnisation sur le fondement de l'article 1794 précité par suite de la résiliation unilatérale à laquelle a procédé le maître de l'ouvrage le 9 décembre 2009. A titre subsidiaire, il convient donc d'examiner successivement les griefs formulés par la SCI LA BROSSE à l'encontre de la SAS ETIP, aux fins de voir prononcer la résolution judiciaire par application des dispositions de l'article 1184 du Code Civil. En premier lieu elle lui fait grief de n'avoir pas fourni une ATEX exempte de réserves, ni une attestation d'assurance spécifique au procédé ASTRON PINGER. Concernant l'obtention de l'ATEX, elle fait valoir les multiples relances adressées par le maître d'oeuvre à la SAS ETIP en ce sens. Pour conclure à l'attitude dolosive de la société ETIP, elle se prévaut d'un courrier du 19 octobre 2005 adressé par AXA Région Nord-Est à ETIP, selon lequel M. X..., agent d'assurances, aurait sollicité AXA dès 2004 pour obtenir une extension de garantie au procédé ASTRON PINGER ; que celle-ci lui aurait été refusée par les services ingénieries sur la base des données techniques en leur possession. Elle prétend donc qu'ETIP lui a, au mépris de son obligation de contracter de bonne foi, dissimulé cette difficulté en fraude de ses droits. En réplique la SAS ETIP fait valoir que l'ATEX a été obtenue le 11 avril 2005, certes avec réserves, mais que le protocole signé par les parties n'a jamais exigé que celui-ci doive être délivré sans réserve. Elle souligne que les réserves sont inopposables par le maître de l'ouvrage à l'entreprise assurée pour la validité du contrat de location d'ouvrage qui, en toute hypothèse, n'avait rien prévu sur ce point ; que l'ATEX est un document strictement consensuel, n'est pas un avis technique obligatoire et a seulement vocation à régler les rapports des parties entre elles. Elle en veut pour preuve le fait que la compagnie AXA lui a délivré le 2 août 2005 une attestation spécifique au chantier litigieux sans augmentation de prime ni majoration de l'assurance. Elle ajoute que la souscription d'une assurance dommages-ouvrage, obligatoire pour le maître de l'ouvrage, n'était nullement subordonnée à l'obtention de l'ATEX, et que, si la SCI LA BROSSE avait normalement contracté un crédit-bail assorti de l'assurance dommages-ouvrage, soit avant l'ouverture du chantier, c'est sa compagnie d'assurance qui aurait déterminé le prétendu risque constructif et adapté la prime en conséquence ; que l'exigence d'une ATEX a dès lors constitué pour la SCI LA BROSSE un prétexte pour éviter de procéder à ces souscriptions coûteuses. Au vu de la documentation produite, émanant du Centre Scientifique et Technique du Bâtiment (CSTB), relative à la procédure de l'appréciation technique d'expérimentation, la cour estime que l'ATEX n'est pas une condition préalable nécessaire à l'obtention de l'assurance responsabilité décennale ni de l'assurance dommages-ouvrage contrairement à ce que soutient la SCI LA BROSSE. En effet l'article 2 de ce document prévoit que « destinée à favoriser aussi bien la mise en oeuvre des innovations que l'exécution de réalisations pouvant servir de références pour l'obtention d'un Avis Technique, la présente procédure ne présente aucun caractère d'obligation» et l'article 22 que « l'ATEX n'est autre chose qu'une opinion à dire d'experts, formulée en l'état des connaissances, sur la base du dossier technique produit par le demandeur ». En outre le message électronique adressé par le CSTB à la société ETIP le 7 juin 2005 confirme que l'ATEX délivrée le 11 avril 2005, et non pas le 11 mai 2005 comme indiqué par erreur par la SCI LA BROSSE dans ses écritures, était bien définitive et que « le fait qu'elle soit réservée ne représente en aucune manière un refus par le Comité d'experts de la technique proposée pour l'opération en question », les réserves formulées étant simplement destinées à être prises en compte par les différents intervenants. Enfin et surtout, les réserves ne sont opposables que par l'assureur à l'assuré dans le cadre de la mise en oeuvre de la garantie décennale. En toute hypothèse, les réserves dont était assortie l'ATEX délivrée le 11 avril 2005 ont été levées par le bureau VERlTAS dans son avis émis le 1er août 2005. Aux termes de cet avis en effet, celui-ci considère les compléments d'information reçus comme acceptables, à condition que l'entreprise respecte trois recommandations du fournisseur quant à l'utilisation du procédé ASTRON PINGER. D'ailleurs la compagnie AXA a alors délivré à la SAS ETIP le 2 août 2005 une attestation spécifique de chantier, ce qui confirme que toute réserve était désormais levée. Ainsi ce grief n'apparaît pas fondé. Sur le défaut d'assurance décennale, il convient de rappeler que la SAS ETIP a produit dès l'ouverture du chantier une attestation d'assurance décennale datée du 4 janvier 2004. Cependant la SCI LA BROSSE estime cette attestation inopérante comme ne garantissant pas les ouvrages réalisés suivant des procédés de technique non courante. En réalité, l'attestation du 4 janvier 2004 prévoit en page 2 que « les garanties sont acquises pour les ouvrages réalisés suivants des procédés ... de technique courante. » Mais la cour relève qu'elle ne renvoie, en cela, à aucune disposition des conditions générales ou particulières de la police liant les parties, qui constituerait une clause d'exclusion de garantie. En réplique la SAS ETIP se prévaut de la jurisprudence constante, prise en application des articles L. 241-1, L. 243-8 et A. 243-1 du code des assurances, aux termes de laquelle les clauses qui tendent à atténuer ou limiter la garantie due par un assureur au titre d'un contrat d'assurance obligatoire de construction sont illicites dès lors qu'elles n'entrent pas dans les strictes limites des clauses limitativement admises et énumérées aux annexes I et II de l'article A. 243-1 (1ère Civ. 7 juil. 1993 ; 3ème Civ. 25 janv. 1995 ; 3ème Civ. 29 nov. 1995 ; 3ème Civ. 9 juil. 2003 ; 3ème Civ. 10 déc. 2003). Certes « est illicite et doit être réputée non écrite toute clause ayant pour effet, dans les assurances de construction obligatoires, d'exclure de la garantie les travaux de technique non courante » (3ème Civ. 9 juin 2004). Cependant en l'espèce la mention, portée sur l'attestation d'assurance et non pas dans les conditions contractuelles, ne constitue pas une clause d'exclusion ou de limitation de la garantie. Au surplus la présente procédure n'oppose pas la SAS ETIP à son assureur AXA. Il n'y a donc pas lieu de déclarer illicite et réputée non écrite la mention litigieuse figurant sur l'attestation d'assurance du 4 janvier 2004, pas davantage que celle portée sur l'attestation d'assurance du 2 août 2005 in fine comme suit : « y compris façades en béton léger (PINGER) objet de l'avis de chantier établi par le Bureau VERITAS de Metz en date du 1er août 2005, sur ATEX du CSTB n°1343. La garantie est acquise sous réserve du respect des dispositions préconisées dans cet avis de chantier ». Il y a lieu en revanche de conclure que, dès l'ouverture du chantier LES CASCADES, la SAS ETIP justifiait avoir souscrit un contrat d'assurance décennale, comportant des garanties au moins équivalentes à celles figurant dans les clauses-types et prévues par l'article L. 111-4 du Code des assurances, n'excluant nullement les procédés de technique non courante, l'attestation d'assurance incluant au contraire expressément l'utilisation du procédé innovant ASTRON PINGER, pourvu que soient respectées les conditions de mise en oeuvre préconisées par le fournisseur. Ainsi le grief tiré du défaut d'assurance décennale couvrant le chantier litigieux doit-il être également écarté. Quant au défaut de déclaration des sous-traitants par ETIP à son assureur, il convient de souligner que l'entreprise PINGER n'a pas la qualité de sous-traitant de l'entreprise ETIP, mais de fournisseur des panneaux, lesquels devaient être posés par ETIP avec son personnel et son matériel propres, certes avec l'assistance technique de PINGER aux termes des recommandations du bureau VERITAS du 1er août 2005. Cet argument est donc inopérant. Ensuite la SCI LA BROSSE invoque le défaut de fourniture par la SAS ETIP de la caution bancaire garantissant la bonne fin de ses travaux à hauteur du montant de ceux-ci, alors que celle-ci était expressément prévue au marché du 23 juillet 2004. Cependant le contrat signé par les parties le 26 juillet 2004 prévoit que « ETIP remettra une caution bancaire de garantie de bonne fin de travaux pour le montant TTC », sans préciser aucunement à quelle date ni même à quelle période ETIP devait fournir cette garantie, encore moins qu'elle devait l'être avant le démarrage des travaux. Or une telle garantie peut être réclamée et fournie à tout moment de l'exécution d'un marché. Ainsi, en n'ayant pas encore fourni la garantie prévue au contrat à la date à laquelle elle a interrompu la fourniture de ses prestations, EDP n'a commis aucune violation de ses obligations contractuelles, le chantier n'étant alors pas achevé, de sorte qu'il y a lieu de rejeter la demande en tant que fondée sur ce grief. D'ailleurs la cour relève que la société ETIP a en revanche fourni la garantie bancaire autonome à première demande prévue au protocole transactionnel dès le 16 février 2005. Néanmoins de manière plus générale, la SCI LA BROSSE fait grief à la SAS ETIP de n'avoir pas respecté les termes du protocole d'accord susvisé. Mais ce protocole étant frappé de nullité, il n'y a pas lieu d'examiner le bien fondé ce grief. Enfin l'appelante fait encore grief à l'intimée d'être responsable de malfaçons et non-façons. En ce qui concerne les premières, la SAS ETIP rétorque que l'expert commis par le Tribunal de Grande Instance n'a constaté aucune malfaçon, ainsi qu'il ressort de son rapport définitif déposé le 18 juin 2008. Quand aux secondes, il s'agit à son sens des non-façons inhérentes à l'interruption du chantier due au comportement fautif de la SCI LA BROSSE, qui s'est abstenue de tout paiement des situations de travaux, et ce dès l'origine puisque même l'acompte initial payable « à la commande » n'a pas été versé. Cependant le Tribunal de Grande Instance, s'il a ordonné une expertise technique, condamné la SCI LA BROSSE à payer pour partie les travaux exécutés et sursis à statuer sur le surplus de la demande en paiement de même que sur la demande indemnitaire de la SCI LA BROSSE dans l'attente du dépôt du rapport d'expertise, s'est abstenu, au terme de l'examen de la demande en résolution judiciaire du contrat, de tirer toutes les conséquences de ses motifs et de statuer sur ce chef dans le dispositif. Dans ses motifs, il a néanmoins conclu que la résolution judiciaire ne pouvait être prononcée pour défaut de justification de l'assurance décennale. Il convient de réparer l'omission matérielle au sens de l'article 462 du Code de Procédure Civile, qui en résulte, et de compléter le dispositif sans porter atteinte à la chose jugée, en déboutant la SCI LA BROSSE de sa demande en résolution judiciaire du contrat en tant que fondée sur le défaut d'assurance décennale. Enfin la SAS ETIP réitère, par voie d'appel incident, la demande formée en première instance tendant au paiement des travaux exécutés à hauteur de 70% à la date à laquelle elle a interrompu la fourniture de ses prestations. Au vu des certificats de paiement délivrés par la SARL ATELIER 3, maître d' oeuvre, et du courrier adressé par celle-ci le 1er août 2005, aux termes duquel elle n'avait pas de malfaçons à signaler « hors procédé ASTRON PlNGER », il convient de confirmer le jugement du chef de la condamnation de la SCI LA BROSSE à payer la somme non sérieusement contestable de 800 000 €, dans l'attente du dépôt du rapport d'expertise. Sur les demandes de provision sur les préjudices subis : Les parties forment toutes deux des demandes de provision sur le préjudice qu'elles prétendent subir du fait des manquements de la partie adverse à ses obligations. A cet effet, la SCI LA BROSSE prétend que l'expert aurait analysé et retenu ses préjudices pour la somme totale de 5 526 772.26 € HT. En réalité, en page 125 de son rapport, l'expert se borne à dresser la liste des postes de préjudice avancés par la SCI LA BROSSE et précise bien que « la prise en compte éventuelle pour tout ou partie des préjudices ne peut être appréciée qu'en fonction des responsabilités retenues ... Il laisse à présent la juridiction éventuellement saisie statuer. » En tout état de cause le Tribunal de Grande Instance, qui a ordonné une expertise et « sursis à statuer sur la demande indemnitaire de la SCI LA BROSSE » dans l'attente du rapport d'expertise, n'est pas dessaisi de cette dernière. En réalité la lecture de l'exposé du litige du jugement révèle qu'il s'agissait d'une demande de provision sur son préjudice et non pas d'une demande en liquidation de celui-ci. A hauteur d'appel, l'appelante réitère cette demande de provision à valoir sur son préjudice. En vertu de l'effet dévolutif de l'appel, la cour n'est pas compétente pour statuer sur une demande sur laquelle il a été sursis à statuer en première instance. La demande de provision de la SCI LA BROSSE doit donc être déclarée irrecevable. Dans ses conclusions récapitulatives du 27 septembre 2005 déposées devant le Tribunal de Grande Instance, la SAS ETIP formulait également une demande de provision à valoir sur son préjudice, d'un montant de 700 000 €. Sa demande aujourd'hui augmentée à la somme de 1 000 000 € n'est donc pas nouvelle, même si le Tribunal de Grande Instance a omis de statuer sur ce chef de demande, ce qu'il convient de réparer en application des dispositions de l'article 463 du Code de Procédure Civile. Pour les mêmes motifs que ceux retenus par le tribunal pour statuer sur la demande de provision de la SCI LA BROSSE, il y a lieu, dans l'attente du dépôt du rapport d'expertise, de surseoir à statuer sur la demande formée la SAS ETIP tendant à l'octroi d'une provision sur son préjudice. L'affaire sera renvoyée devant le Tribunal de Grande Instance, conformément à la demande des parties, pour être statué sur les points réservés ou non résolus. » ;
ALORS, D'UNE PART, QU'aux termes de l'article 0.1 des conditions générales de la police souscrite par la société ETIP auprès de la compagnie AXA ASSURANCES, « L'objet du contrat est de délivrer au profit de l'assuré, exclusivement lorsqu'il exerce l'activité d'entreprise précisée aux conditions particulières, à propos de travaux de bâtiment ou de génie civil (…) avec des produits et selon des procédés de technique courante » ; qu'en jugeant qu'aucune clause des conditions générales ou particulières du contrat d'assurance couvrant la responsabilité décennale de la société ETIP ne subordonnait la mise en oeuvre de la garantie au respect d'une technique de travaux courante, la Cour d'appel a dénaturé les conditions générales de ladite police, en violation de l'article 1134 du code civil ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE la SCI LA BROSSE faisait valoir que la société ETIP n'avait pas été en mesure de respecter les prescriptions techniques du procédé de construction « PINGER » employé sur le chantier, ce dont il résultait que la garantie de son assureur, lequel avait subordonné celle-ci au respect des conditions technique de mise en oeuvre du procédé, n'était pas due ; que la Cour d'appel, qui relève pourtant que l'attestation d'assurance en date du 2 août 2005 produite par la société ETIP incluait « expressément l'utilisation du procédé innovant ASTRON PINGER, pourvu que soient respectées les conditions de mise en oeuvre préconisées par le fournisseur », mais qui s'abstient de rechercher si les prescriptions techniques du procédé PINGER avaient effectivement été respectées en l'espèce par la société ETIP, ce qui conditionnait le jeu de la garantie, a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du code civil et L.241-1 du code des assurances ;
ALORS, DE TROISIEME PART, QUE l'assureur est fondé à opposer aux tiers l'ensemble des clauses de la police délimitant sa garantie ; qu'en jugeant, pour refuser de prononcer la résolution du marché unissant les sociétés LA BROSSE et ETIP, que les éventuelles réserves dont était assorti l' « ATEX » délivré le 11 avril 2005, au respect duquel la garantie d'AXA était conditionnée, ainsi que les clauses du contrat d'assurance souscrit par la société ETIP auprès d'AXA limitant sa garantie, n'était opposable que par cet assureur à la société ETIP, dans le cadre d'un litige opposant ces seules parties, la Cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil, L.112-6 et L.124-3 du code des assurances.
