LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur les premier, deuxième et troisième moyens, réunis :
Attendu, selon l'ordonnance attaquée (tribunal de grande instance de Rennes, 21 avril 2011), que la société HLM Coutances Granville (la société d'HLM) a, le 5 décembre 2009, fait paraître un appel à concurrence pour la construction d'un bâtiment ; que l'offre déposée le 15 janvier 2010 par la société Lebarbe a été rejetée ; que par ordonnance irrévocable du 29 avril 2010, le président du tribunal de grande instance, statuant en référé, à la demande de la société Lebarbe, a annulé la procédure de marché et ordonné l'organisation d'une nouvelle procédure ; que celle-ci a été lancée par la société d'HLM le 20 mai 2010 ; que l'offre déposée par la société Lebarbe ayant été rejetée par la commission d'appel d'offres, ce rejet lui a été notifié par lettre du 21 juillet 2010 ; que par ordonnance irrévocable du 14 octobre 2010, le président du tribunal de grande instance, statuant en référé, à la demande de la société Lebarbe, a annulé la procédure de marché et ordonné l'organisation d'une nouvelle procédure ; que faisant valoir que malgré ces deux ordonnances, la société d'HLM avait attribué le marché à la société Legallet le 15 juin 2010, la société Lebarbe a fait assigner ces deux sociétés devant le président du tribunal de grande instance statuant en application de l'article 11 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 et demandé, notamment, que le tribunal annule le contrat ;
Attendu que la société d'HLM fait grief à l'ordonnance d'avoir annulé le contrat conclu entre elle et la société Le Gallet, alors, selon le moyen :
1°/ que le président du tribunal de grande instance ne connaît que du contentieux relatif à «la validité du contrat» ; qu'en statuant comme il l'a fait, en se fondant sur la circonstance que la société d'HLM ne s'est pas conformée «à des décisions judiciaires … en exécutant un contrat de commande publique…» ; le juge du fond qui s'est arrogé le pouvoir de connaître de l'exécution a violé les articles L. 214-14 et R. 213-5-1 du code de l'organisation judiciaire, ensemble l'article 11 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 ;
2°/ que le président du tribunal de grande instance a seulement le pouvoir de se prononcer sur la conclusion du contrat et sa validité en considération des règles de fond applicables ; qu'il ne lui appartient pas de se prononcer sur le point de savoir si des décisions de justice étant préalablement intervenues, ces décisions ont ou non été respectées ; qu'en statuant comme il l'a fait, en retenant que la société d'HLM ne s'est pas conformée à des décisions judiciaires en concluant et en exécutant un contrat de commande publique ou encore qu'il y a eu "refus manifeste de se conformer aux décisions de justice exécutoire" , le juge du fond a violé les articles L. 211-14 et R. 213-5-1 du code de l'organisation judiciaire, ensemble les articles 11 et 16 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 ;
3°/ que l'ordonnance du 29 avril 2010 concernait la procédure engagée par l'appel public à la concurrence du 5 décembre 2009 ; qu'elle ne concernait que cette procédure et était donc étrangère à la procédure engagée par l'appel public à la concurrence du 20 mai 2010 ; qu'en retenant une méconnaissance de l'autorité de chose jugée attachée à l'ordonnance du 29 avril 2010, s'agissant de la procédure engagée par l'avis du 20 mai 2010, le juge du fond a violé l'article 480 du code de procédure civile et l'article 1351 du code civil ;
4°/ que la méconnaissance de l'autorité de la chose jugée ne peut résulter que d'un fait ou d'un acte accompli postérieurement à la décision de justice et en connaissance de cette décision ; qu'en retenant que la société d'HLM avait méconnu l'autorité de la chose jugée attachée à l'ordonnance du 14 octobre 2010 en contractant avec la société Legallet, quand il relevait lui-même que le contrat avait été conclu le 15 juin 2010, la soumission de la société Legallet ayant été acceptée à cette date, le juge du fond a violé l'article 480 du code de procédure civile et l'article 1351 du code civil ;
5°/ que l'article 16 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 cantonne la nullité à trois hypothèses : absence de mesure de publicité, méconnaissance des modalités de remise en concurrence en présence d'un accord cadre ou d'un système d'acquisition dynamique, signature du contrat avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution ou en méconnaissance de la suspension décidée par le juge dans le cadre d'un référé précontractuel ; que dans la troisième hypothèse définie dans cette liste limitative, la nullité ne peut être prononcée que si, au-delà du manquement constaté, deux conditions cumulatives sont remplies : qu'au titre de la première de ces conditions, il faut que l'auteur du recours ait été privé du droit d'exercer un recours précontractuel, qu'au titre de la seconde condition il faut que le demandeur établisse qu'à la faveur d'une méconnaissance des obligations de publicité ou de mise en concurrence ses chances d'obtenir le contrat ont été compromises ; qu'en s'abstenant de rechercher au titre de la première condition, si la société Lebarbe avait été privée de la possibilité d'exercer un recours précontractuel, le juge du fond a privé sa décision de base légale au regard de l'article 16 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 ;
6°/ qu' en s'abstenant de rechercher si la société Lebarbe avait des chances d'obtenir le contrat et si les manquements susceptibles d'être imputés à la société d'HLM avaient affecté ses chances, le juge du fond a de nouveau privé sa décision de base légale au regard de l'article 16 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 ;
Mais attendu qu'il résulte des articles 11 et 16 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 que les personnes susceptibles d'être lésées par des manquements aux obligations de mise en concurrence peuvent saisir le président du tribunal de grande instance statuant comme en matière de référé d'un recours en contestation de la validité du contrat et que ce juge peut annuler un contrat conclu, notamment, lorsqu'aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n'a été prise ; qu'après avoir constaté que le premier appel à concurrence du 5 décembre 2009 avait été annulé le 29 avril 2010 et que le contrat avait été signé le 15 juin 2010, après qu'un second appel à concurrence eut été publié le 20 mai 2010, mais avant que la date limite de dépôt des offres fixée au 18 juin 2010 soit échue, l'ordonnance retient que la société HLM a conclu et exécuté un contrat de commande publique, alors même que le marché d'appel d'offres sur lequel il était fondé avait été annulé par l'ordonnance du 29 avril 2010 ; qu'en l'état de ces constatations, dont il résulte que le contrat en cause avait été signé sans que les mesures de publicité requises pour sa passation aient été prises, le président du tribunal, qui ne s'est pas arrogé le pouvoir de connaître de l'exécution et n'a fait que tirer les conséquences de l'ordonnance d'annulation du 29 avril 2010, a , abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les troisième et quatrième branches et sans avoir à procéder aux recherches inopérantes visées aux cinquième et sixième branches, prononcé à bon droit l'annulation du contrat du 15 juin 2010 ; que le moyen qui manque en fait en sa première branche et ne peut être accueilli en ses troisième et quatrième branches, n'est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société HLM Coutances Granville aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Lebarbe la somme de 2 500 euros et rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze février deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par Me Foussard, avocat aux Conseils, pour la société HLM Coutances Granville
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
L'ordonnance attaquée encourt la censure, EN CE QU' elle a annulé le contrat passé par la SA HLM COUTANCES GRANVILLE avec la SARL LE GALLET pour les travaux du lot n° 4 «couverture» ;
AUX MOTIFS QUE «par ordonnance rendue le 29 avril 2010, le président du tribunal de grande instance de Rennes statuant en référé a sanctionné par l'annulation de la procédure de marché d'appel d'offres, la violation par la SA HLM COUTANCES GRANVILLE de ses obligations de mise en concurrence dans les conditions prévues à l'article 2-8 du cahier des clauses administratives particulières, l'offre de la SARL LEBARBE ayant été éliminée sans ouverture ni examen ; que la même décision a ordonné l'organisation d'une nouvelle procédure d'appel public à la concurrence pour le lot n°4 «couverture» ; qu'il n'est pas contesté que - le 20 mai 2010 a été publié un second appel public à la concurrence pour le lot litigieux avec date de clôture des offres fixée au 18 juin 2010, - la société LEBARBE a remis son offre le 12 juin.2010 qui a été refusée par courrier du 21 juillet 2010, - le 15 juin2010, la soumission de la société LEGALLET a été acceptée, ordre de service lui étant donné le 21 juillet 2010 de commencer les travaux le 1er septembre 2010, - le 24 août 2010, la SARL LEBARBE a assigné en annulation du second appel public à concurrence, - le 14 octobre 2010, le président du tribunal de grande instance de Rennes statuant en référé a annulé le second appel public à concurrence et ordonné une nouvelle procédure,- les travaux concernés par le lot n°4 ont été exécutés par la société LEGALLET, et payés les 1er février et 2 mars 2011 ; qu'il résulte de cette chronologie que la SA HLM COUTANCES GRANVILLE, après avoir accepté la soumission de la société LEGALLET le 15 juin 2010, a tardé jusqu'au 21 juillet 2010 pour signifier son refus à la société LEBARBE qui a introduit son second recours le 24 août 2010 ; qu'en application de l'article 4 de l'ordonnance 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, le contrat ne peut être signé qu'à compter de la saisine du juge et jusqu'à la notification de la décision juridictionnelle ; qu'en application des articles 11 et 12 de la même ordonnance relatifs aux référés contractuels dans le cadre des procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, les personnes susceptibles d'être lésées par des manquements aux obligations de mise en concurrence peuvent saisir le président du tribunal de grande instance statuant comme en matière de référé d'un recours en contestation de la validité du contrat dès lors que le pouvoir adjudicateur ne s'est pas conformé à la décision juridictionnelle rendue précédemment sur leur recours précontractuel; qu'en l'espèce, statuant sur les 2 recours précontractuels formés par la SARL LEBARBE, le président du tribunal de grande instance de Rennes, statuant au fond comme en matière de référé, a :- rappelé les dispositions de l'article 2-8 du cahier des clauses administratives particulières qui précisent les conditions de jugement des offres et les conditions de prise en compte des soumissions, - conclu que la candidature de la société demanderesse, bien que régulière sur le plan formel, a été éliminée sans examen de l'ensemble des éléments du dossier de l'entreprise et du contenu de son offre, en se référant à un critère de choix inapplicable, à savoir une note aux parties rédigée par un expert judiciaire dans le cadre d'un dossier isolé ne permettant pas à lui seul d'éliminer d'office l'offre de la société demanderesse sans rechercher si d'autres éléments ne lui permettaient pas de justifier des garanties indispensables à la réalisation des prestations comprises dans le lot n°4, - annulé les deux procédures de marché d'appel d'offres publiées respectivement le 5 décembre 2009 et le 20 mai 2010 et ordonné à chaque fois l'organisation d'une nouvelle procédure d'appel public à la concurrence ; que l'autorité de la chose jugée au fond des ordonnances du 29 avril et du 14 octobre 2010 permet d'affirmer, d'une part, que la société SARL LEBARBE a été lésée par des manquements aux obligations de mise en concurrence pesant sur la SA HLM COUTANCES GRANVILLE au terme de l'article 2-8 du cahier des clauses administratives particulières' et que, d'autre part, la SA HLM COUTANCES GRANVILLE ne s'est pas conformée à ces décisions judiciaires en concluant et en exécutant un contrat de commande publique alors même que le marché d'appel d'offres sur lequel il était fondé avait été annulé et qu'était pendant un recours fondé sur l'article 2 de l'ordonnance 2009-515 du 7 mai 2009 ; qu'en conséquence, la société LEBARBE est recevable et bien fondée dans son recours contractuel devant le Président du tribunal de grande instance de Rennes statuant comme en matière de référé sur le fondement des articles 11 et suivants de l'ordonnance du 7 mai 2009 ; qu'en application des articles 15 et suivants de cette ordonnance, le juge saisi dans le cadre d'un référé contractuel peut suspendre l'exécution du contrat pour la durée de l'instance, résilier ou annuler le contrat signé au mépris des obligations de mise en concurrence, ou en réduire la durée ; qu'il peut aussi imposer au pouvoir adjudicateur une pénalité financière versée au Trésor Public qui ne peut excéder 20% du montant hors taxes du contrat ; qu'en l'espèce, la conclusion du contrat avec la société LEGALLET en violation des règles de mise en concurrence et son refus manifeste de se conformer aux décisions judiciaires exécutoires constituent des manquements gaves ; que l'annulation du contrat est donc justifiée au regard des articles 16 et 17 de l'ordonnance du 7 mai 2009 puisqu'elle ne se heurte à aucune raison impérieuse d'intérêt général et qu'aucun argument à l'encontre de cette annulation ne peut être valablement tiré de l'exécution des travaux avant l'assignation ; qu'en conséquence, il y a lieu de faire droit à la demande d'annulation du contrat et de dire que la décision sera opposable à la SARL LEGALLET partie à celui-ci» ;
ALORS QUE, premièrement, le président du tribunal de grande instance ne connait que du contentieux relatif à «la validité du contrat» ; qu'en statuant comme il l'a fait, en se fondant sur la circonstance que la SA HLM COUTANCES GRANVILLE ne s'est pas conformée «à des décisions judiciaires … en exécutant un contrat de commande publique…» (p. 6 alinéa 3) le juge du fond qui s'est arrogé le pouvoir de connaitre de l'exécution a violé les articles L.214-14 et R.213-5-1 du code de l'organisation judiciaire, ensemble l'article 11 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 ;
ALORS QUE, deuxièmement, le président du tribunal de grande instance a seulement le pouvoir de se prononcer sur la conclusion du contrat et sa validité en considération des règles de fond applicables ; qu'il ne lui appartient pas de se prononcer sur le point de savoir si des décisions de justice étant préalablement intervenues, ces décisions ont ou non été respectées ; qu'en statuant comme il l'a fait, en retenant que «la SA HLM COUTANCES-GRANVILLE ne s'est pas conformée à des décisions judiciaires en concluant et en exécutant un contrat de commande publique» (p. 6 alinéa 3) ou encore qu'il y a eu «refus manifeste de se conformer aux décisions de justice exécutoire» (page 6 alinéa 6), le juge du fond a violé les articles L.211-14 et R.213-5-1 du code de l'organisation judiciaire, ensemble les articles 11 et 16 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
L'ordonnance attaquée encourt la censure, EN CE QU' elle a annulé le contrat passé par la SA HLM COUTANCES GRANVILLE avec la SARL LE GALLET pour les travaux du lot n° 4 «couverture» ;
AUX MOTIFS QUE «par ordonnance rendue le 29 avril 2010, le président du tribunal de grande instance de Rennes statuant en référé a sanctionné par l'annulation de la procédure de marché d'appel d'offres, la violation par la SA HLM COUTANCES GRANVILLE de ses obligations de mise en concurrence dans les conditions prévues à l'article 2-8 du cahier des clauses administratives particulières, l'offre de la SARL LEBARBE ayant été éliminée sans ouverture ni examen ; que la même décision a ordonné l'organisation d'une nouvelle procédure d' appel public à la concurrence pour le lot n°4 «couverture» ; qu'il n'est pas contesté que - le 20 mai 2010 a été publié un second appel public à la concurrence pour le lot litigieux avec date de clôture des offres fixée au 18 juin 2010, - la société LEBARBE a remis son offre le 12 juin.2010 qui a été refusée par courrier du 21 juillet 2010, - le 15 juin2010, la soumission de la société LEGALLET a été acceptée, ordre de service lui étant donné le 21 juillet 2010 de commencer les travaux le 1er septembre 2010, - le 24 août 2010, la SARL LEBARBE a assigné en annulation du second appel public à concurrence, - le 14 octobre 2010, le président du tribunal de grande instance de Rennes statuant en référé a annulé le second appel public à concurrence et ordonné une nouvelle procédure,- les travaux concernés par le lot n°4 ont été exécutés par la société LEGALLET, et payés les 1er février et 2 mars 2011 ; qu'il résulte de cette chronologie que la SA HLM COUTANCES GRANVILLE, après avoir accepté la soumission de la société LEGALLET le 15 juin 2010, a tardé jusqu'au 21 juillet 2010 pour signifier son refus à la société LEBARBE qui a introduit son second recours le 24 août 2010 ; qu'en application de l'article 4 de l'ordonnance 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, le contrat ne peut être signé qu'à compter de la saisine du juge et jusqu'à la notification de la décision juridictionnelle ; qu'en application des articles 11 et 12 de la même ordonnance relatifs aux référés contractuels dans le cadre des procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, les personnes susceptibles d'être lésées par des manquements aux obligations de mise en concurrence peuvent saisir le président du tribunal de grande instance statuant comme en matière de référé d'un recours en contestation de la validité du contrat dès lors que le pouvoir adjudicateur ne s'est pas conformé à la décision juridictionnelle rendue précédemment sur leur recours précontractuel; qu'en l'espèce, statuant sur les 2 recours précontractuels formés par la SARL LEBARBE, le président du tribunal de grande instance de Rennes, statuant au fond comme en matière de référé, a :- rappelé les dispositions de l'article 2-8 du cahier des clauses administratives particulières qui précisent les conditions de jugement des offres et les conditions de prise en compte des soumissions, - conclu que la candidature de la société demanderesse, bien que régulière sur le plan formel, a été éliminée sans examen de l'ensemble des éléments du dossier de l'entreprise et du contenu de son offre, en se référant à un critère de choix inapplicable, à savoir une note aux parties rédigée par un expert judiciaire dans le cadre d'un dossier isolé ne permettant pas à lui seul d'éliminer d'office l'offre de la société demanderesse sans rechercher si d'autres éléments ne lui permettaient pas de justifier des garanties indispensables à la réalisation des prestations comprises dans le lot n°4, - annulé les deux procédures de marché d'appel d'offres publiées respectivement le 5 décembre 2009 et le 20 mai 2010 et ordonné à chaque fois l'organisation d'une nouvelle procédure d'appel public à la concurrence ; que l'autorité de la chose jugée au fond des ordonnances du 29 avril et du 14 octobre 2010 permet d'affirmer, d'une part, que la société SARL LEBARBE a été lésée par des manquements aux obligations de mise en concurrence pesant sur la SA HLM COUTANCES GRANVILLE au terme de l'article 2-8 du cahier des clauses administratives particulières' et que, d'autre part, la SA HLM COUTANCES GRANVILLE ne s'est pas conformée à ces décisions judiciaires en concluant et en exécutant un contrat de commande publique alors même que le marché d'appel d'offres sur lequel il était fondé avait été annulé et qu'était pendant un recours fondé sur l'article 2 de l'ordonnance 2009-515 du 7 mai 2009 ; qu'en conséquence, la société LEBARBE est recevable et bien-fondée dans son recours contractuel devant le Président du tribunal de grande instance de Rennes statuant comme en matière de référé sur le fondement des articles 11 et suivants de l'ordonnance du 7 mai 2009 ; qu'en application des articles 15 et suivants de cette ordonnance, le juge saisi dans le cadre d'un référé contractuel peut suspendre l'exécution du contrat pour la durée de l'instance, résilier ou annuler le contrat signé au mépris des obligations de mise en concurrence, ou en réduire la durée ; qu'il peut aussi imposer au pouvoir adjudicateur une pénalité financière versée au Trésor Public qui ne peut excéder 20% du montant hors taxes du contrat ; qu'en l'espèce, la conclusion du contrat avec la société LEGALLET en violation des règles de mise en concurrence et son refus manifeste de se conformer aux décisions judiciaires exécutoires constituent des manquements gaves ; que l'annulation du contrat est donc justifiée au regard des articles 16 et 17 de l'ordonnance du 7 mai 2009 puisqu'elle ne se heurte à aucune raison impérieuse d'intérêt général et qu'aucun argument à l'encontre de cette annulation ne peut être valablement tiré de l'exécution des travaux avant l'assignation ; qu'en conséquence, il y a lieu de faire droit à la demande d'annulation du contrat et de dire que la décision sera opposable à la SARL LEGALLET partie à celui-ci» ;
ALORS QUE, premièrement, l'ordonnance du 29 avril 2010 concernait la procédure engagée par l'appel public à la concurrence du 5 décembre 2009 ; qu'elle ne concernait que cette procédure et était donc étrangère à la procédure engagée par l'appel public à la concurrence du 20 mai 2010 ; qu'en retenant une méconnaissance de l'autorité de chose jugée attachée à l'ordonnance du 29 avril 2010, s'agissant de la procédure engagée par l'avis du 20 mai 2010, le juge du fond a violé l'article 480 du code de procédure civile et l'article 1351 du code civil ;
ALORS QUE, deuxièmement, la méconnaissance de l'autorité de la chose jugée ne peut résulter que d'un fait ou d'un acte accompli postérieurement à la décision de justice et en connaissance de cette décision ; qu'en retenant que la SA HLM COUTANCES GRANVILLE avait méconnu l'autorité de la chose jugée attachée à l'ordonnance du 14 octobre 2010 en contractant avec la société LEGALLET, quand il relevait lui-même que le contrat avait été conclu le 15 juin 2010, la soumission de la société LEGALLET ayant été acceptée à cette date (p.5 alinéa 6), le juge du fond a violé l'article 480 du code de procédure civile et l'article 1351 du code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
L'ordonnance attaquée encourt la censure, EN CE QU' elle a annulé le contrat passé par la SA HLM COUTANCES GRANVILLE avec la SARL LE GALLET pour les travaux du lot n° 4 «couverture» ;
AUX MOTIFS QUE «par ordonnance rendue le 29 avril 2010, le président du tribunal de grande instance de Rennes statuant en référé a sanctionné par l'annulation de la procédure de marché d'appel d'offres, la violation par la SA HLM COUTANCES GRANVILLE de ses obligations de mise en concurrence dans les conditions prévues à l'article 2-8 du cahier des clauses administratives particulières, l'offre de la SARL LEBARBE ayant été éliminée sans ouverture ni examen ; que la même décision a ordonné l'organisation d'une nouvelle procédure d'appel public à la concurrence pour le lot n°4 «couverture» ; qu'il n'est pas contesté que - le 20 mai 2010 a été publié un second appel public à 1a concurrence pour le lot litigieux avec date de clôture des offres fixée au 18 juin 2010, - la société LEBARBE a remis son offre le 12 juin.2010 qui a été refusée par courrier du 21 juillet 2010, - le 15 juin2010, la soumission de la société LEGALLET a été acceptée, ordre de service lui étant donné le 21 juillet 2010 de commencer les travaux le 1er septembre 2010, - le 24 août 2010, la SARL LEBARBE a assigné en annulation du second appel public à concurrence, - le 14 octobre 2010, le président du tribunal de grande instance de Rennes statuant en référé a annulé le second appel public à concurrence et ordonné une nouvelle procédure,- les travaux concernés par le lot n°4 ont été exécutés par la société LEGALLET, et payés les 1 février et 2 mars 2011 ; qu'il résulte de cette chronologie que la SA HLM COUTANCES GRANVILLE, après avoir accepté la soumission de la société LEGALLET le 15 juin 2010, a tardé jusqu' au 21 juillet 2010 pour signifier son refus à la société LEBARBE qui a introduit son second recours le 24 août 2010 ; qu'en application de l'article 4 de l'ordonnance 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, le contrat ne peut être signé qu'à compter de la saisine du juge et jusqu'à la notification de la décision juridictionnelle ; qu'en application des articles 11 et 12 de la même ordonnance relatifs aux référés contractuels dans le cadre des procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, les personnes susceptibles d'être lésées par des manquements aux obligations de mise en concurrence peuvent saisir le président du tribunal de grande instance statuant comme en matière de référé d'un recours en contestation de la validité du contrat dès lors que le pouvoir adjudicateur ne s'est pas conformé à la décision juridictionnelle rendue précédemment sur leur recours précontractuel; qu'en l'espèce, statuant sur les 2 recours précontractuels formés par la SARL LEBARBE, le président du tribunal de grande instance de Rennes, statuant au fond comme en matière de référé, a :- rappelé les dispositions de l'article 2-8 du cahier des clauses administratives particulières qui précisent les conditions de jugement des offres et les conditions de prise en compte des soumissions, - conclu que la candidature de la société demanderesse, bien que régulière sur le plan formel, a été éliminée sans examen de l'ensemble des éléments du dossier de l'entreprise et du contenu de son offre, en se référant à un critère de choix inapplicable, à savoir une note aux parties rédigée par un expert judiciaire dans le cadre d'un dossier isolé ne permettant pas à lui seul d'éliminer d'office l'offre de la société demanderesse sans rechercher si d'autres éléments ne lui permettaient pas de justifier des garanties indispensables à la réalisation des prestations comprises dans le lot n°4, - annulé les deux procédures de marché d'appel d'offres publiées respectivement le 5 décembre 2009 et le 20 mai 2010 et ordonné à chaque fois l'organisation d'une nouvelle procédure d'appel public à la concurrence ; que l'autorité de la chose jugée au fond des ordonnances du 29 avril et du 14 octobre 2010 permet d'affirmer, d'une part, que la société SARL LEBARBE a été lésée par des manquements aux obligations de mise en concurrence pesant sur la SA HLM COUTANCES GRANVILLE au terme de l'article 2-8 du cahier des clauses administratives particulières' et que, d'autre part, la SA HLM COUTANCES GRANVILLE ne s'est pas conformée à ces décisions judiciaires en concluant et en exécutant un contrat de commande publique alors même que le marché d'appel d'offres sur lequel il était fondé avait été annulé et qu'était pendant un recours fondé sur l'article 2 de l'ordonnance 2009-515 du 7 mai 2009 ; qu'en conséquence, la société LEBARBE est recevable et bien-fondée dans son recours contractuel devant le Président du tribunal de grande instance de Rennes statuant comme en matière de référé sur le fondement des articles 11 et suivants de l'ordonnance du 7 mai 2009 ; qu'en application des articles 15 et suivants de cette ordonnance, le juge saisi dans le cadre d'un référé contractuel peut suspendre l'exécution du contrat pour la durée de l'instance, résilier ou annuler le contrat signé au mépris des obligations de mise en concurrence, ou en réduire la durée ; qu'il peut aussi imposer au pouvoir adjudicateur une pénalité financière versée au Trésor Public qui ne peut excéder 20% du montant hors taxes du contrat ; qu'en l'espèce, la conclusion du contrat avec la société LEGALLET en violation des règles de mise en concurrence et son refus manifeste de se conformer aux décisions judiciaires exécutoires constituent des manquements gaves ; que l'annulation du contrat est donc justifiée au regard des articles 16 et 17 de l'ordonnance du 7 mai 2009 puisqu'elle ne se heurte à aucune raison impérieuse d'intérêt général et qu'aucun argument à l'encontre de cette annulation ne peut être valablement tiré de l'exécution des travaux avant l'assignation ; qu'en conséquence, il y a lieu de faire droit à la demande d'annulation du contrat et de dire que la décision sera opposable à la SARL LEGALLET partie à celui-ci» ;
ALORS QUE, premièrement, l'article 16 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 cantonne la nullité à trois hypothèses : absence de mesure de publicité, méconnaissance des modalités de remise en concurrence en présence d'un accord-cadre ou d'un système d'acquisition dynamique, signature du contrat avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution ou en méconnaissance de la suspension décidée par le juge dans le cadre d'un référé précontractuel ; que dans la troisième hypothèse définie dans cette liste limitative, la nullité ne peut être prononcée que si, au-delà du manquement constaté, deux conditions cumulatives sont remplies : qu'au titre de la première de ces conditions, il faut que l'auteur du recours ait été privé du droit d'exercer un recours précontractuel, qu'au titre de la seconde condition il faut que le demandeur établisse qu'à la faveur d'une méconnaissance des obligations de publicité ou de mise en concurrence ses chances d'obtenir le contrat ont été compromises ; qu'en s'abstenant de rechercher au titre de la première condition, si la société LEBARBE avait été privée de la possibilité d'exercer un recours précontractuel, le juge du fond a privé sa décision de base légale au regard de l'article 16 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 ;
ALORS QUE, deuxièmement, et surtout, en s'abstenant de rechercher si la société LEBARBE avait des chances d'obtenir le contrat et si les manquements susceptibles d'être imputés à la SA HLM COUTANCES GRANVILLE avaient affecté ses chances, le juge du fond a de nouveau privé sa décision de base légale au regard de l'article 16 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009.
