| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 19 janvier 2012, 10-21969 et suivant

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Vu leur connexité, joint les pourvois n° M 10-21.969 et U 10-22.942 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 15 janvier 2002 en qualité de "partner", statut cadre supérieur dirigeant, position 3.3 coefficient 270 de la convention collective nationale dite Syntec, par la société Sogesmut devenue 6-24 Consulting dont il a acquis des actions et a été nommé membre du conseil de surveillance en mai 2002 ; qu'il a été licencié le 4 septembre 2006 ; que contestant le bien-fondé de son licenciement, il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes à titre d'indemnisation de la rupture, de rappel d'heures supplémentaires et de dommages-intérêts pour clause de non-concurrence illicite ;
Sur le moyen unique du pourvoi du salarié :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Sur le troisième moyen du pourvoi de l'employeur :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le premier moyen du pourvoi de l'employeur :
Vu l'article L. 3111-2 du code du travail ;
Attendu que pour dire que le salarié n'avait pas la qualité de cadre dirigeant et pour condamner l'employeur à lui payer une certaine somme au titre des heures supplémentaires, l'arrêt retient d'une part, que la clause contractuelle selon laquelle le directeur général fixera la date des congés payés en fonction des desiderata du salarié mais surtout des exigences et nécessités du service, est exclusive de la qualité de cadre dirigeant en ce qu'elle implique qu'il n'est pas à même d'apprécier les exigences et les nécessités du service ; d'autre part, que l'intéressé n'accordait pas les congés payés à ses équipes même s'il était consulté pour avis ; enfin, qu'il résultait d'un message électronique ayant pour objet "règle pour l'affectation du temps" que le salarié ne disposait d'aucune indépendance dans l'organisation de son temps de travail quotidien ;
Attendu, cependant, que pour retenir ou écarter la qualité de cadre dirigeant d'un salarié, il appartient au juge d'examiner la fonction que l'intéressé occupe réellement au regard de chacun des critères cumulatifs énoncés par l'article L. 3111-2 du code du travail, à savoir qu'un cadre dirigeant se voit confier des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, qu'il est habilité à prendre des décisions de façon largement autonome et qu'il perçoit une rémunération se situant parmi les plus élevées des systèmes de rémunérations pratiqués dans l'entreprise ou l'établissement ;
Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs inopérants tirés de l'organisation de la prise des congés payés dans l'entreprise et d'instructions relatives aux règles d'imputation des temps facturés, sans rechercher si les critères cumulatifs précités étaient réunis, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le deuxième moyen :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'elle a dit que M. X... n'avait pas la qualité de cadre dirigeant et condamné la société 6-24 Consulting à lui payer la somme de 282 947,75 euros au titre des heures supplémentaires, l'arrêt rendu le 10 juin 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf janvier deux mille douze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

ALORS DE TROISIEME PART QUE le cadre dirigeant, même s'il dispose de responsabilités importantes et doit être habilité à prendre des décisions de manière largement autonome, n'en demeure pas moins un salarié soumis à ce titre à un lien de subordination ce dont il résulte que le seul fait que, de manière ponctuelle, il reçoive une instruction ou se voit assigner des objectifs dans le cadre des orientations définies par la direction générale n'exclut pas nécessairement sa qualité de cadre dirigeant ; que pour exclure toute indépendance du salarié dans l'organisation de son temps de travail quotidien, la Cour d'appel qui se fonde sur l'existence d'un message électronique unique adressé à plusieurs salariés, le 28 mars 2006, par le gérant de la société employeur, et qui, sous l'intitulé « règles sur l'affectation du temps », faisait état de la nécessité de justifier d'un taux de facturation maximum par rapport au temps disponible, s'est prononcée par un motif inopérant comme ne caractérisant pas le fait qu'au regard de ses conditions réelles d'emploi, Monsieur X... ne disposait pas de responsabilités importantes impliquant en elles-mêmes une large indépendance dans l'organisation de son temps de travail, et qu'il n'était pas habilité à prendre des décisions de façon largement autonome et n'a pas légalement sa décision au regard de l'article L.3111-2 du Code du travail ;
ALORS DE QUATRIEME PART QUE les juges du fond doivent précisément viser et analyser au moins succinctement les éléments de preuve sur lesquels ils se fondent ; qu'en se bornant à affirmer que M. X... « verse de nombreux messages électroniques le convoquant à des réunions de travail à des heures tardives même le dimanche », sans nullement viser la nature et la date exacte de ces messages électroniques, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article 455 du Code de procédure ;
ALORS DE CINQUIEME PART QU' en retenant que la clause du contrat de travail de Monsieur X..., relative aux congés payés, selon laquelle « la date à laquelle seront pris ces congés sera déterminée par le Directeur général en tenant compte de vos desiderata mais surtout des exigences et nécessités du service » implique que ce salarié n'était pas à même d'apprécier les « exigences et nécessités du service », pour en déduire qu'elle serait exclusive de la qualité de cadre dirigeant, la Cour d'appel a dénaturé ladite clause et violé l'article 1134 du Code civil ;
ALORS DE SIXIEME PART et en tout état de cause QUE sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou leur établissement ; que pour retenir ou écarter la qualité de cadre dirigeant d'un salarié, il appartient au juge d'examiner la fonction que le salarié occupe réellement au regard de chacun des critères cumulatifs ainsi énoncés par l'article L 3111-2 du Code du travail ; qu'en retenant que la clause du contrat de travail de M. X... relative aux congés payés selon laquelle « la date à laquelle seront pris ces congés sera déterminée par le Directeur général en tenant compte de vos desiderata mais surtout des exigences et nécessités du service » est exclusive de la qualité de cadre-dirigeant de ce salarié, la Cour d'appel a violé l'article L.3111-2 du Code du travail ;
ALORS DE SEPTIEME PART QUE la société exposante avait pertinemment fait valoir qu'aux termes du contrat de travail de Monsieur X... prévoyant sa qualité de « cadre supérieur dirigeant », il était expressément stipulé une clause relative à la « durée du travail » aux termes de laquelle le contrat « était conclu pour un nombre d'heures de travail indéterminé pris en compte dans la rémunération visée ... sans qu 'il puisse prétendre au paiement d'heures supplémentaires », ce dont il ressortait que ce salarié avait expressément donné son accord à percevoir une rémunération forfaitaire, laquelle était au demeurant d'un montant trois fois supérieur au minimum conventionnel et ne pouvait donc prétendre se voir tardivement appliquer les règles relatives aux heures supplémentaires (conclusions d'appel p 30); qu'en se bornant à affirmer que « la société 6-24 Consulting soutient inutilement que Monsieur X... a expressément donné son accord à percevoir une rémunération forfaitaire en acceptant les termes de son contrat de travail ; que l'absence de réclamation antérieure ne vaut pas renonciation de sa part », la Cour d'appel a totalement délaissé le moyen des conclusions d'appel dont elle était saisie et violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
ALORS ENFIN QU' en se bornant à relever que « la société 6-24 CONSULTING soutient inutilement que Monsieur X... a expressément donné son accord à percevoir une rémunération forfaitaire en acceptant les termes de son contrat de travail ; que l'absence de réclamation antérieure ne vaut pas renonciation de sa part », sans nullement rechercher ni caractériser en quoi, en dépit des termes clairs et précis de son contrat de travail excluant expressément l'application du régime des heures supplémentaires et prévoyant que le contrat était conclu pour un nombre d'heures de travail indéterminé pris en compte dans la rémunération, le salarié pouvait prétendre à l'application du régime des heures supplémentaires, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ;

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

Que la société 6-24 CONSULTING soutient inutilement que Monsieur X... a expressément donné son accord à percevoir une rémunération forfaitaire en acceptant les termes de son contrat de travail ; que l'absence de réclamation antérieure ne vaut pas renonciation de sa part ; que Monsieur X... verse des éléments de nature à étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires ; qu'il verse des convocations à des réunions de travail le dimanche ou en semaine, le soir avec plateaux-repas prévus, un relevé des messages électroniques émis de juin 2002 à janvier 2006 laissant apparaître des émissions avant 9 heures et après 20 heures 30, une attestation d'un salarié sur les horaires en usage au sein de la société 6-24 CONSULTING (9h/20h30), le message électronique lui demandant d'assurer le suivi des équipes pendant ses congés ; que Monsieur X... a établi un décompte hebdomadaire sur la base d'un horaire quotidien de 8 heures 30 à 20 heures 30 avec une pause d'une heure, outre les déplacements établis par les messages électroniques émis au-delà de 20 heures 30 et les convocations les dimanches ; que la société 6-24 CONSULTING est dans l'impossibilité d'établir la réalité des horaires effectifs de Monsieur X... ; que d'ailleurs, cette impossibilité a été relevée par l'expert chargé d'évaluer non seulement les flux financiers entre la société 6-24 CONSULTING et l'ensemble du Groupe ALYA mais encore la quantification du passif potentiel représenté par le non-respect de la réduction du temps de travail ; qu'elle ne peut pas se contenter de critiquer les éléments de preuve versés par le salarié ; qu'elle est mal fondée à prétendre que Monsieur X... s'est constitué une preuve à lui-même en établissant le décompte des heures supplémentaires dès lors qu'il n'est pas soutenu que Monsieur X... ait pu modifier les heures d'émission des messages électroniques et que son décompte est aussi étayé par des pièces qui n'émanent pas de lui ; mais que la société 6-24 CONSULTING est fondée à opposer la prescription pour les heures supplémentaires accomplies avant le 12 avril 2003 dès lorsqu'aucune demande n'avait été faite de ce chef dans la requête initiale et que le paiement d'heures supplémentaires a été demandé pour la première fois par conclusions transmises le 12 avril 2008 ; que sur la base de ces éléments, il reste du à Monsieur X..., au titre des heures supplémentaires, 282.947,75 euros ;
ALORS D'UNE PART QUE constitue du travail effectif pouvant ouvrir droit éventuellement à des contreparties pour heures supplémentaires, le tempspendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que la société exposante avait fait valoir qu'en tout état de cause, Monsieur X... ne démontrait aucunement que les heures supplémentaires qu'il revendiquait étaient une période de travail effectif de nature à ouvrir droit à des heures supplémentaires dès lors qu'il était établi que Monsieur X..., au temps et au lieu de son activité au sein de la société exposante, avait profité pour gérer et développer, pendant son temps de travail, des sociétés personnelles au surplus concurrentes, avait préparé sa stratégie et sa négociation à l'encontre de la société exposante et de sa gérance et avait exercé ses fonctions de gérant de la société KEY LEVERS qu'il avait créée à compter du 1er mars 2005 ; (conclusions d'appel page 31) ; qu'après avoir expressément retenu qu'en méconnaissance de la clause de son contrat de travail intitulée « exclusivité des services », Monsieur X... avait crée, le 1er mars 2005, une société KEY LEVERS SARL dont il était le gérant, laquelle avait développé une activité de vente de DVD de golf, la Cour d'appel, qui a fait droit à l'intégralité de la demande du salarié en paiement d'heures supplémentaires au regard d'un décompte hebdomadaire sur la base d'un horaire quotidien de 8h30 à 20h30 pour la période non atteinte par la prescription, sans nullement rechercher, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, si, au regard des circonstances de l'espèce, les heures supplémentaires qu'il revendiquait correspondaient effectivement à une période de travail effectif, la Cour d'appel a délaissé le moyen pertinent des conclusions d'appel dont elle était saisie en violation de l'article 455 du Code de procédure civile ;
ALORS D'AUTRE PART QUE les juges du fond ne peuvent faire droit à l'intégralité de la demande du salarié au titre des heures supplémentaires à seule raison de la carence de l'employeur dans la fourniture des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié lorsque c'est l'exécution même du contrat de travail qui dispensait l'employeur de procéder à un tel relevé ; qu'en l'état des mentions du contrat de travail de Monsieur X... qui, au titre de la « durée du travail », prévoyait expressément que le salarié devrait consacrer à son emploi le temps nécessaire au bon exercice de ses fonctions et qu'en conséquence ledit contrat était conclu pour un nombre d'heures de travail indéterminé pris en compte dans la rémunération, la Cour d'appel qui, pour faire droit à l'intégralité des demandes du salarié au titre des heures supplémentaires pour la période non couverte par la prescription, relève que la société employeur est dans l'impossibilité d'établir la réalité des horaires effectifs de Monsieur X..., qu'elle ne peut se contenter de critiquer les éléments de preuve versés par le salarié, sans nullement rechercher ni préciser s'il ne ressortait pas des termes mêmes du contrat de travail unissant les parties que l'employeur s'était trouvé dans l'impossibilité, au cours de l'exécution du contrat, de recueillir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du Code civil et L.3171-4 du Code du travail ;

ALORS DE TROISIEME PART QU'en retenant, pour faire droit à l'intégralité de la demande du salarié au titre des heures supplémentaires pour la période non couverte par la prescription, que l'employeur, qui est dans l'impossibilité d'établir la réalité des horaires effectifs de Monsieur X..., « ne peut pas se contenter de critiquer les éléments de preuve versés par le salarié », la Cour d'appel, qui a par là même refusé de prendre en considération les éléments fournis par l'employeur de nature à démontrer que le quantum des heures supplémentaires invoquées par le salarié et dont il réclamait le paiement, ne correspondait pas à réalité, a violé les dispositions de l'article L.3171-4 du Code du travail ;
ALORS ENFIN QUE la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; que sauf à faire peser sur l'employeur la charge exclusive de cette preuve, le juge ne peut faire droit à l'intégralité de la demande du salarié au titre des heures supplémentaires aux seuls motifs que l'employeur qui est dans l'impossibilité d'établir la réalité des horaires effectifs du salarié, « ne peut pas se contenter de critiquer les éléments de preuve versés par le salarié » ; qu'en se prononçant par de tels motifs d'où il ressort qu'ayant refusé de prendre en compte et d'apprécier les éléments fournis par l'employeur, au seul motif que ce dernier était dans l'impossibilité d'établir la réalité des horaires effectifs du salarié, la Cour d'appel a fait peser exclusivement sur l'employeur la charge de la preuve des heures de travail effectuées et de l'absence d'heures supplémentaires et a violé les dispositions de l'article L.3171-4 du Code du travail ;

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :