LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été employé par la société Gami à compter du 4 octobre 1999 en qualité de technico-commercial, puis de chargé d'affaires à compter du mois d'avril 2001 ; que son contrat de travail a été repris par la société Sotrasi, aux droits de laquelle est venue la société Entreprise Gagneraud père et fils, puis par la société Mécanique et robinetterie industrielle à compter du 1er janvier 2003 ; qu'un avenant au contrat de travail a été conclu le 18 décembre 2001 entre la société Sotrasi et le salarié ; que contestant la validité de cet avenant et soutenant que son employeur avait modifié unilatéralement son contrat de travail, M. X... a saisi en septembre 2004 la juridiction prud'homale aux fins de résiliation judiciaire de son contrat de travail et de paiement de rappels de salaire et d'indemnités ;
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le second moyen pris en ses trois premières branches :
Vu les articles 1134 du code civil et L. 1221-1 du code du travail ;
Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de rappel de salaire de mai 2000 à décembre 2001, l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que le différend qui subsistait entre les parties à propos du calcul de la part variable de la rémunération stipulée au contrat de travail pouvait être clos par les dispositions que l'employeur formulait dans un courrier du 26 juin 2000 et qui devaient faire l'objet d'un point dans un délai de six mois pour s'assurer de la satisfaction des deux parties, que six mois après et plus, les modalités de calcul détaillées audit courrier n'avaient donné lieu à aucune observation de la part de M. X..., qu'enfin l'accord du salarié se déduisait de son courrier du 24 mars 2003 par lequel il proposait le gel de la partie variable de sa rémunération en l'état de ce qui était institué en mai 2000 ;
Attendu, cependant, que l'acceptation par un salarié d'une modification de son contrat de travail ne peut résulter de la seule poursuite par lui de l'exécution du contrat de travail aux nouvelles conditions et qu'elle ne peut résulter que d'un consentement exprès de sa part ;
Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors qu'il résultait de ses constatations que le salarié n'avait pas donné son accord exprès à la modification de son contrat de travail, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Sur le second moyen pris en sa quatrième branche :
Vu l'article 624 du code de procédure civile ;
Attendu que la cassation sur le deuxième moyen pris en sa première branche emporte la cassation par voie de conséquence des dispositions de l'arrêt relatives à la rupture du contrat de travail ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déboute M. X... de ses demandes liées à la nullité de l'avenant au contrat de travail du 18 décembre 2001, l'arrêt rendu le 7 octobre 2009, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne les sociétés Mécanique et robinetterie industrielle et Entreprise Gagneraud père et fils aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer la somme de 2 500 euros à M. X... ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf novembre deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
.Moyens produits par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour M. X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR jugé que l'avenant au contrat de travail en date du 18 décembre 2001 était valable et d'avoir en conséquence débouté Monsieur X... de sa demande tendant à voir condamner son employeur à des rappels de rémunération, et des dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail, à lui voir imputer la rupture de son contrat de travail et à le voir condamné aux indemnités de rupture et aux dommages et intérêts résultant de cette rupture ainsi qu'à la remise des documents sociaux, à la régularisation de sa situation auprès des organismes sociaux et à une indemnité au titre de l'article 700 CPC
AUX MOTIFS propres QUE M. X... a été employé par la société GAMI à compter du 4 octobre 1999 en qualité de technico commercial puis de chargé d'affaires à compter du mois d'avril 2001 ; le contrat de travail a été repris par la société SOTRASI à compter du 30 juillet 2001 puis par la SOCIETE DE MECANIQUE ET DE ROBINETTERIE INDUSTRIELLE à compter du 1er janvier 2003 ; La rémunération stipulée au contrat de travail était de 8. 000 F brut outre une prime mensuelle d'un montant égal à 20 % de la marge nette réalisée sur les affaires apportées par M. X... ; A compter du mois de mai 2000 un différend est intervenu entre l'intéressé et son employeur relatif au mode de calcul de la partie variable de la rémunération ; Postérieurement, un avenant au contrat de travail est intervenu dans le cadre des nouvelles dispositions légales relatives à l'aménagement et à la réduction du temps de travail ; Ledit avenant portant la signature de M. X..., en date du 18 décembre 2001, précédée de la mention « lu et approuvé » stipule expressément en son article 2 « Rémunération : M. X... perçoit en contrepartie du travail fourni une rémunération forfaitaire brute annuelle de 150. 000 F correspondant à un forfait de 215 jours travaillés par an soit 12. 500 F par mois » ; M. X... soutient avoir commis une erreur sur la substance même de l'engagement qu'il a signé, pensant qu'il était simplement question de la mise en oeuvre de la loi sur la réduction du temps de travail ; Toutefois, en l'état des termes clairs et précis de l'avenant précité, qui ne peuvent donner lieu à une quelconque interprétation, ainsi que de la qualité de cadre, chargé d'affaires, de l'intéressé, il ne peut sérieusement être soutenu que celui-ci n'aurait pas compris la portée de l'engagement, qu'il a non seulement signé mais également certifié « lu et approuvé » ; L'erreur alléguée n'est donc pas retenue ; Doit en découler la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. X... de ce chef ;
ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE Sur l'avenant du 18 décembre 2007 : Attendu que la société SMRI a repris le contrat de travail de Monsieur X... en l'état de l'avenant du 18 décembre 2001 intervenu entre lui-même et SOTRASI et stipulant dans son article 2 une rémunération forfaitaire brute annuelle de 150 000 francs correspondant à un forfait de 215 jours travaillés par an, soit 12 500 Frcs par mois. Attendu que sur cet avenant il était indiqué qu'il annulait et remplaçait les clauses du contrat du 4 octobre 1999 avec application à compter du 1er janvier 2002. Attendu que c'est cet avenant que SMRI a opposé à Monsieur X... par lettre du 14 avril 2003 en réponse à celle du 24 mars 2003 par laquelle Monsieur X... devait arguer d'une modification apportée à sa rémunération variable au début de l'année 2000 par son employeur originel, la Société GAMI. Attendu que dans sa lettre du 10 juin 2003, Monsieur X... sans contester l'avenant du 18 décembre 2001 s'est contenté de maintenir sa réclamation antérieure. Attendu que la validité de cet avenant sera seulement contestée dans le cadre de la procédure initiée un an et demi plus tard (soit en décembre 2004) pour soutenir qu'il serait nul, son consentement ayant été vicié lors de sa signature dans la mesure où Monsieur X... avait pensé qu'il était simplement question de la mise en oeuvre de la loi sur la réduction du temps de travail. Attendu que Monsieur X... argue qu'il n'aurait jamais signé cet avenant s'il avait imaginé la portée que son employeur tendait à lui donner. Attendu que Monsieur X... communique la lettre adressée à la société SOTRASI le 18 décembre 2001 qui pour lui ne faisait seulement état de nouvelles dispositions légales relatives à l'aménagement et à la réduction du temps de travail. Attendu que les termes de l'avenant fournis ne peuvent pas porter à interprétation, et que Monsieur X..., qui était le cadre exerçant les fonctions de chargé d'affaire, n'a pu se méprendre sur les termes de cet avenant (…). Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat : Attendu que la société SMRI a appliqué la rémunération déjà perçue par Monsieur X... chez SOTRASI avec laquelle il a signé le 18 décembre 2001 un avenant qui ne peut être sérieusement contesté comme déjà indiqué. Attendu qu'une résiliation ne peut être obtenue qu'en cas de manquement suffisamment grave d'un employeur à ses obligations. Attendu que Monsieur X... ne peut faire grief à la SMRI de ne pas s'être fait juge de la validité d'un avenant en l'état duquel elle a repris le contrat de Monsieur X... qui n'a émis de surcroît aucune contestation sur cet avenant après que la SMRI lui en ait rappelé l'existence par lettre du 14 avril 2003. Attendu par ailleurs que dans sa lettre du 24 mars 2003, Monsieur X... n'a jamais demandé de rappel de salaire (…). Attendu que Monsieur X... demandait à SMRI que lui soit dans l'avenir assuré le service d'une rémunération variable et calculée selon les modalités arrêtées en mai 2000 avec son employeur GAMI, modalités qui avaient été appliquées avant l'intervention de l'avenant du 18 décembre 2001. Attendu qu'autrement dit, Monsieur X... demandait que soit restaurée cette partie variable de sa rémunération en occultant totalement l'avenant intervenu le 18 décembre 2001 dont SMRI lui rappelait l'existence en lui opposant une fin de non recevoir par lettre du 14 avril 2003. Attendu que Monsieur X... n'a opposé aucun manquement à son second employeur SOTRASI et qu'il s'est abstenu d'actionner son premier employeur la société GAMI, auteur, selon lui, d'une atteinte à sa rémunération. Attendu dans ce cas que SMRI (3ème employeur de M. X...) n'a pas commis de manquement grave qui pourrait lui être reproché d'autant qu'elle n'a jamais eu connaissance avant cette procédure des échanges intervenus entre Monsieur X... et GAMI en 2000. Sur la prise d'acte de rupture du contrat : Attendu que Monsieur X... avait obtenu le renvoi de l'affaire au 1er mars 2006 afin de répondre aux conclusions et pièces de la société GAGNERAUD que SMRI avait mis en cause à l'origine et à titre conservatoire. Attendu Monsieur X... a notifié par lettre du 20 février 2006 une prise d'acte de rupture soit quelques jours avant l'audience du 1er mars 2006. Attendu que les motifs de la prise d'acte de rupture sont les suivants :- que la situation ne pouvait perdurer en l'étant d'une atteinte à sa rémunération alors que de nombreux mois allaient être encore nécessaires à l'aboutissement de la procédure …- que l'échange des pièces et conclusion déjà intervenu entre les parties permettait à SMRI d'être suffisamment informée des raisons de ses actions et prétentions ? – que la responsabilité de la rupture incombait à SMRI,. Attendu que Monsieur X... précise que cette prise d'acte de rupture est fondée sur les mêmes raisons l'ayant amené à demander la résiliation judiciaire, en ajoutant que SMRI persistait fautivement à nier l'existence d'une part variable de sa rémunération ne serait-ce que pour la seule période ayant précédée la signature de l'avenant du 18 décembre 2001. Attendu que l'on ne peut faire grief à SMRI de n'avoir pas remédié à la situation après avoir été informée suffisamment selon Monsieur X... par l'échange des pièces et conclusions alors que la Société GAGNERAUD a opposé dans ses conclusions une thèse radicalement contraire à celle de Monsieur X.... Attendu qu'il est par ailleurs opposé par GAGNERAUD que selon les derniers échanges intervenus entre Monsieur X... et la société GAMI, les parties s'étaient entendues sur les modalités à appliquer, et que ces dernières l'ont été effectivement sans d'ailleurs que Monsieur X... ait eu à faire par la suite d'objection quelconque. Attendu que ce sont ces modalités arrêtées en mai 2000 que Monsieur X... demandait à SMRI d'appliquer par lettre du 24 mars 2003 pour l'avenir, la concluante lui ayant alors opposé l'avenant du 18 décembre 2001 qu'à aucun moment Monsieur X... n'a contredit. Attendu que SMRI par lettre du 10 mars 2006 répondant à celle de Monsieur X... du 20 février 2006 a relevé que Monsieur X... semblait avoir perdu de vue les données de l'affaire et l'évolution de la procédure. Attendu que Monsieur X... a formulé sa demande de renvoi le 21 septembre 2005 pour répliquer à la société GAGNERAUD et que six mois plus tard, il ne l'avait toujours pas fait et qu'à quelques jours de la nouvelle audience il estimait subitement ne plus pouvoir attendre. Attendu que pour l'ensemble de ces raisons, le Conseil considère que la rupture du contrat de travail est imputable à Monsieur X.... Sur l'appel en garantie Attendu que le transfert du contrat s'est opéré le 1er janvier 2003 et qu'au titre de rappels de salaires, Monsieur X... considère qu'il lui serait dû (…) Attendu que selon l'article L. 122-12-1 du Code du travail, le nouvel employeur peut être tenu des obligations qui incombaient à l'ancien à la date du transfert. Attendu qu'avant cette date est intervenue le 18 décembre 2001 un avenant auquel SMRI devait se conformer, ce qui a été démontré. Attendu que le Conseil considère que le consentement de Monsieur X... n'a pas été vicié et que la société SMRI ne peut être considérée comme partie dans la conclusion de cet avenant.
ALORS, D'UNE PART, QUE le défaut de réponse aux conclusions des parties s'analyse en une absence de motifs ; que Monsieur X... a soutenu dans ses conclusions d'appel qu'il n'avait pas accepté l'avenant du 18 décembre 2001 et qu'il ne l'avait signé et certifié que parce que l'employeur lui avait indiqué qu'il s'imposait en application de l'accord d'entreprise pris dans le cadre de la nouvelle loi relative à l'aménagement et la réduction du temps de travail ; qu'en affirmant, pour juger que l'avenant était valable, que ses termes étaient clairs et précis et que Monsieur X... ne pouvait pas soutenir qu'il n'aurait pas compris la portée de l'engagement, la Cour d'appel n'a pas répondu auxdites conclusions et a violé l'article 455 du nouveau code de procédure civile.
ALORS, D'AUTRE PART, QUE le recours au forfait-jours n'est pas la conséquence automatique de l'application de dispositions légales ou conventionnelles, mais suppose, en tout état de cause, un accord particulier entre l'employeur et le salarié, accord par lequel ce dernier exprime sa volonté claire et non équivoque d'être soumis au forfait-jours ; que pour juger que l'avenant était valable, la Cour d'appel a affirmé que Monsieur X... avait compris la portée de son engagement ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était pourtant invitée, si l'engagement même de Monsieur X... existait sur le forfait-jours, alors que l'employeur lui avait seulement demandé de signer et de certifier un avenant pour mettre en oeuvre la loi sur la réduction du temps de travail, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 212-15-3 du Code du travail dans sa version alors applicable.
ALORS, EN OUTRE, QUE lorsque l'accord du salarié est requis, comme dans le cas du recours au forfaits-jours, celui-ci doit résulter d'un accord exprès et d'une manifestation de volonté claire et non équivoque du salarié, laquelle ne peut être déduite de la seule apposition de sa signature et de la mention « lu et approuvé » sur un document établi par l'employeur ; que pour juger que l'avenant modificatif était valable, la Cour d'appel s'est contentée d'affirmer que ses termes étaient clairs et précis et que Monsieur X... l'avait non seulement signé mais également certifié « lu et approuvé », et ceci alors même qu'il s'agissait d'un document que l'employeur avait établi et envoyé à Monsieur X... en lui demandant de le signer et de le dater ; qu'en ne recherchant pas si en signant et en certifiant ce document, Monsieur X... avait effectivement exprimé une volonté claire et non équivoque d'être soumis au forfait-jours, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 212-15-3 du Code du travail dans sa version alors applicable, ensemble les articles L. 1221-1 du Code du travail et 1134 du Code civil ;
ALORS, ENFIN QUE, l'erreur peut être spontanée, mais peut également être provoquée par des manoeuvres, auquel cas l'erreur peut, entre autres, être inexcusable ; que pour juger que l'erreur ne pouvait être retenue, la Cour d'appel s'est contentée d'affirmer que les termes de l'avenant étaient clairs et précis et qu'en raison de sa qualité de cadre, Monsieur X... avait nécessairement compris la portée de son engagement ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était pourtant invitée, si l'erreur de Monsieur X... ne pouvait pas être inexcusable et indifférente à sa qualité de cadre dès lors qu'elle avait été provoquée par l'employeur qui lui avait fait croire que le passage au forfait-jours s'imposait en application de l'accord d'entreprise conclu dans le cadre de la loi sur l'aménagement et la réduction du temps de travail, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1110 et 1116 du Code civil.
ALORS, QUE PAR VOIE DE CONSEQUENCE, la modification unilatérale par l'employeur, c'est à dire sans l'accord du salarié, des éléments de sa rémunération contractuelle constitue un manquement suffisamment grave de l'employeur à ses obligations qui justifie que le salarié puisse lui imputer la rupture de son contrat de travail et que celle-ci ait donc les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en affirmant que compte tenu de ce qui précède, le jugement est enfin confirmé en ce qu'il a dit que la prise d'acte de la rupture de Monsieur X... s'analyse en une démission, la Cour d'appel a violé les articles L. 1231-1 du code du travail ensemble l'article 1134 du Code civil et l'article 624 du nouveau code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR jugé que Monsieur X... avait accepté la modification du mode de calcul de sa rémunération en mai 2000 et de l'avoir ainsi débouté de sa demande de rappels de salaires pour la période du mois de mai 2000 jusqu'à la date de la rupture de son contrat de travail ou au moins-à supposer valable l'avenant du 18 décembre 2001-, jusqu'à cette dernière date, de sa demande tendant à voir condamner son employeur à payer des dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail, à lui voir imputer la rupture de son contrat de travail et à le voir condamné aux indemnités de rupture et aux dommages et intérêts résultant de cette rupture ainsi qu'à la remise des documents sociaux, à la régularisation de sa situation auprès des organismes sociaux et à une indemnité au titre de l'article 700 CPC.
AUX MOTIFS propres QUE A titre subsidiaire, M. X... réclame un rappel de salaires pour la période du mois de mai 2000 au mois de décembre 2001 arguant d'une modification de son contrat de travail ; M. X... soutient que l'employeur a alors procédé à une modification unilatérale du mode de calcul de la partie variable de sa rémunération qui lui devenait ainsi défavorable ; celui-ci estime que la notion de marge nette a posé quelques difficultés à M. X... qui l'ont contraint à apporter certaines précisions à ce sujet ; Cette situation a donné lieu à un échange de courriers entre les parties à compter du 4 mai 2000, M. X... exposant en détail sa position ; ; En date du 15 mai 2000, M. X... formulait un certain nombre de propositions après avoir écrit : « A mon tour ayant posément réfléchi à la situation... » ; il concluait ainsi « Une fois que nous serons parvenus à un accord, je souhaiterais que le nouveau mode de calcul sur ma rémunération soit à l'essai pendant une période de six mois au bout de laquelle nous nous entretiendrons afin de voir si l'entreprise et moi-même somme satisfaits de ce choix. » ; Le 7 juin 2000 M. X... précisait à son employeur « Nos négociations étant en cours, comment pouvez vous vous servir de votre proposition du courrier du 4 mai 2000 ? » ; L'employeur a proposé à M. X... selon courrier en date du 26 juin 2000, « en accord avec notre dernier entretien », les modalités de calcul de la partie variable en détaillant certains postes de dépense, une augmentation de la partie fixe du salaire de 4. 000 F et le règlement du solde de la partie variable d'avril, selon les modalités revendiquées par l'intéressé, sur le mois de juin ; L'employeur concluait « L'ensemble de ces dispositions doit pouvoir clore le différent qui subsistait entre nous, et nous amener à nous concentrer sur l'essentiel qui est la poursuite et le développement de notre activité. Comme convenu, nous ferons un point sur l'ensemble de ces dispositions au regard du développement de l'activité, à l'issue d'une nouvelle période de six mois, soit à la fin de l'année 2000 » ; Force est de relever que six mois après et plus, les modalités de calcul détaillées audit courrier n'ont donné lieu à aucune observation de la part de M. X... ; Jusqu'au 24 mars 2003 dans un courrier adressé à son nouvel employeur où M. X... indique lui-même « j'ai proposé que les modalités de détermination de la partie variable de ma rémunération soient gelées en l'état de ce qui a institué à partir du mois de mai 2000 » ; Ce qui confirme que M. X... et son employeur étaient bien parvenus à un accord à la suite de négociations intervenues à compter du 4 mai 2000 sur la rémunération de l'intéressé et de concessions réciproques ; Contrairement à ce que soutient l'intéressé, une modification de sa rémunération ne lui a donc pas été imposée courant mai 2000 par son employeur ; Doit en découler également la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. X... de ce chef ; Compte tenu de ce qui précède, le jugement est enfin confirmé en ce qu'il a dit que la prise d'acte de la rupture de M. X... s'analyse en une démission.
ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE Attendu qu'il est demandé un rappel de salaire depuis mai 2000 à ce jour et subsidiairement un rappel limité à la date d'effet de l'avenant du 18 décembre 2001 dans l'hypothèse où cet avenant serait déclaré opposable à Monsieur X.... Attendu que la SMRI n'a repris la partie du fonds SOTRASI qu'à partir du 1er janvier 2003. Attendu que dans cette hypothèse, Monsieur X... ne peut reprocher à SMRI de s'être abstenue fautivement de ne pas lui avoir adressé les éléments comptables permettant de calculer les primes et notamment les relevés des affaires facturées. Attendu qu'on ne peut raisonnablement condamner une partie à payer des rappels au titre d'une partie variable de rémunération alors qu'elle ne détient et ne peut détenir aucun des documents comptables nécessaires concernant les sociétés GAMI ou SOTRASI employeurs successifs de Monsieur X.... Attendu que pour la période postérieure au 1er janvier 2003, le contrat de Monsieur X... se trouvait en l'état d'un avenant du 18 décembre 2001 dont à aucun moment il a soutenu qu'il pouvait être nul. Attendu que si une divergence d'interprétation a pu apparaître au printemps 2000 dans les bases de calcul de la partie variable de la rémunération, un rapprochement s'était opéré entre Monsieur X... et la société GAMI sur les modalités à retenir et qui ont été effectivement appliquées. Attendu qu'il n'existe aucune trace d'une quelconque réclamation depuis Monsieur X... était donc manifestement satisfait et ce d'autant plus que dans sa lettre du 24 mars 2003 à SMRI, il devait demander que se soit précisément ces modalités qui soient appliquées pour l'avenir. Attendu que les prétentions de Monsieur X... ne sont fondées que sur des tableaux qu'il a établis et intitulés lui-même et qui, de ce fait, sont dépourvus de valeur probante. Attendu que le Conseil à partir des tableaux fournis a effectué les calculs pour déterminer la prime de production fait à partir du chiffre d'affaire et non de la marge nette et conclu que Monsieur X... a été rempli de ses droits puisque au final il aurait perçu un solde créditeur de 2 547, 45 Euros et que dans ce cas il n'y a pas lieu à effectuer un rappel de salaire.
ALORS, D'UNE PART, QUE l'acceptation par un salarié d'une modification de son contrat de travail ne peut résulter de la seule poursuite par lui de l'exécution du contrat de travail aux nouvelles conditions et qu'elle ne peut résulter que d'un consentement exprès de sa part ; que pour juger que Monsieur X... avait accepté la modification de sa rémunération contractuelle, la Cour d'appel a affirmé, par motifs propres et adoptés, que six mois après leur application les modalités de calculs n'avaient donné lieu à aucune observation de la part de Monsieur X... et que l'on pouvait déduire du contenu d'un courrier que celui-ci avait adressé à son employeur en 2003 qu'il avait accepté la modification en 2000 ; qu'en retenant une acceptation tacite du salarié à la modification de son contrat de travail, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil, ensemble l'article 1221-1 du Code du travail.
ALORS, D'AUTRE PART, QUE pour juger que M. X... et son employeur étaient bien parvenus à un accord en 2000 sur la modification de la rémunération, la Cour d'appel s'est prévalue d'un courrier du 24 mars 2003 dans lequel Monsieur X... indiquait : « j'ai proposé que les modalités de détermination de la partie variable de ma rémunération soient gelées en l'état de ce qui a été institué à partir du mois de mai 2000 » ; que toutefois ce courrier indiquait aussi que « je demande seulement que mon contrat se poursuive, pour ce qui concerne la partie variable de la rémunération comme cela s'est fait depuis le mois de 2000, étant précisé que je fais là une concession de taille, car déjà à l'époque m'a été imposée une modification que j'avais contestée » ; qu'en déduisant de ce courrier de 2003 que Monsieur X... avait accepté la modification de sa rémunération en 2000, alors même que ses termes clairs et précis indiquaient exactement le contraire et qu'il était seulement prêt désormais, c'est-à-dire en 2003, à accepter les modalités de calcul de sa rémunération variable de mai 2000 si son employeur renonçait à la suppression de sa partie variable, la Cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de ce courrier et violé l'article 1134 du Code civil.
ALORS, enfin, QUE, à supposer que la Cour d'appel ait adopté les motifs des premiers juges sur ce point, le fait que le nouvel employeur n'ait pas disposé des éléments comptables permettant de calculer la rémunération variable est indifférent par rapport au droit du salarié de percevoir la rémunération convenue dans son contrat de travail qui a été transféré ; qu'en tirant prétexte des changements d'employeurs intervenus pour affirmer que le salarié pouvait ne pas percevoir sa rémunération variable, faute pour son dernier employeur de disposer des éléments permettant son calcul, les juges du fond ont violé l'article L. 1224-1 du Code du travail, ensemble l'article 1134 du Code civil.
ALORS, QUE PAR VOIE DE CONSEQUENCE, la modification unilatérale par l'employeur, c'est à dire sans l'accord du salarié, des éléments de sa rémunération contractuelle constitue un manquement suffisamment grave de l'employeur à ses obligations qui justifie que le salarié puisse lui imputer la rupture de son contrat de travail et que celle-ci ait donc les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en affirmant que compte tenu de ce qui précède, le jugement est enfin confirmé en ce qu'il a dit que la prise d'acte de la rupture de Monsieur X... s'analyse en une démission, la Cour d'appel a violé les articles L. 1231-1 du code du travail ensemble l'article 1134 du Code civil et l'article 624 du nouveau code de procédure civile.
