LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique, pris en ses deuxième et cinquième branches :
Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue par le premier président d'une cour d'appel (Chambéry, 22 mars 2011), que, par ordonnance du 20 juillet 2010, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Thonon-les-bains a, en vertu de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, autorisé des agents de l'administration des impôts à effectuer des visites et saisies en vue de rechercher la preuve de la fraude fiscale de la société de droit suisse Banque Syz et Co ; que cette société a interjeté appel de l'ordonnance ;
Attendu que la société Banque Syz et Co fait grief à l'ordonnance d'avoir rejeté sa demande d'annulation de l'ordonnance alors, selon le moyen :
1°/ que la procédure de visites et de saisies prévue à l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales est réservée aux hypothèses de présomptions de fraudes fiscales commises au moyen d'un ou plusieurs des procédés spécifiquement visés par ledit article L. 16 B du livre des procédures fiscales à savoir, l'achat ou la vente sans facture, les factures fictives, l'omission intentionnelle d'écritures comptables et la passation intentionnelle d'écritures comptables fictives ou inexactes ; qu'il est de principe que la présomption de fraude figurant à l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales doit être claire et indiscutable ; qu'il résulte notamment de ce principe que, lorsque l'administration entend solliciter l'autorisation de mettre en oeuvre son droit de visite et de saisie à l'encontre d'une société étrangère dont le siège social se trouve dans un pays ayant conclu avec la France une convention fiscale bilatérale, elle doit s'assurer que la convention fiscale conclue entre les deux Etats concernés n'est pas susceptible de faire obstacle à l'imposition envisagée et elle doit, par conséquent, caractériser la présomption de fraude au regard des critères de cette convention fiscale ; qu'en l'espèce, l'ordonnance se fonde sur le fait que l'exposante exercerait en France une activité professionnelle dans le domaine de la commercialisation de certains produits financiers sans souscrire les déclarations y afférentes ; que l'exposante faisait valoir qu'en aucune de ses mentions l'ordonnance attaquée ne caractérise l'un des procédés visés à l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ; qu'elle soulignait en particulier que l'ordonnance d'autorisation n'établit ni même n'indique en quoi les caractéristiques de l'activité présumée exercée en France par la banque Syz et Co rendraient cette dernière imposable en France ; que, par suite, en se bornant à juger qu'« il ne saurait être réclamé que le juge se penche sur la question complexe de l'existence effective d'un établissement stable », la cour a violé les dispositions susvisées par fausse interprétation ;
2°/ qu'il résulte des termes mêmes de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscale que son champ d'application est restreint aux situations de présomptions de fraude fiscale, c'est-à-dire aux situations dans lesquelles le contribuable ne pouvait ignorer ses obligations fiscales mais s'y est soustrait de manière intentionnelle ; que notamment cet article ne trouve à s'appliquer que lorsque le contribuable a agi « en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives » ; qu'en l'espèce, l'exposante faisait valoir que l'ordonnance attaquée ne caractérise pas l'élément intentionnel de la fraude présumée ; qu'en omettant de répondre à ce moyen non dénué de pertinence le premier président de la cour d'appel de Chambéry a entaché sa décision de défaut de réponse à conclusions en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu que l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales exige de simples présomptions ; que le premier président, par motifs propres et adoptés, a décrit les éléments fournis par l'administration fiscale desquels il résultait que la société de droit suisse Banque Syz et Co est à l'origine de la création du fonds Oyster, Sicav enregistrée au Luxembourg dont la gestion était assurée par la société Oyster Asset Management à Luxembourg, laquelle l'avait désignée comme sous-gestionnaire pour quinze compartiments de la SICAV dont quatorze commercialisés en France, qu'en France, le distributeur du fonds Oyster était la société Rothschild et Cie gestion et le correspondant centralisateur de ce fonds la société BNP Paribas securities services, à Paris, mais que si, à la date du 12 mai 2010, le fonds Oyster faisait partie de la liste des produits européens autorisés en France, ni la société suisse Banque Syz et Co ni la société luxembourgeoise Oyster Asset Management ne figuraient sur la liste, publiée par le Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, des prestataires de services d'investissement habilités à exercer en France ; qu'il a également relevé que la société Banque Syz et Co avait employé M. X..., alors domicilié à Paris, en qualité de vendeur en France pour le département Oyster du 1er septembre 2004 au 17 juillet 2009, de sorte qu'elle disposait en France d'un représentant juridique ayant les pouvoirs de l'engager dans la négociation et la signature des contrats de commercialisation sur le territoire français de fonds de placement, et qu'elle a également employé deux autres commerciaux, tous deux résidents en France, dans les mêmes conditions sur le territoire national ; qu'il a enfin retenu qu'il résultait de ces éléments que la société de droit suisse Banque Syz et Co, qui n'était pas immatriculée au registre du commerce et des sociétés en France et était inconnue des services fiscaux, et qui disposait de trois salariés résidents fixes en France, était présumée exercer sur le territoire français une activité de commercialisation de produits financiers sans être immatriculée et sans souscrire les déclarations fiscales correspondantes, et ainsi omettre de passer en France les écritures comptables y afférentes ; que de ces constatations et appréciations, caractérisant des présomptions selon lesquelles la société Banque Syz et Co, d'une part, disposait d'un établissement stable en France, d'autre part, s'était délibérément soustraite à ses obligations déclaratives et comptables, le premier président a pu déduire qu'il convenait de confirmer l'autorisation accordée ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu que les autres griefs ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Banque Syz et Co aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer au directeur général des finances publiques une somme de 2 500 euros et rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trois avril deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par la SCP Tiffreau, Corlay et Marlange, avocat aux Conseils pour la société Banque Syz et Co.
Il est reproché à l'ordonnance attaquée d'avoir débouté la Banque SYZ et Co SA de sa demande tendant à l'annulation de l'ordonnance rendue le 20 juillet 2010 par le juge des libertés et de la détention du Tribunal de Grande Instance de THONON LES BAINS.
AUX MOTIFS QUE « par l'ordonnance sus visée l'administration des finances publiques a été autorisée à effectuer des opérations de visite domiciliaire concernant la banque SYS et Co SA, société de droit suisse, présumée exercer une activité de commercialisation de produits financiers, en particulier des fonds OYSTER, par l'intermédiaire de plusieurs salariés, sans avoir souscrit des déclarations fiscales et ainsi omis de passer les écritures comptables correspondantes et s'être soustraite à l'impôt sur les sociétés ; que cette ordonnance a autorisé la visite de locaux à Canvres Sales, ...
..., susceptibles d'être occupés par Thierry Y...et/ ou Axel Z...et/ ou Marie Amélie A...; que la visite s'est déroulée le 21 juillet 2010 suivant procès verbal de cette date ; que la société banque SYZ et CO a formé appel, son recours étant fondé sur les dispositions de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales et de l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ; Attendu que la société banque SYZ conteste la régularité de l'ordonnance en soutenant que le fonctionnaire qui a saisi le juge des libertés et de la détention ne bénéficiait pas d'une « habilitation expresse » ; Attendu qu'il ressort des termes de l'ordonnance que « Monsieur Patrick B..., inspecteur des impôts en poste à la DNEF … spécialement habilité par le Directeur général des impôts en application des dispositions des articles L. 16 B et R 16 B-1 du Livre des procédures fiscales, ainsi qu'il résulte de la copie de l'habilitation nominative qui nous a été présentée » a pu légitimement solliciter la mise en oeuvre des opérations qui ont été ordonnées par le juge des libertés et de la détention sans qu'il ait à justifier, comme l'affirme à tort la banque appelante, d'une habilitation spéciale et propre pour les opérations la concernant ; Attendu que la société banque SYZ estime que l'ordonnance déférée n'est pas motivée spécifiquement en droit et en fait et souligne spécialement que le juge des libertés et de la détention a omis de vérifier l'existence d'un établissement stable en France ou de présomption de fraudes fiscales ; Attendu cependant que, saisi sur requête, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Thonon les Bains a effectivement vérifié les éléments qui lui étaient soumis et pu estimer après les avoir examinés durant son délibéré entre le 15 juillet, date du dépôt de la requête et le 20 juillet 2010 que ceux-ci, notamment les pièces 1-1 à 8-12 listées dans sa décision, permettaient de présumer l'existence de fraudes et d'irrégularités ainsi que l'a retenu la décision déférée laquelle ne saurait être remise en cause par les simples assertions de la banque ; que, par ailleurs, à ce niveau de contrôle, il ne saurait être réclamé que le juge se penche sur la question complexe de l'existence effective d'un établissement stable de la banque SYZ alors qu'il apparaissait des pièces produites que son salarié, M. X..., opérait en France, avec deux autres salariés, MM Z...et Y..., eux aussi présents en France, pour cet établissement commercialisant depuis des adresses en France, notamment à Paris, avec des moyens remis par cette banque suisse des produits financiers OYSTER ; Attendu que si la société banque SYZ estime que l'ordonnance est irrégulière pour manquement aux principes de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme, cette affirmation est sans fondement les parties concernées disposant de plein droit d'un contrôle juridictionnel réel et effectif tant de la décision ordonnant la mesure de visite que des opérations prises sur son fondement ; que ces opérations font l'objet d'ailleurs d'une contestation distincte de la banque SYZ sur laquelle il est statué par ordonnance distincte à laquelle il convient de se référer ; attendu que la société banque SYZ conteste encore la régularité de l'ordonnance en exposant que le dossier soumis au juge repose exclusivement sur des affirmations de M. X..., son ancien salarié animé par une volonté de lui nuire ; Attendu cependant que cette information n'est pas corroborée par l'examen de l'ordonnance critiquée qui mentionne les pièces produites par l'administration fiscale autres que celles relatives aux accusations de M. X...et vise les agendas, listing de ventes et rendez-vous produits par celui-ci et des courriels échangés, ainsi que des renseignements obtenus par l'administration elle-même sur les structures de la société banque SYZ et son organisation commerciale, notamment en France, ainsi que des renseignements sur d'autres salariés et sur leurs activités en France pour le compte de cette banque ; Attendu que dans les limites de ses compétences, qui se bornent à vérifier de manière concrète sur l'examen des pièces produites sur requête non contradictoire par les services fiscaux s'il existe des éléments suffisants d'information pour fonder la présomption d'une fraude justifiant l'opération sollicitée, le juge des libertés et de la détention de Thonon les Bains, qui n'a ni le pouvoir ni la compétence de connaître le fond du débat relevant éventuellement du juge de l'impôt, a, dans sa décision du 20 juillet 2010, respecté les dispositions des articles 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme et des articles L. 16 B du Livre des procédures fiscales ».
ALORS QUE 1°) aux termes de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales : « I. Lorsque l'autorité judiciaire, saisie par l'administration fiscale, estime qu'il existe des présomptions … elle peut, dans les conditions prévues au II, autoriser les agents de l'administration des impôts, ayant au moins le grade d'inspecteur et habilités à cet effet par le directeur général des impôts, à rechercher la preuve de ces agissements » ; qu'il résulte de ces dispositions ainsi que du principe de sécurité juridique que les agents des impôts ayant au moins le grade d'inspecteur habilités par le directeur général des Impôts à effectuer les visites et saisies prévues à l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales n'ont pas qualité pour saisir l'autorité judiciaire de la demande d'autorisation exigée par la loi à défaut d'avoir été expressément habilité à cet effet par le directeur général des Impôts ; qu'en l'espèce, l'exposante faisait valoir que l'agent des impôts ayant présenté la requête n'était habilité qu'à effectuer les visites et à procéder aux saisies et non à solliciter la mise en oeuvre de telles mesures en sorte que la requête était irrecevable et l'ordonnance autorisant les visites et saisies litigieuses a été rendue en violation de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales et, de ce fait, est atteinte de nullité ; qu'en se bornant à juger que l'agent était spécialement habilité par le Directeur général des impôts en application des dispositions des articles L. 16 B et R 16 B-1 du Livre des procédures fiscales, le Premier Président a entaché sa décision de défaut de base légale au regard de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales.
ALORS QUE 2°) la procédure de visites et de saisies prévue à l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales est réservée aux hypothèses de présomptions de fraudes fiscales commises au moyen d'un ou plusieurs des procédés spécifiquement visés par ledit article L. 16 B du Livre des procédures fiscales à savoir, l'achat ou la vente sans facture, les factures fictives, l'omission intentionnelle d'écritures comptables et la passation intentionnelle d'écritures comptables fictives ou inexactes ; qu'il est de principe que la présomption de fraude figurant à l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales doit être claire et indiscutable ; qu'il résulte notamment de ce principe que, lorsque l'administration entend solliciter l'autorisation de mettre en oeuvre son droit de visite et de saisie à l'encontre d'une société étrangère dont le siège social se trouve dans un pays ayant conclu avec la France une convention fiscale bilatérale, elle doit s'assurer que la convention fiscale conclue entre les deux Etats concernés n'est pas susceptible de faire obstacle à l'imposition envisagée et elle doit, par conséquent, caractériser la présomption de fraude au regard des critères de cette convention fiscale ; qu'en l'espèce, l'ordonnance se fonde sur le fait que l'exposante exercerait en France une activité professionnelle dans le domaine de la commercialisation de certains produits financiers sans souscrire les déclarations y afférentes ; que l'exposante faisait valoir qu'en aucune de ses mentions l'ordonnance attaquée ne caractérise l'un des procédés visés à l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales ; qu'elle soulignait en particulier que l'ordonnance d'autorisation n'établit ni même n'indique en quoi les caractéristiques de l'activité présumée exercée en France par la banque SYZ rendraient cette dernière imposable en France ; que, par suite, en se bornant à juger qu'« il ne saurait être réclamé que le juge se penche sur la question complexe de l'existence effective d'un établissement stable », la Cour a violé les dispositions susvisées par fausse interprétation.
ALORS QUE 3°) le respect du droit à un recours effectif consacré par l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'Homme implique que le juge des libertés et de la détention mentionne dans l'ordonnance d'autorisation des visites domiciliaires prévues à l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales la possibilité de sa saisine en vue de la suspension ou de l'arrêt de la visite ; qu'en omettant de répondre à ce moyen non dénué de pertinence le Premier président a entaché sa décision de défaut de réponse à conclusion en violation de l'article 455 du Code de procédure civile.
ALORS QUE 4°) aux termes de l'article L 16 B du livre des procédures fiscales « le juge doit vérifier de manière concrète que la demande d'autorisation qui lui est soumise est bien fondée » ; qu'il résulte de l'article 66 de la constitution et des dispositions des articles 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'Homme que les personnes faisant l'objet d'une procédure de visite et de saisie domiciliaires prévue à l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales doivent bénéficier d'un contrôle juridictionnel effectif par un tribunal indépendant et impartial ; que le fait pour un juge des libertés et de la détention de s'être borné, au titre de sa motivation, à reproduire une ordonnance pré rédigée par l'administration porte atteinte aux textes et principes susvisés dans la mesure où une telle motivation peut faire peser un doute légitime sur l'impartialité du juge ainsi que sur la réalité, l'effectivité et le caractère concret du contrôle juridictionnel ; que, par suite, en jugeant le contraire, le Premier Président a violé les dispositions susvisées.
ALORS QUE 5°) il résulte des termes mêmes de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscale que son champ d'application est restreint aux situations de présomptions de fraude fiscale, c'est-à-dire aux situations dans lesquelles le contribuable ne pouvait ignorer ses obligations fiscales mais s'y est soustrait de manière intentionnelle ; que notamment cet article ne trouve à s'appliquer que lorsque le contribuable a agi « en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives » ; qu'en l'espèce, l'exposante faisait valoir que l'ordonnance attaquée ne caractérise pas l'élément intentionnel de la fraude présumée ; qu'en omettant de répondre à ce moyen non dénué de pertinence le Premier Président de la Cour d'appel de CHAMBERY a entaché sa décision de défaut de réponse à conclusion en violation de l'article 455 du Code de procédure civile.
