LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 9 novembre 2010), que Mme X... a été engagée par la société Generimed, devenue Générale de santé domicile puis récemment IP santé domicile, le 4 novembre 2003 en qualité de responsable de l'agence d'Avignon ; qu'après avoir pris acte de la rupture par une lettre du 4 décembre 2006, la salariée a saisi la juridiction prud'homale de demandes tendant au versement de rappels de commissions et d'indemnités de rupture ;
Sur les premier et troisième moyens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens, qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Et sur le deuxième moyen :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser diverses sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés s'y rapportant, d'indemnité conventionnelle de licenciement et d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen :
1°/ que tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; qu'en se bornant à condamner la société IP santé domicile à payer à Mme X... les sommes de 10 062 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de 1 006,2 au titre des congés payés s'y rapportant, sans préciser ni faire apparaître les éléments sur lesquels elle s'était fondée pour justifier un tel montant, la cour d'appel n'a pas motivé sa décision et a ainsi violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°/ qu'en se contentant encore de condamner la société IP santé domicile à payer à Mme X... la somme de 2 068,30 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, sans préciser ni faire apparaître les éléments sur lesquels elle s'était fondée pour justifier un tel montant, la cour d'appel n'a pas motivé sa décision et a de nouveau violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu que sous couvert d'une prétendue violation de l'article 455 du code de procédure civile, le moyen, en ses deux branches, est irrecevable comme nouveau, mélangé de fait et de droit, dès lors que l'employeur n'a, à aucun moment contesté devant les juges du fond les montants réclamés par la salariée ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société IP santé domicile aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société IP santé domicile à payer la somme de 2 500 euros à Mme X... ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois mai deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Potier de La Varde et Buk-Lament, avocat aux Conseils pour la société IP santé domicile.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
La société Ip Santé Domicile fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué de l'avoir condamnée à payer à Mme X... les sommes de 4.747,25 euros de rappel de primes pour la période d'avril à novembre 2006 et les congés payés y afférents de 474,2 euros, et fixé le point de départ des intérêts au taux légal à compter de la convocation pour l'audience de non conciliation valant mise en meure du 31 juillet 2008 ;
AUX MOTIFS QUE sur le rappel de commissions ; que selon l'article 8 du contrat au titre de la rémunération il est stipulé: "En contrepartie de son travail, Mme X... percevra une rémunération annuelle brute de 27.441,00 euros, à laquelle s ‘ajoutera une prime d'astreinte de 65,00 brut par semaine d'astreinte. A laquelle s'ajoutera une prime d'intégration de 152,00 euros versée pendant les six premiers mois. A l'issue des six premiers mois prime. Sur chiffre d'affaires selon les modalités en vigueur dans l'entreprise (avenant joint en annexe'' ; que l'annexe du 4 novembre 2003 est ainsi rédigée : "Au terme de votre sixième mois de travail. Pour l'activité perfusion, une prime sera versée à partir d'un chiffre d'affaires mensuel HT de 150 000,00 FF (22 868,00 euros). Le barème sera le suivant : (…) Pour l'activité nutrition entérale sur les forfaits nutrition entérale cette prime sera versée à partir d'un chiffre d'affaires mensuel HT de 70 000,00 FF (10.672, 00 euros). Le barème sera le suivant....) Sur les nutriments et la complémentation orale cette prime sera versée à partir d'un chiffre d'affaires mensuel HT de 70.000,00 FF (10. 672,00 euros. Le barème sera le suivant (….) ; Le versement sera fait trimestriellement à terme échu, sur les salaires d'Avril, Juillet, Octobre et Janvier"; que d'une part il se déduit de ces dispositions que si la prime pendant six mois était forfaitaire, elle était ensuite variable en fonction de la contrepartie de travail personnel fournie par Mme X... sans qu'il soit fait une distinction entre une activité personnelle et l'activité de l'agence ; qu'actuellement l'employeur ne démontre pas que les sommes versées au titre de cette prime sur le chiffre d'affaires étaient liées à l'activité générale de l'entreprise et calculées à partir du chiffre d'affaires global de l'ensemble des agents commerciaux ; qu'au contraire il résulte des attestations de Mesdames Y..., Z... et A... que l'appelante était la seule personne de l'agence à procéder à des démarchages auprès des médecins prescripteurs, les autres salariés n'intervenant qu'après cette prospection pour les informer du déroulement du suivi ; que les commissions étaient donc générées, durant cette période, par la seule activité de l'appelante en sorte que l'assiette de la prime devait inclure les commissions consécutives à cette activité personnelle ;
ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en se fondant seulement, pour dire que, durant la période de suspension du contrat de travail de Mme X..., du 25 mars 2006 au 4 décembre 2006, les commissions avaient été générées par la seule activité de cette dernière en sa qualité de responsable d'agence et, par suite, que l'assiette de la prime sur chiffre d'affaires devait inclure les commissions consécutives à cette activité personnelle, sur les attestations de Mmes Y..., Z... et A... selon lesquelles Mme X... était la seule personne de l'agence à procéder à des démarchages auprès des médecins prescripteurs, sans même analyser l'avenant au contrat de travail à durée indéterminée du 14 septembre 2006 par lequel la société Ip Santé Domicile avait chargé Mme B..., nouvelle responsable de l'agence, d'assurer la prospection de nouveaux partenariats avec des prescripteurs non référencés, ce qui était de nature à établir que, durant l'absence de Mme X..., les commissions avaient été générées par l'activité de sa remplaçante au même poste, la cour d'appel a violé les articles 455 et 458 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
La société Ip Santé Domicile fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué de l'avoir condamnée à payer à Mme X... les sommes de 4.747,25 euros de rappel de primes pour la période d'avril à novembre 2006 et les congés payés y afférents de 474,2 euros, de 10.062 euros d'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés s'y rapportant de 1.006,2 euros, de 2.068,30 euros d'indemnité conventionnelle de licenciement, avec intérêts au taux légal de ces sommes à compter de la convocation pour l'audience de non conciliation valant mise en demeure du 31 juillet 2008, ainsi que la somme de 20.200 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal de cette somme à la date du jugement du 28 octobre 2008.
AUX MOTIFS QUE le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; qu'en l'état de 1'ancienneté de la salariée de trois ans dans l'entreprise, dont deux effectivement travaillés, de son salaire moyen dont les montants indiqués ne sont pas discutés, de son âge pour être née le 8 janvier 1973, et de l'évolution prévisible de sa situation professionnelle en raison de son nouvel emploi, il convient de lui allouer la somme de 20.200 euros en réparation de son préjudice en application de l'article L 122-144 devenu L 1235-2 du Code du travail ;
1°) ALORS QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; qu'en se bornant à condamner la société Ip Santé Domicile à payer à Mme X... les sommes de 10.062 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de 1.006,2 au titre des congés payés s'y rapportant, sans préciser ni faire apparaître les éléments sur lesquels elle s'était fondée pour justifier un tel montant, la cour d'appel n'a pas motivé sa décision et a ainsi violé l'article 455 du code de procédure civile.
2°) ALORS QU'en se contentant encore de condamner la société Ip Santé Domicile à payer à Mme X... la somme de 2.068,30 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, sans préciser ni faire apparaître les éléments sur lesquels elle s'était fondée pour justifier un tel montant, la cour d'appel n'a pas motivé sa décision et a de nouveau violé l'article 455 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
La société Ip Santé Domicile fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué de l'avoir condamnée à verser à Mme X... la somme de 10.062 euros au titre de la contrepartie financière prévue par la clause de non-concurrence et celle de 1.006,2 € au titre des congés payés y afférents.
AUX MOTIFS QUE sur la clause de non-concurrence, selon l'article 13 du contrat : "Compte tenu des fonctions exercées par "Mme X..." au sein de la société Generimed, Mme X... s'engage postérieurement à la rupture de son contrat de travail, quelle qu'en soit la cause, à ne pas exercer directement, au indirectement quelque fonction que ce soit pour une entreprise concurrente et à ne pas créer, directement ou indirectement, par personne interposée, d'entreprise ayant des activités concurrentes ou similaires à celles de la société Generimed, et ayant notamment pour activité la fourniture de prestations de services en matière de soins et perfusions à domicile. En contrepartie de l'engagement pris par Mme X..., la société Generimed s‘engage à lui verser une somme équivalent à 25 % de son salaire brut moyen sur la moyenne des douze derniers mois (hors primes indemnités diverses). En cas de démission de Mme X... cette contrepartie financière sera diminuée de moitié, soit 12,5% du salaire brut moyen. Cet engagement est limité au territoire des départements Vaucluse, Gard, Drôme et Ardèche et à une durée de 12 mois à compter de la date d'expiration du contrat de travail, c'est à dire à l'expiration de la durée du préavis qu'il soit exécuté ou non"; que si l'appelante a été embauchée par une société Baxter qui exerce une activité similaire, l'article 1.3 du contrat conclu avec cette société stipule que le lieu d'activité de Mme X... s'exerce dans les départements des Bouches du Rhône et de la Corse ; que dès lors la salariée a bien respecté cette clause ; qu'elle doit donc bénéficier de la contrepartie financière prévue par celle-ci et dont le montant n'est pas discuté ;
1°) ALORS QUE l'employeur se prévalait dans ses conclusions des termes de l'article 13 du contrat de travail selon lesquels il « se réservait la possibilité de renoncer au bénéfice » de la clause de non-concurrence « en informant Mme X... au plus tard quinze jours après son dernier jour de travail » et, en cas de renoncement au bénéfice de cette clause, serait dispensé du versement de la contrepartie financière ; qu'en se bornant à énoncer, pour condamner la société Ip Santé Domicile au versement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, que Mme X... avait respecté les termes de celle-ci, la cour d'appel, qui avait précédemment constaté qu'à la réception de la lettre de prise d'acte par la salariée de la rupture de son contrat de travail, l'employeur avait dispensé cette dernière de l'exécution de la clause de non-concurrence, ce dont il pouvait se déduire qu'il se trouvait effectivement dispensé du versement de la contrepartie financière prévue par la clause, n'a pas répondu aux conclusions opérantes desquelles elle était saisie, violant ainsi l'article 455 du code de procédure civile.
2°) ALORS QUE dans le cas de prise d'acte de la rupture du contrat de travail par un salarié tenu à l'observation d'une clause de non-concurrence, l'employeur doit, en l'absence de fixation par le contrat des modalités de renonciation au bénéfice de cette clause, notifier dans un délai raisonnable, à compter de la réception de la notification de la prise d'acte de la rupture par le salarié, qu'il renonce à son application ; que dès lors en se bornant à énoncer, après avoir constaté que la société Ip Santé Domicile avait libéré la salariée de l'exécution de la clause de non-concurrence, que Mme X... devait bénéficier de la contrepartie financière prévue par celle-ci, sans vérifier, comme il le lui était demandé, si l'employeur qui, après avoir reçu le 12 décembre 2006 la lettre de prise d'acte de la rupture du contrat de travail par Mme X..., avait informé cette dernière par courrier du 10 janvier 2007 qu'il renonçait au bénéfice de la clause de non-concurrence, n'avait pas libéré la salariée de l'exécution de celle-ci dans un délai raisonnable, ce qui était de nature à le dispenser du versement de la contrepartie financière prévue par ladite clause, la cour d'appel a privé sa décision au regard des articles 1134 du code civil, 13 du contrat de travail du 4 novembre 2003 et de l'article L. 1221-1 du code du travail.
