LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé, le 4 juillet 2000, en qualité de représentant négociateur par la société Agence 2000 - La Valentinoise (l'agence) ; qu'il a signé, le 1er février 2002, un premier contrat d'agent commercial avec cette agence, puis, le 25 février 2005, un second contrat d'agent commercial ; que, suivant contrat à durée indéterminée du 1er juillet 2008, il a été engagé par l'agence en qualité de représentant négociateur exclusif échelon 1, pour une durée de 35 heures hebdomadaires ; qu'il a été licencié, par lettre du 30 décembre 2008, pour motif économique ; que par lettre recommandée avec accusé de réception du 3 mars 2009, l'agence lui a notifié la levée de la clause de non-concurrence figurant à son contrat ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal de l'agence :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Sur le premier moyen du pourvoi incident de M. X... :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de requalification du contrat d'agent commercial mandataire en contrat de travail, quelle qu'en soit la qualification, négociateur ou VRP, et de le débouter de ses demandes de rappels de congés payés, solde de préavis et les congés payés afférents, ainsi que de remise des documents sociaux alors, selon le moyen :
1°/ que le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé ; qu'en ne se prononçant que sur la requalification du contrat conclu le 26 août 2005 alors que le salarié avait demandé la requalification tant du contrat conclu en février 2002 que de celui conclu le 25 février 2005, la cour d'appel a violé l'article 5 du code de procédure civile ;
2°/ qu'aux termes de l'article L. 134-1 du code de commerce, l'agent commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d'achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d'industriels, de commerçants ou d'autres agents commerciaux ; que le juge étant tenu de restituer aux faits et actes invoqués par les parties leur exacte qualification, l'application du statut d'agent commercial ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties dans le contrat, ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leurs conventions, mais des conditions dans lesquelles l'activité est effectivement exercée ; qu'en qualifiant le contrat signé le 26 août 2005 de contrat d'agent commercial aux motifs d'une part que, dans le cas présent, il est constant que M. X... a signé en août 2005 un contrat d'agent commercial mandataire et d'autre part qu'il est bien expressément mentionné à l'article 2 de ce contrat : "les parties conviennent expressément en conséquence d'appliquer conventionnellement les dispositions de ce texte en organisant librement leur relation contractuelle", la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et violé l'article 12 du code de procédure civile ;
3°/ qu'aux termes de l'article L. 134-1 du code de commerce, l'agent commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d'achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d'industriels, de commerçants ou d'autres agents commerciaux ; que le juge étant tenu de restituer aux faits et actes invoqués par les parties leur exacte qualification, l'application du statut d'agent commercial ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties dans le contrat, ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leurs conventions, mais des conditions dans lesquelles l'activité est effectivement exercée ; qu'en se bornant, pour retenir sa qualité d'agent commercial mandataire, à retenir le fait que M. X... était rémunéré sous forme de commissions, qu'il était immatriculé au registre spécial des agents commerciaux, qu'il a demandé son inscription à la Chambre nationale syndicale des intermédiaires et mandataires, qu'il était affilié à l'URSSAF en qualité de travailleur indépendant, qu'il a enfin procédé au dépôt de déclarations fiscales et de TVA en qualité d'agent commercial, sans s'attacher aux conditions de son exercice professionnel, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 134-1 du code de commerce ;
4°/ que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements du subordonné ; qu'en se bornant à relever que M. X... n'apporte pas d'éléments probants permettant d'établir de façon incontestable que la direction de l'entreprise exerçait un contrôle étroit de son activité et qu'il devait rendre des comptes-rendus périodiques de celle-ci alors que le salarié apportait de tels éléments concernant l'obligation qui pesait sur lui d'être présent à des réunions, d'assurer des permanences à l'agence et de respecter les consignes indiquées par l'agence pour chaque affaire, tous éléments de nature à caractériser l'existence de directives de la part de l'agence immobilière et d'un contrôle du respect de ces directives, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ;
5°/ que le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; qu'en refusant de requalifier en contrat de travail le contrat d'agent commercial de M. X... sans examiner le moyen avancé par ce dernier selon lequel il était intégré à un service organisé, et sans examiner tous les éléments qu'il avançait pour établir l'existence d'un lien de subordination, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu, d'abord, que la mention dans l'arrêt d'un contrat en date du 26 août 2005 au lieu du 25 février 2005 procède d'une erreur purement matérielle ; qu'il s'ensuit que le moyen manque en fait en sa première branche ;
Attendu ensuite, qu'appréciant souverainement la portée des éléments de preuve et répondant aux conclusions prétendument délaissées, la cour d'appel qui a constaté que M. X... exerçait son activité en toute indépendance et n'établissait pas qu'il était dans un lien de subordination à l'égard de la société, a légalement justifié sa décision ;
Sur le deuxième moyen du pourvoi incident :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande d'application du statut de VRP, et de le débouter de ses demandes de contrepartie financière de la clause de non concurrence, rappels de congés payés et indemnité de clientèle ainsi que de remise des documents sociaux alors, selon le moyen :
1°/ que la mention au contrat de travail d'une durée hebdomadaire de travail n'est pas exclusive de la qualification de VRP ; qu'en lui refusant le statut de VRP aux motifs que le négociateur, statut VRP, n'est pas soumis à l'application des règles légales sur la durée du travail, son activité n'étant pas en effet quantifiable en terme de durée, et que M. X... expressément embauché pour une durée de travail hebdomadaire de 35 heures ne saurait donc bénéficier du statut de VRP, la cour d'appel a violé l'article L. 7311-3 du code du travail ;
2°/ que le constat de l'existence d'un secteur de prospection géographique suffit à qualifier le salarié de VRP, alors même que le contrat prévoit la faculté, pour l'employeur, de modifier l'affectation du salarié ; qu'en se bornant à constater que le contrat stipule que M. X... est affecté dans les points de vente de la société sans rechercher, comme elle y était invitée si le salarié ne prospectait pas dans un secteur déterminé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 7311-3 du code du travail ;
Mais attendu qu'ayant relevé, d'une part, que le contrat de négociateur immobilier ne mentionnait pas une zone fixe de prospection avec un contour défini et que le salarié était affecté dans les points de vente de la société suivant les instructions de la direction, d'autre part, que, alors que le négociateur immobilier VRP ne relève pas de la réglementation de la durée du travail, l'intéressé avait été embauché pour une durée de travail hebdomadaire de 35 heures, la cour d'appel a pu en déduire que l'intéressé ne pouvait prétendre au statut de VRP ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le troisième moyen du pourvoi incident :
Vu l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 9 de l'avenant n° 31 du 15 juin 2006 relatif au nouveau statut du négociateur immobilier annexé à la convention collective nationale de l'immobilier du 9 septembre 1988 ;
Attendu qu'il résulte du second de ces textes que, lorsque le contrat de travail du négociateur immobilier contient une clause de non-concurrence, en contrepartie de cette clause le négociateur percevra, chaque mois, à compter de la cessation effective de son activité, et pendant toute la durée de l'interdiction, dans la mesure où celle-ci est respectée, une indemnité spéciale forfaitaire égale à 15 % de la moyenne mensuelle du salaire brut perçu par lui au cours des trois derniers mois d'activité passés dans l'entreprise, étant entendu que les primes exceptionnelles de toute nature, de même que les frais professionnels en sont exclus ; que l'employeur peut néanmoins, dans un délai de quinze jours à compter de la notification de la rupture du contrat, par lettre recommandée avec accusé de réception renoncer à l'application de la clause, en portant sa décision par écrit à la connaissance du salarié ;
Attendu que pour condamner l'agence à payer au salarié la somme de 532,10 euros correspondant à la moyenne mensuelle du salaire brut perçu au cours des trois derniers mois d'activité, à titre de contrepartie financière de la clause de non-concurrence, la cour d'appel retient, par motifs propres et adoptés, que la date de cessation d'activité prévue par le contrat de travail constitue le point de départ de cette clause, et que la date de la rupture est le 30 janvier 2009 et la date de la levée de la clause de non-concurrence le 3 mars 2009 ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que le contrat avait été rompu, le 30 décembre 2008, ce dont il résultait que la renonciation de l'employeur à l'application de la clause était tardive et que la contrepartie financière était due pour toute sa durée si elle avait été respectée par le salarié, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société Agence 2000 - La Valentinoise à payer à M. X... la somme de 532,10 euros à titre de contrepartie financière de la clause de non-concurrence, l'arrêt rendu le 29 septembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ;
Condamne la société Agence 2000 - La Valentinoise aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Agence 2000 - La Valentinoise à payer à M. X... la somme de 1 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze avril deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyen produit au pourvoi principal par Me Foussard, avocat aux Conseils pour la société Agence 2000 - La Valentinoise.
L'arrêt attaqué encourt la censure
EN CE QU'IL a décidé que le licenciement pour motif économique était dépourvu de cause réelle et sérieuse, condamnant, en conséquence, la société AGENCE 2000, employeur, à payer à Monsieur X..., salarié, la somme de 20 000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause et sérieuse, ainsi que la somme de 3000 € au titre des frais irrépétibles d'appel ;
AUX MOTIFS QUE si la société parait avoir eu des difficultés conjoncturelles en 2008, il n'en demeure pas moins qu'aux termes de l'article L 1233-4 du code du travail, le licenciement pour motif économique ne peut intervenir que lorsque les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement du salarié ne peut intervenir dans l'entreprise ou dans celles du groupe auquel l'entreprise appartient ; que l'employeur doit justifier de ses recherches ; qu'en l'espèce la société n'a produit au débat aucun justificatif sur ce point ; qu'aucune proposition n'a été faite à Monsieur Didier Z... alors qu'il est établi que la société qui employait 12 salariés à l'époque de la rupture, aurait engagé Madame Alicia A... dès le 3 février 2009 ; que d'ailleurs l'employeur dans la lettre de rupture ne précise pas qu'il a procédé à toutes les recherches relatives à un éventuel reclassement conformément aux obligations légales qui lui incombent ; que dès lors, faute de tout élément justificatif, le licenciement litigieux est sans cause réelle et sérieuse ; que compte tenu de son ancienneté et du nombre de salariés dans l'entreprise lors du licenciement, Monsieur Didier Z... est en droit de prétendre à une indemnité minimum correspondant à ses six derniers mois de salaire; qu'il lui sera alloué à ce titre la somme de 20.000 €;
ALORS QUE, premièrement, le dirigeant d'une petite entreprise employant une dizaine de salariés, qui connaît parfaitement, au jour le jour, le nombre et la nature des emplois disponibles au sein de son entreprise, n'est nullement tenu, dans le cadre de l'exécution de l'obligation de reclassement dont il est débiteur en cas de licenciement pour motif économique, de mettre en place une procédure formelle tendant à la recherche d'une solution de reclassement ; de sorte qu'en décidant, en l'espèce, que la société AGENCE 2000 n'avait pas exécuté son obligation de reclassement aux motifs inopérants qu'elle n'avait fait aucune proposition de reclassement à Monsieur X... et qu'elle n'avait pas précisé « toutes les recherches » relatives à un éventuel reclassement, sans même s'interroger sur le point de savoir si, compte de la petite taille de l'entreprise, son dirigeant n'était en mesure de savoir, sans même effectuer de recherches, qu'il n'existait aucun emploi effectivement disponible au sein de l'entreprise au moment du licenciement, la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-4 du Code du travail ;
ALORS QUE, deuxièmement, si le juge prud'homal dispose d'un pouvoir souverain d'appréciation pour évaluer le préjudice lié à la perte d'emploi et pour fixer, par conséquent, le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, il demeure tenu, comme toute juridiction, de motiver et de motiver suffisamment sa décision sur ce point ; de sorte qu'en décidant, en l'espèce, de fixer à la somme de 20.000 € le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sans répondre au moyen pertinent tiré de ce que Monsieur X..., qui ne produisait aucun élément de nature à établir l'existence d'un préjudice, avait immédiatement retrouvé un emploi de négociateur salarié, avant d'accepter de son nouvel employeur un contrat d'agent commercial tout en bénéficiant des allocations de l'ASSEDIC, dans le cadre de l'aide à la création d'entreprise, sans subir, par conséquent, aucune perte de revenu, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions et violé, par conséquent, les dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile.
Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour M. X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de requalification du contrat d'agent commercial mandataire en contrat de travail, quelle qu'en soit la qualification, négociateur ou VRP, et d'avoir en conséquence débouté Monsieur X... de ses demandes de remboursement de frais professionnels, de rappels de congés payés, de solde de préavis et congés payés afférents ainsi que de remise des documents sociaux.
AUX MOTIFS QUE Monsieur Eric X... a prétendu que son contrat d'agent commercial en date du 26 août 2005 était fictif puisque, a t-il soutenu, il intervenait sous la subordination juridique de son employeur et était intégré au service tel qu'il était organisé par celui-ci ; que l'activité de représentation commerciale peut en effet s'exercer sous forme salariée ou non salariée ; que la représentation commerciale salariée se caractérise par son intégration à l'entreprise, ce qui implique un lien de subordination à l'employeur qui est en droit de contrôler étroitement l'activité du salarié lequel doit effectuer des comptes-rendus périodiques d'activité et satisfaire aux objectifs qui lui ont été fixés ; que l'employeur dispose du pouvoir disciplinaire en cas de manquements aux obligations contractuelles du salarié ; Qu'en revanche la représentation commerciale non salariée est placée sous le signe de l'indépendance, chaque intervenant étant son propre chef d'entreprise ; que dès lors les risques d'exploitation et les coûts de fonctionnement sont assumés par les intervenants que ce soit un courtier, un commissaire ou un agent commercial ; que, dans le cas présent, il est constant que Monsieur Eric X... a signé le 26 août 2005 un contrat d'agent commercial mandataire qui a été en vigueur jusqu'au 1er juillet 2008 ; qu'il est bien expressément mentionné à l'article 2 de ce contrat : "les parties conviennent expressément en conséquence d'appliquer conventionnellement les dispositions de ce texte en organisant librement leur relation contractuelle" ; Qu'il était rémunéré sous forme de commissions dans les termes suivants : "Sur toutes les affaires réalisée par ses soins, Monsieur Eric X... aura droit au pourcentage ci-après défini, de la commission TVA incluse qui sera encaissée par son mandant :
- 20% pour les affaires rentrées par Monsieur Eric X... et vendue par une autre personne de la société AGENCE 2000 - LA VALENTINOISE ,- 20% pour les affaires vendues par Monsieur Eric X... et rentrées par une autre personne de la société AGENCE 2000 - LA VALENTINOISE ,- 40% pour les affaires rentrées par Monsieur Eric X... et vendue par lui-même...
Monsieur Eric X... ne pourra prétendre à aucune autre rémunération";
que c'est à Monsieur Eric X... de rapporter la preuve du caractère fictif de ce contrat et de sa subordination à la direction de la société ; Qu'à cet égard force est de constater que Monsieur Eric X... n' apporte pas d'élément probant permettant d' établir de façon incontestable que la direction de l'entreprise exerçait un contrôle étroit de son activité et qu'il devait rendre des comptes-rendus périodiques de celle-ci ; qu'il résulte au contraire des pièces produites que Monsieur Eric X... travaillait en toute indépendance à son domicile et qu'à ce titre "il passait en charge un loyer, une quote part de la taxe foncière, d'électricité et de gaz" ; que cette situation est confirmée par le fait qu'il n'avait pas de téléphone fixe au siège de l'entreprise et qu'il n'était joignable que sur son portable ; qu'il est en outre établi que Monsieur Eric X... était immatriculé au registre spécial des agents commerciaux, que sa carte professionnelle d'agent commercial du 20 juillet 2006 a été renouvelée le 14 mars 2007 à sa demande ; Qu'il a demandé son inscription à la chambre nationale syndicale des intermédiaires et mandataires ; Qu'il était affilié à l'URSSAF en qualité de travailleurs indépendant, qu'il a enfin procédé au dépôt de déclarations fiscales et de TVA en qualité d'agent commercial ; Qu'il suit de ce qui précède que du 26 août 2005 au 1er juillet 2008 Monsieur Eric X... a bien exercé, conformément aux dispositions contractuelles susvisées, l'activité d'agent commerciale mandataire ; que dès lors Monsieur Eric X... sera débouté de sa demande de requalification en contrat de travail et des conséquences de droit qu'il en déduit .
ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE Le conseil relève que le contrat d'agent commercial mandataire de Monsieur X... prévoyait que celui-ci percevrait, en contre partie de l'accomplissement de ses fonctions, des commissions sur les affaires rentrées et vendues par lui même ou sur des affaires rentrées par une autre personne mais vendues par ses soins ; après lecture de l'article 2 dudit contrat "...que les parties conviennent expressément... en organisant librement leur relation contractuelle... - que dans la clause Droits et obligations du mandataire, il est stipulé que : "... le mandataire devra rendre compte à son mandant agent commercial respectera les conditions qui lui seront indiqué es par l'agence pour chaque affaire…" De surcroît, Monsieur X... Eric était immatriculé au registre spécial des agents commerciaux (pièce 27 versée au dossier). Les attestations produites en faveur de Monsieur X... Eric après lecture démontrent ".. Monsieur Eric X... était tenu de faire un rapport journalier.." "il s'exposait à des sanctions de la part de la direction..." Le conseil relève que le contrat stipule que les parties"... Organisaient librement leur relation de travail et que "... L ‘agent commercial respectera les conditions qui lui seront indiquées par l'agence pour chaque affaire..." En conséquence : Compte tenu des éléments qui précèdent, le conseil rejette la demande de Monsieur Eric X... visant à requalifier le contrat d'agent commercial mandataire en date du 25 février 2005 signé entre les deux parties en contrat de travail avec statut légal de V.R.P.
ALORS QUE le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé ; qu'en ne se prononçant que sur la requalification du contrat conclu le 26 août 2005 alors que le salarié avait demandé la requalification tant du contrat conclu en février 2002 que de celui conclu le 25 février 2005, la cour d'appel a violé l'article 5 du code de procédure civile.
ALORS QU'aux termes de l'article L.134-1 du code de commerce, l'agent commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d'achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d'industriels, de commerçants ou d'autres agents commerciaux ; que le juge étant tenu de restituer aux faits et actes invoqués par les parties leur exacte qualification, l'application du statut d'agent commercial ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties dans le contrat, ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leurs conventions, mais des conditions dans lesquelles l'activité est effectivement exercée ; qu'en qualifiant le contrat signé le 26 août 2005 de contrat d'agent commercial aux motifs d'une part que, dans le cas présent, il est constant que Monsieur Eric X... a signé le 26 août 2005 un contrat d'agent commercial mandataire et d'autre part qu'il est bien expressément mentionné à l'article 2 de ce contrat : « les parties conviennent expressément en conséquence d'appliquer conventionnellement les dispositions de ce texte en organisant librement leur relation contractuelle », la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et violé l'article 12 du code de procédure civile.
ALORS encore QU'aux termes de l'article L.134-1 du code de commerce, l'agent commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d'achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d'industriels, de commerçants ou d'autres agents commerciaux ; que le juge étant tenu de restituer aux faits et actes invoqués par les parties leur exacte qualification, l'application du statut d'agent commercial ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties dans le contrat, ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leurs conventions, mais des conditions dans lesquelles l'activité est effectivement exercée ; qu'en se bornant, pour retenir sa qualité d'agent commercial mandataire, à retenir le fait que Monsieur Eric X... était rémunéré sous forme de commissions, qu'il était immatriculé au registre spécial des agents commerciaux, qu'il a demandé son inscription à la chambre nationale syndicale des intermédiaires et mandataires, qu'il était affilié à l'URSSAF en qualité de travailleur indépendant, qu'il a enfin procédé au dépôt de déclarations fiscales et de TVA en qualité d'agent commercial, sans s'attacher aux conditions de son exercice professionnel, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et privé sa décision de base légale au regard de l'article L.134-1 du code de commerce.
ALORS aussi QUE le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements du subordonné ; qu'en se bornant à relever que Monsieur Eric X... n'apporte pas d'éléments probants permettant d'établir de façon incontestable que la direction de l'entreprise exerçait un contrôle étroit de son activité et qu'il devait rendre des comptes-rendus périodiques de celle-ci alors que le salarié apportait de tels éléments concernant l'obligation qui pesait sur lui d'être présent à des réunions, d'assurer des permanences à l'agence et de respecter les consignes indiquées par l'agence pour chaque affaire, tous éléments de nature à caractériser l'existence de directives de la part de l'agence immobilière et d'un contrôle du respect de ces directives, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1221-1 du code du travail.
ALORS enfin QUE le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; qu'en refusant de requalifier en contrat de travail le contrat d'agent commercial de Monsieur X... sans examiner le moyen avancé par ce dernier selon lequel il était intégré à un service organisé, et sans examiner tous les éléments qu'il avançait pour établir l'existence d'un lien de subordination, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande d'application du statut de VRP, et d'avoir en conséquence débouté Monsieur X... de ses demandes de contrepartie financière de la clause de non concurrence, rappels de congés payés et indemnité de clientèle ainsi que de remise des documents sociaux.
AUX MOTIFS QUE pour la période postérieure au 1er juillet 2008, Monsieur Eric X... a encore prétendu qu'il aurait été embauche en qualité de négociateur immobilier, statut VRP, étant, selon lui, négociateur itinérant comme le prouverait le fait qu'il n'était joignable que sur son portable ; mais qu'il est constant Monsieur Eric X... a été embauché "en qualité de représentant négociateur exclusif, échelon 1", pour une durée de travail de 35 heures hebdomadaires. L'article 4 du contrat de travail précisait : "Monsieur Eric X... n'aura pas d'établissement fixe et devra se déplacer dans tous les points de vente de la société AGENCE 2000-LA VALENTINOISE selon la demande de la direction. Il pourra être affecté dans chacun des points de vente à la demande expresse de la direction" ; que le négociateur, statut VRP n'est pas soumis à l'application des règles légales sur la durée du travail, son activité n'étant pas en effet quantifiable en terme de durée, que Monsieur Eric X... expressément embauché pour une durée de travail hebdomadaire de 35 heures ne saurait donc bénéficier du statut VRP ce qui est d'ailleurs confirmé par le fait qu'il était affecté dans « les points de vente de la société » suivant les instructions de la direction sans que le contrat ne mentionne une zone fixe de prospection avec un contour défini ; que c'est dès lors à bon droit que le premier juge a rejeté l'application du statut légale de VRP et les conséquences de droit qui en résulterait.
ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés cités au premier moyen
ALORS QUE la mention au contrat de travail d'une durée hebdomadaire de travail n'est pas exclusive de la qualification de VRP ; qu'en refusant le statut de VRP à Monsieur Eric X... aux motifs que le négociateur, statut VRP n'est pas soumis à l'application des règles légales sur la durée du travail, son activité n'étant pas en effet quantifiable en terme de durée, et que Monsieur Eric X... expressément embauché pour une durée de travail hebdomadaire de 35 heures ne saurait donc bénéficier du statut de VRP, la cour d'appel a violé l'article L. 7311-3 du code du travail.
ALORS aussi QUE le constat de l'existence d'un secteur de prospection géographique suffit à qualifier le salarié de VRP, alors même que le contrat prévoit la faculté, pour l'employeur, de modifier l'affectation du salarié ; qu'en se bornant à constater que le contrat stipule que Monsieur X... est affecté dans les points de vente de la société sans rechercher, comme elle y était invitée si le salarié ne prospectait pas dans un secteur déterminé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 7311-3 du code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué de n'avoir attribué à Monsieur X... la contrepartie financière de la clause de non-concurrence que pour une durée de deux mois au lieu des deux ans.
AUX MOTIFS QUE l'article 9 de la Convention Collective de l'immobilier qui régit la relation de travail prévoit en contrepartie de la clause de non concurrence "une indemnité forfaitaire égale à 15% de la moyenne mensuelle du salaire brut perçu au cours des trois derniers mois d'activité passés dans l'entreprise" ; qu'il y a lieu de confirmer le jugement entrepris de ce chef par adoption de ses motifs pertinents, ainsi que le rejet des autres demandes de l'appelant qui ne sont pas fondées compte tenu de l'analyse faite par la Cour.
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE en l'espèce, le contrat de travail de Monsieur X... prévoit que la date de cessation d'activité constitue le point de départ de la clause de non-concurrence ; le 30 janvier, date de la rupture du contrat avec dispense d'exécution du préavis ; A la date du 3 mars, la clause de non-concurrence a été levée ; la moyenne brute mensuelle des trois derniers mois de salaire de Monsieur X... est de 1 773.68 €. Le conseil constate que l'indemnité forfaitaire de Monsieur Eric X... s'élève à 532.10 €.
ALORS QUE aux termes de l'article 9 de l'avenant n° 31 du 15 juin 2006 relatif au nouveau statut du négociateur immobilier, annexé à la convention collective de l'immobilier, l'employeur ne dispose que d'un délai de 15 jours à compter de la rupture pour dénoncer la clause de non concurrence ; qu'en cas de dénonciation tardive, l'indemnité est due pour toute sa durée sans que le salarié qui a respecté son obligation ait à invoquer un préjudice ; que la cour d'appel qui a constaté que la rupture était intervenue le 30 janvier et la dénonciation le 3 mars soit plus de 15 jour après, et a décidé de n'allouer au salarié la contrepartie financière de la clause de non-concurrence que pour deux mois alors que la clause prévoyait une interdiction de concurrence pendant deux ans n'a pas tiré de ses constatations les conséquences qui s'en déduisaient au regard de l'article L.1221-1 du code du travail ensemble l'article 9 de l'avenant 31 susvisé à e la convention collective de l'immobilier.
