LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Joint les pourvois n° S 10-20. 019, R 10-21. 099 et H 10-21. 505 ;
Constate que la société Mutuelle centrale de réassurance (la société MCR) a repris l'instance aux lieu et place de la société Caisse industrielle d'assurance mutuelle (la société CIAM) ;
Donne acte à la société Albingia du désistement de son pourvoi incident ;
Donne acte à la société MCR du désistement des deuxième et troisième branches du moyen unique de son pourvoi n° R 10-21. 099 ;
Donne acte à la société Axa France IARD de sa renonciation au quatrième moyen de son pourvoi n° H 10-21. 505 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Chambéry, 18 mai 2010), rendu sur renvoi après cassation (Cass. 3ème civ., 11 mars 2008, pourvoi n° E 07-10. 198), que l'Union des syndicats de copropriétaires du Charvet (l'Union des syndicats) à Bourg-Saint-Maurice, qui regroupe les syndicats des copropriétaires et propriétaires du " Village de Charvet " aux Arcs 1800 et qui a pour objet l'entretien des parties communes, a assigné la société Alfaga Sati qui l'avait gérée sous cette dénomination et celle de société Sati de son origine à l'assemblée générale du 11 août 1998, ainsi que ses assureurs successifs dont les sociétés Albingia, Axa France Iard et Caisse industrielle d'assurance mutuelle (la société CIAM) aux droits de laquelle vient la société Mutuelle centrale de réassurance (la MCR), en paiement de certaines sommes pour manquement à ses obligations de conseil et de gestion diligente, et en paiement d'indemnités pour frais injustifiés engagés par la société Sati ;
Sur le premier moyen du pourvoi n° S 10-20. 019, formé par la société Alfaga Sati :
Attendu que la société Alfaga Sati fait grief à l'arrêt d'accueillir ces demandes, alors, selon le moyen que le syndic ne peut agir en justice au nom du syndicat sans y avoir été autorisé par une décision de l'assemblée générale ; qu'en l'espèce, il ne ressort ni des termes des résolutions citées par l'arrêt attaqué, ni des motifs de l'arrêt attaqué que l'assemblée générale avait autorisé le syndic à agir en restitution des honoraires indûment perçus pendant dix-sept ans par la société Sati, faute pour ces honoraires d'avoir été préalablement fixés par une résolution de l'assemblée générale ; qu'en déclarant le syndic recevable à agir et en faisant droit à son action, la cour d'appel a violé l'article 55 du décret du 17 mars 1967 et l'article 117 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'ayant relevé par une interprétation souveraine que l'ambiguïté du terme rendait nécessaire que le mot surcoût, choisi par une assemblée générale, n'avait pas de sens technique mais désignait toute somme indûment supportée par l'Union des syndicats du fait des agissements de la société Sati et que l'assignation visait la rétrocession d'honoraires excessifs compris à l'évidence dans la désignation des " surcoûts ", la cour d'appel, qui a constaté que le motif de l'action contre la société Alfaga Sati était confirmé par la dixième résolution de l'assemblée générale du 6 octobre 2005, donnant des précisions sur les indemnisations demandées et évoquant expressément " le surcoût des fais et honoraires de gestionnaire sous réserve du chiffrage exact des prestations dues et celles exceptionnelles en l'absence de contrat de syndic-gestionnaire ", a pu en déduire que cette résolution donnait habilitation d'agir à son gestionnaire pour poursuivre la procédure, que la demande de remboursement complet des honoraires se rattachait au reste du litige par un lien évident et suffisant et que l'action était recevable ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen du pourvoi n° S 10-20. 019, formé par la société Alfaga Sati, et les premier et deuxième moyens du pourvoi n° H 10-21. 505, formé par la société Axa France Iard, réunis :
Attendu que la société Alfaga Sati et la société Axa France Iard font grief à l'arrêt de déclarer recevable l'action de l'Union des syndicats en restitution des honoraires et de frais facturés et de les condamner à lui en payer le montant alors, selon le moyen :
1°/ que le juge ne peut substituer un nouveau fondement juridique à la demande qu'après avoir préalablement mis en mesure les parties d'en discuter ; que l'Union des syndicats de copropriétaires du Charvet demandait le remboursement de la rémunération versée à la société Alfaga Sati en soutenant que cette rémunération était irrégulière pour n'avoir pas fait l'objet d'un écrit et d'une décision préalable de l'assemblée générale fixant cette rémunération, comme l'imposent les dispositions des articles 29 du décret du 17 mars 1967, 6 de la loi du 2 janvier 1970 et 66 du décret du 20 juillet 1972 ; qu'en accueillant cette demande sur le fondement relevé d'office de la répétition de l'indu de l'article 1376 du code civil, sans en aviser préalablement les parties et sans les inviter à conclure sur ce point, la cour d'appel a méconnu l'article 16 du code de procédure civile ;
2°/ que la demande tendant à la restitution des honoraires du gestionnaire professionnel de l'Union de syndicats de copropriétaires fondée sur la méconnaissance des articles 29 du décret du 17 mars 1967, 6 de la loi du 2 janvier 1970 et 66 du décret du 20 juillet 1972, qui imposent la stipulation écrite de cette rémunération et une décision spéciale de l'assemblée générale fixant préalablement sa rémunération, constitue une demande en restitution consécutive à une annulation de la stipulation de la rémunération ; qu'il en résulte qu'une telle action est soumise aux règles de la nullité et non à celles de la répétition de l'indu ; qu'en refusant de faire application à l'action en " remboursement " exercée par l'Union des syndicats de copropriétaires de la prescription quinquennale des actions en nullité relative, tout en relevant qu'une rémunération avait été prévue mais qu'elle n'était pas conforme aux dispositions impératives applicables, la cour d'appel a violé les articles 1376 et 1304 du code civil ;
3°/ que le contrat de mandat d'un syndic ou d'un gestionnaire d'une Union syndicale soumise aux dispositions de la loi du 2 janvier 1970 est réputé onéreux ; que la cour d'appel ne pouvait donc, s'agissant du mandat litigieux, qu'elle soumettait à la loi du 2 janvier 1970, affirmer qu'il était gratuit à défaut de stipulation écrite contraire, sans violer les articles 1986 du code civil, ensemble les articles 1er et 6 de la loi du 2 janvier 1970 ;
4°/ que la sanction du défaut de caractère écrit du contrat de mandat délivré au syndic professionnel et de sa rémunération, imposée par l'article 6 de la loi du 2 janvier 1970 est la nullité ; qu'en refusant de prononcer la nullité du contrat litigieux, et consécutivement, d'ordonner comme le demandait la société Alfaga Sati dans ses conclusions, la restitution en équivalent des prestations qu'elle avait réalisées au profit de l'Union des syndicats des copropriétaires, la cour d'appel a violé l'article 6 de la loi du 2 janvier 1970 ;
5°/ que la demande tendant à la restitution de l'intégralité des honoraires et frais du gestionnaire d'une union de syndicats de copropriétaires, fondée sur la méconnaissance des articles 29 du décret du 17 mars 1967, 6 de la loi du 2 janvier 1970 et 66 du décret du 20 juillet 1972, lesquels imposent la stipulation écrite de cette rémunération ainsi qu'une décision de nomination de l'assemblée générale fixant préalablement sa rémunération, constitue une demande en restitution, pour défaut de cause, des frais et honoraires perçus par le mandataire ; qu'une telle action en ce qu'elle implique, pour être accueillie, l'annulation préalable du contrat conclu avec le gestionnaire est soumise aux règles de l'action en nullité relative et doit en conséquence être engagée dans le délai de cinq ans à compter de la conclusion ou du renouvellement du contrat ; qu'en l'espèce, il est constant et constaté par l'arrêt que la société Sati avait exercé les fonctions de gestionnaire de l'Union des syndicats de copropriétaires du Charvet sans avoir reçu de mandat écrit ; que, par ailleurs, l'arrêt constate que l'action de l'Union des syndicats de copropriétaires du Charvet tendait à la restitution de la totalité des frais et honoraires facturés par son ancien gestionnaire, la société Sati, faute de mandat écrit et donc de cause juridique ; qu'en jugeant néanmoins qu'une telle action n'était pas soumise au régime de prescription de l'article 1304 du code civil, la cour d'appel a violé cette disposition ;
6°/ que le mandat d'un gestionnaire immobilier soumis aux dispositions de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 est réputé onéreux et doit, à peine de nullité, être conclu par écrit ; qu'en affirmant que le mandat de la société (Alfaga) Sati de gérer l'Union des syndicats des copropriétaires du Charvet pouvait être gratuit et que sa validité n'était pas subordonnée à l'existence d'un écrit, la seule sanction de l'absence de convention écrite étant la nullité des versements d'honoraires effectués en exécution de ce contrat, la cour d'appel a violé les articles 1, 2, 3 et 6 de la loi du 2 janvier 1970, ensemble l'article 1304 du code civil ;
7°/ que l'existence d'un contrat écrit est une condition de validité du mandat donné au gestionnaire d'une union syndicale de copropriétaires ; qu'aux termes de l'article 6-2 de la police d'assurance, dont les termes sont rappelés par l'arrêt, souscrite par la FNAIM auprès de la compagnie Axa France Iard, étaient exclues de la garantie " les conséquences dommageables de toutes les activités contraires à l'ordre public ou interdites par les lois, décrets ou règlements, applicable à la profession conernée " ; qu'en l'espèce, l'arrêt attaqué constate que la société Sati ne disposait d'aucun mandat écrit l'habilitant à exercer les fonctions de gestionnaire de l'Union des syndicats de copropriétaires du Charvet ; qu'en jugeant néanmoins que la garantie de la compagnie Axa France Iard était due, motif pris de ce que l'existence du mandat de gestionnaire de la société Sati " était suffisamment justifiée " et " ne nécessitait d'écrit que pour la rémunération du mandataire ", la cour d'appel a violé les articles 1, 3 et 6 de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970, ensemble les articles 1134 du code civil et L. 113-1 du code des assurances ;
Mais attendu, d'une part, que la société Axa France Iard n'ayant pas soutenu, dans ses conclusions d'appel, que la demande constituait une demande en restitution, pour défaut de cause des frais et honoraires perçus par le mandataire, le moyen est nouveau, mélangé de fait et de droit ;
Attendu, d'autre part, qu'ayant relevé que la rémunération de la société Alfaga Sati n'avait pas fait l'objet d'un écrit et qu'aucun des procès-verbaux ne faisait mention d'une décision d'assemblée générale de l'Union des syndicats de copropriétaires prévoyant la rémunération de cette société préalablement à l'accomplissement de sa mission, la cour d'appel, qui n'a pas violé le principe de la contradiction, a, par ces seuls motifs, condamné à bon droit la société Alfaga Sati à rembourser à l'Union des syndicats de copropriétaires le montant des honoraires perçus ;
D'où il suit que le moyen pour partie irrecevable, n'est pas fondé pour le surplus ;
Sur le quatrième moyen du pourvoi n° S 10-20. 019, formé par la société Alfaga Sati, ci-après annexé :
Attendu qu'ayant retenu à bon droit que l'obligation de restitution des sommes indûment obtenues ne pouvait pas faire l'objet d'une assurance et relevé qu'elle était nécessairement visée par la clause excluant " toutes les conséquences des réclamations relatives aux frais et honoraires de l'assuré ou de ses associés ", la cour d'appel, qui n'était pas tenue de répondre aux conclusions de la société Alfaga Sati sur l'interprétation de la clause que ses constatations rendaient inopérantes, en a exactement déduit que celle-ci ne pouvait prétendre être garantie par son assureur de la condamnation mise à sa charge ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le cinquième moyen du pourvoi n° S 10-20. 019, formé par la société Alfaga Sati, et le troisième moyen du pourvoi n° H 10-21. 505, formé par la société Axa France Iard, réunis :
Vu l'article 1993 du code civil ;
Attendu que tout mandataire est tenu de rendre compte de sa gestion, et de faire raison au mandant de tout ce qu'il a reçu en vertu de sa procuration, quand même ce qu'il aurait reçu n'eût point été dû au mandant ;
Attendu que pour condamner la société Alfaga Sati, in solidum avec ses assureurs, à payer certaines sommes, l'arrêt retient que le gestionnaire ne peut se prévaloir du quitus donné si l'assemblée générale n'a pas eu connaissance des actes de gestion et si elle n'a pas été mise à même de les apprécier ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que le paiement du cabinet Goffin avait été approuvé par une assemblée générale du 9 août 1996 et qu'elle avait donné expressément quitus au gestionnaire, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le texte susvisé ;
Et sur le moyen unique du pourvoi n° R 10-21. 099 formé par la société MCR :
Vu les articles 631 et 634 du code de procédure civile ;
Attendu que pour condamner par arrêt réputé contradictoire la société CIAM aux droits de laquelle vient la société MCR, en son absence, et la société Alfaga Sati à payer in solidum à l'Union des syndicats la somme de 26 781, 75 euros, la cour d'appel a statué sans se référer aux conclusions prises par la société CIAM avant l'arrêt du 19 septembre 2006, ultérieurement cassé ;
Qu'en statuant ainsi, alors que, lorsqu'une partie ne comparait pas devant la juridiction de renvoi après cassation, elle est réputée s'en tenir aux conclusions qu'elle avait soumises à la juridiction dont la décision a été cassée, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le troisième moyen du pourvoi de la société Alfaga Sati et sur le troisième moyen, pris en ses quatre dernières branches, du pourvoi de la société Axa France Iard, qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission de ces pourvois ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE mais seulement en ce qu'il condamne in solidum la société Axa France Iard à payer à l'Union des syndicats de copropriétaires du Charvet la somme de 924 350, 87 euros de dommages-intérêts, avec les intérêts au taux légal, qu'il condamne la CIAM à payer à l'Union des syndicats de copropriétaires du Charvet la somme de 26 781, 75 euros de dommages-intérêts avec les mêmes intérêts, et qu'il condamne la société Axa France Iard à payer à l'Union des syndicats de copropriétaires du Charvet au titre de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 18 mai 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Chambéry ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble ;
Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf octobre deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits au pourvoi n° S 10-20. 019 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils pour la société Alfaga Sati.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR condamné la société Alfaga Sati à restituer à l'Union des syndicats de copropriétaires du Charvet la somme de 328. 168, 08 € d'honoraires indûment perçus avec les intérêts ;
AUX MOTIFS QUE dans sa huitième résolution, l'assemblée générale du 23 septembre 1999 « connaissance prise des informations données par le bureau de l'union syndicale, confirme le mandat donné au président pour assigner le précédent gestionnaire la Sati, son ou ses assureurs, et les présidents antérieures en vue d'obtenir le remboursement de surcoûts constatés » ; que le mot de surcoût, choisi par une assemblée générale, n'a évidemment pas de sens technique mais désigne toute somme indûment supportée par l'union syndicale du fait des agissements de la société Sati ; que l'action de l'union syndicale en indemnisation est donc recevable ; que l'assignation visait la rétrocession d'honoraires excessifs, compris à l'évidence dans la désignation des « surcoûts » ; que la onzième résolution de l'assemblée générale du 30 septembre 2004, dans le point 8. 2 « mise en cause du gestionnaire Sati en erreur de gestion », connaissance prise des informations données par le président de l'union et son gestionnaire, confirme le mandat qu'elle leur a donné auparavant, en vue de défendre les intérêts de l'Union syndicale du Village du Charvet devant toutes les juridictions compétentes afin d'obtenir réparation du préjudice subi pour défaut de gestion de la part du précédent gestionnaire. Elle valide l'appel interjeté auprès du Tribunal de grande instance d'Albertville le 19 mars 2004 ; que le motif de l'action contre la SA Alfaga Sati était confirmé par la dixième résolution de l'assemblée générale du 6 octobre 2005, donnant des précisions sur les indemnisations demandées et évoquant expressément « le surcoût de frais et honoraires de gestionnaire sous réserve du chiffrage exact des prestations dues et celles exceptionnelles en l'absence de contrat de syndic-gestionnaire » ; que cette résolution donnait habilitation d'agir à son gestionnaire, la société Urbania Bourg Saint Maurice Gacon pour poursuivre la procédure, ce qui avait pour effet de régulariser celle-ci, dès lors que l'union syndicale s'était soumise, par ses statuts, au régime de la loi du 10 juillet 1965 ; que la demande de remboursement complet des honoraires indûment perçus, si elle paraît dans ces termes nouvelle en appel, d'une part est nécessairement comprise dans la demande initiale de « paiement d'une provision à valoir sur le surcoût des frais et honoraires de syndic sous réserve du chiffrage exact des prestations dues et celles exceptionnelles en l'absence de contrat de syndic » et dans celle de demande de mesure d'instruction pour « déterminer le préjudice découlant … de l'absence de contrat du gestionnaire signé, avec chiffrage des honoraires perçus par la Sati pour chacun des exercices, tant à titre d'honoraires normaux en fonction du nombre de lots qu'à titre d'honoraires exceptionnels », d'autre part se rattache au reste du litige par un lien évident et suffisant, en sorte qu'elle est recevable ;
ALORS QUE le syndic ne peut agir en justice au nom du Syndicat sans y avoir été autorisé par une décision de l'assemblée générale ; qu'en l'espèce, il ne ressort ni des termes des résolutions citées par l'arrêt attaqué, ni des motifs de l'arrêt attaqué que l'assemblée générale avait autorisé le syndic à agir en restitution des honoraires indûment perçus pendant dix sept ans par la société Sati, faute pour ces honoraires d'avoir été préalablement fixés par une résolution de l'assemblée générale ; qu'en déclarant le syndic recevable à agir et en faisant droit à son action, la Cour d'appel a violé l'article 55 du décret du 17 mars 1967 et l'article 117 du Code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR condamné la société Alfaga Sati à restituer à l'Union des Syndicats de copropriétaires du Charvet la somme de 328. 168, 08 € d'honoraires indûment perçus avec les intérêts et d'avoir débouté la société Alfaga Sati de sa demande en garantie de ce chef de l'assureur, la société Axa ;
AUX MOTIFS QUE contrairement à ce que prétend la SA Alfaga Sati, la perception indue d'honoraires par le gestionnaire n'est pas sanctionnée par la nullité du contrat de gestionnaire d'union syndicale de copropriétés ; qu'il s'agit seulement de la perception indue par un mandataire d'une rémunération qui n'était prévue par aucun contrat écrit, alors que le mandat gratuit ne nécessite pas un écrit, et que donc seuls les versements d'honoraires sont nuls et donnent lieu à restitution ; que la prescription de l'action en nullité fondée sur l'article 1304 du Code civil n'a ainsi pas lieu de s'appliquer, et qu'il n'y a pas matière à « une remise en état des parties » ; que l'action ne tend pas non plus à la restitution de charges de copropriété indues, l'article 42 de la loi du 10 juillet 1965 ne visant que les actions entre copropriétaires ou entre un copropriétaire et le syndicat ; qu'il n'est pas justifié d'une prescription rendant la demande irrecevable ; que le mandat pouvant être gratuit, le mandataire n'a droit à rémunération que si les parties en sont convenues ; qu'ainsi le gestionnaire professionnel de l'Union de Syndicat ne peut demander, ni recevoir directement ou indirectement, d'autres rémunérations, à l'occasion des opérations de gestion immobilière, que celles dont les conditions sont précisées dans un mandat écrit préalable à sa désignation ou dans la décision de nomination ; qu'en l'espèce le mandat confié par l'Union Syndicale à la société Sati n'a jamais fait l'objet d'un écrit ; qu'aucun des procès-verbaux produits ne fait mention d'une décision de l'assemblée générale des copropriétaires prévoyant la rémunération de la Sati préalablement à l'accomplissement de sa mission de gestionnaire ; que, ni l'approbation des comptes, ni le quitus donné à la société Sati aux termes de chaque exercice, ni même l'adoption de budgets prévisionnels comportant indication du montant des honoraires perçus par le gestionnaire, ne valent approbation des honoraires prélevés par le syndic faute de décision spécifique de l'assemblée générale des copropriétaires sur ces honoraires conformément à l'article 29 du décret du 17 mars 1967 ; qu'il en résulte que tous les honoraires perçus par la société Sati étaient indus, peu important qu'ils aient pu être « normaux » ; que l'union des Syndicats de copropriétaires du Charvet, appelante, produit un décompte des honoraires et autres frais perçus par la Sarl Sati, correspondant aux sommes figurant sur les états de dépenses annuelles et qu'ils ne sont d'ailleurs pas contestés, dont le total s'élève à 328. 168, 08 € pour la période du 1er juin 1981 au 1er juin 1998 ; qu'il doit donc être fait droit à sa demande (arrêt attaqué pages 4 et 5) ; que l'obligation de restitution des sommes indument obtenues ne peut pas faire l'objet d'une assurance et qu'elle est nécessairement visée par la clause excluant « toutes les conséquences des réclamations relatives aux frais et honoraires de l'assuré, ou de ses associés », en sorte que, sur ce point, la demande par l'Union Syndicale du Charvet de condamnation solidaire et celle par la SA Alfaga Sati de garantie doivent être rejetées (arrêt attaqué p. 9, al. 10) ;
1- ALORS QUE le juge ne peut substituer un nouveau fondement juridique à la demande qu'après avoir préalablement mis en mesure les parties d'en discuter ; que l'Union des Syndicats de copropriétaires du Charvet demandait le remboursement de la rémunération versée à la société Alfaga Sati en soutenant que cette rémunération était irrégulière pour n'avoir pas fait l'objet d'un écrit et d'une décision préalable de l'assemblée générale fixant cette rémunération, comme l'imposent les dispositions des articles 29 du décret du 17 mars 1967, 6 de la loi du 2 janvier 1970 et 66 du décret du 20 juillet 1972 ; qu'en accueillant cette demande sur le fondement relevé d'office de la répétition de l'indu et de l'article 1376 du Code civil, sans en aviser préalablement les parties et sans les inviter à conclure sur ce point, la Cour d'appel a méconnu les dispositions de l'article 16 du Code de procédure civile ;
2- ALORS QUE la demande tendant à la restitution des honoraires du gestionnaire de l'Union des Syndicats de copropriétaires fondée sur la méconnaissance des articles 29 du décret du 17 mars 1967, 6 de la loi du 2 janvier 1970 et 66 du décret du 20 juillet 1972, qui impose la stipulation écrite de cette rémunération et une décision spéciale de l'assemblée générale fixant préalablement la rémunération, constitue une demande en restitution consécutive à une annulation de la stipulation de la rémunération ; qu'il en résulte qu'une telle action est soumise aux règles de la nullité et non à celles de la répétition de l'indu ; qu'en refusant de faire application à l'action en « remboursement » exercée par l'Union des Syndicats de copropriétaires de la prescription quinquennale des actions en nullité relatives, tout en relevant qu'une rémunération avait été prévue mais qu'elle n'était pas conforme aux dispositions impératives applicables, la Cour d'appel a violé les articles 1376 et 1304 du Code civil ;
3- ALORS QUE le contrat de mandat d'un syndic ou d'un gestionnaire d'une Union syndicale soumis aux dispositions de la loi du 2 janvier 1970 est réputé onéreux ; que la Cour d'appel ne pouvait donc, s'agissant du mandat litigieux, qu'elle soumettait à la loi du 2 janvier 1970, affirmer qu'il était gratuit à défaut de stipulation écrite contraire, sans violer les articles 1986 du Code civil, ensemble les articles 1er et 6 de la loi du 2 janvier 1970 ;
4- ALORS QUE la sanction du défaut de caractère écrit du contrat de mandat délivré au syndic professionnel et de sa rémunération, imposée par l'article 6 de la loi du 2 janvier 1970 est la nullité ; qu'en refusant de prononcer la nullité du contrat litigieux, et consécutivement, d'ordonner comme le demandait la société Alfaga Sati dans ses conclusions, la restitution en équivalent des prestations qu'elle avait réalisées au profit de l'Union des Syndicats des copropriétaires, la Cour d'appel a violé l'article 6 de la loi du 2 janvier 1970.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
(subsidiaire)IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR condamné la société Alfaga Sati à restituer à l'Union des syndicats de copropriétaires du Charvet la somme de 328. 168, 08 € d'honoraires indument perçus avec intérêts à compter de la demande,
AUX MOTIFS cités dans le premier moyen de cassation ;
ALORS QUE le mandat est présumé salarié lorsqu'il est exercé par une personne dans le cadre de sa profession habituelle ; qu'il appartient aux juges du fond de fixer le montant de la rémunération du mandataire à défaut de convention des parties ; qu'ainsi, en l'espèce, en l'absence de fixation préalable et par écrit des conditions de la rémunération du syndic par l'assemblée générale des copropriétaires, il appartenait à la Cour d'appel, ainsi qu'elle y était invitée, de déterminer le montant de la rémunération devant revenir à la société Sati pour les prestations accomplies et les services rendus pendant plus de 17 années et d'opérer une compensation entre les « honoraires indûment perçus » et la rémunération devant revenir au gestionnaire ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé l'article 1986 du Code civil.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR débouté la société Alfaga Sati de sa demande en garantie de l'assureur, la société Axa, au titre de la condamnation à restituer des honoraires indûment perçus ;
AUX MOTIFS QUE l'obligation de restitution des sommes indument obtenues ne peut pas faire l'objet d'une assurance et qu'elle est nécessairement visée par la clause excluant « toutes les conséquences des réclamations relatives aux frais et honoraires de l'assuré ou de ses associés », en sorte que sur ce point, la demande par l'Union Syndicale du Charvet de condamnation solidaire et celle par la société Alfaga Sati de garantie doivent être rejetées ;
ALORS, D'UNE PART, QUE les exclusions conventionnelles de garantie doivent être formelles et limitées de façon à permettre à l'assuré de connaître exactement l'étendue de la garantie ; que tel n'est pas le cas de la clause qui exclut le risque lié à « toutes les conséquences des réclamations relatives aux frais et honoraires de l'assuré » ; qu'en faisant application d'une telle clause à la restitution « d'honoraires indument perçus », la Cour d'appel a violé l'article L 113-1 du Code des assurances ;
ET ALORS, D'AUTRE PART, QUE la société Alfaga Sati soutenait que la clause d'exclusion de garantie devait être interprétée comme étant limitée aux réclamations d'ordre contractuel l'opposant à ses clients sur le montant de ses honoraires, mais qu'elle ne pouvait être interprétée comme s'appliquant à la restitution d'honoraires sollicités à raison d'une irrégularité formelle imputée au syndic ; que la société Alfaga Sati faisait en outre valoir que la clause de garantie ne pouvait être formelle et limitée dès lors qu'elle devait être interprétée ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION :
IL FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR condamné la société Alfaga Sati in solidum avec ses assureurs successifs à payer à l'Union des Syndicats de copropriétaires du Charvet diverses sommes à titre de dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS QUE toutefois le gestionnaire ne peut se prévaloir du quitus donné si l'assemblée générale n'a pas eu connaissance des actes de gestion et si elle n'a pas été mise à même de les apprécier ; que s'agissant de la prise en charge des logements et factures diverses de plusieurs salariés, il importe peu ici de savoir s'il s'agissait de salariés de Sati ou de l'Union Syndicale ; qu'en effet, il n'est pas demandé de remboursement de salaires, bien qu'il n'apparaisse pas que l'assemblée générale ait « fixé le nombre et la catégorie des emplois » conformément à l'article 31 du décret du 17 mars 1967 et alors qu'il est certain que, par exemple, des vigiles ou Monsieur A..., chef de village (p-v du 9 août 1996), étaient salariés de l'Union Syndicale, et que, in fine, il n'est pas contesté que les contrats de travail se sont poursuivis avec l'Union Syndicale après le changement de gestionnaire ; que la SA Alfaga Sati ne prétend même pas avoir sollicité une délibération de l'assemblée générale en vue d'une décision concernant la prise en charge de ces frais, qu'ils concernent les salariés de l'Union Syndicale ou ceux de Sati, alors qu'il n'est pas ordinaire qu'un employeur prenne en charge tous les frais nés du logement des salariés ; que toutefois, elle reconnaît cette prise en charge en soutenant qu'il y avait sur ce point un usage dans l'entreprise ; que, si des frais de nourriture et de logement (ce qui ne saurait comprendre l'électricité et le téléphone en toute hypothèse) apparaissent dans les budgets prévisionnels 1980-81 et 1981-82 et dans les comptes rendus au 31 mai 1981 et au 31 mai 1982, rien n'indique que le président ait vérifié les comptes de ces deux exercices, et qu'il n'y apparaissait auparavant qu'un poste « gardiennage-vigiles » et ensuite un poste « agent de surveillance » sans aucune autre précision ; qu'ainsi c'est dans la plus parfaite opacité que les frais de logement et autres frais d'habitation des salariés étaient imputés à l'Union Syndicale, que son accord n'a jamais été sollicité et qu'au contraire il a été fait en sorte qu'elle ne soit pas au courant ; qu'il est d'ailleurs très douteux que ces avantages en nature aient figuré sur les bulletins de salaire des intéressés ; qu'il en va de même des « libéralités » consenties de sa propre initiative par le gestionnaire, sans aucune décision, ni seulement approbation, de l'assemblée générale, notamment 133 repas s'échelonnant sur toute l'année, en l'absence de toute indication dans les comptes rendus, la SA Alfaga Sati rappelant elle-même qu'elles étaient « inclues dans la main d'oeuvre entretien », et qui donc ne sont pas contestées ; que, au titre des premières prétentions, logement et factures diverses, les sommes de 166. 817, 01 francs (32. 394, 56 €) de téléphone, taxes, d'ordures ménagères et taxes d'habitation pour l'exercice 1995-1996 sont justifiées par la production des factures correspondantes, et l'Union Syndicale doit être indemnisée de ces chefs ; que l'Union Syndicale demande l'indemnisation de ces dépenses indues au titre des autres années de la période 1990-1999, que la SA Alfaga Sati reconnaît qu'il s'agissait d'usages, sans alléguer une quelconque évolution à ce titre, et ne conteste donc pas quel es sommes correspondantes aient été payées pour toutes ces années, qu'elle ne justifie pas avoir restitué les pièces correspondantes lorsqu'elle a quitté ses fonctions de gestionnaire, qu'elle ne les produit pas non plus, et que l'extrapolation faite par l'Union Syndicale apparaît correspondre effectivement à son préjudice, en sorte que les créances de 228. 879, 80 €, 34. 309, 01 € et 259. 156, 50 € sont justifiées ; que la somme de 17. 307 francs (2. 638, 44 €) de libéralités est justifiée pour l'exercice 1195-1996, et que l'extrapolation aux autres années des frais de libéralités doit être aussi admise, s'agissant tant de goûter de Noël (somme modeste de 600 francs) que de bons d'achat (4. 680 francs pour six familles), de repas et de transports de personnel dont les circonstances ne sont pas justifiées et même de frais de garderie d'enfants, alors que la SA Alfaga Sati elle-même prétend seulement demeurer « incrédule devant le fait de contester que le gestionnaire ait accordé quelques étrennes aux salariés de l'USC du Charvet », exprimant ainsi qu'elle considère cette situation comme ordinaire, et même habituelle, en sorte que le préjudice de 23. 745, 92 € doit être admis ;
ALORS, D'UNE PART, QUE si un syndic peut voir sa responsabilité personnelle engagée pour ne pas avoir fait paraître clairement dans les comptes et budgets soumis à l'assemblée générale des copropriétaires, les frais payés pour des salariés de la copropriété (frais de logement, facture d'électricité, de téléphone, etc …), le syndic ne peut être tenu de payer à titre de dommages et intérêts une somme représentant le montant de ces frais que si ces frais ne devaient pas être pris en charge par la copropriété ; qu'en l'espèce, tout en admettant que les frais litigieux concernaient les salariés de l'Union des Syndicats de copropriétaires du Charvet (arrêt attaqué p. 6, avant dernier alinéa), la Cour d'appel ne pouvait pas condamner la société Alfaga Sati à rembourser ces frais pour ne pas avoir fait apparaître ces différents frais dans les comptes et les budgets soumis à l'assemblée générale, sans constater que les frais en question avaient été indument réglés ; qu'en se bornant à relever « qu'il n'est pas ordinaire qu'un employeur prenne en charge tous les frais nés du logement des salariés » et « qu'il est d'ailleurs très douteux que ces avantages en nature aient figuré sur les bulletins de salaire des intéressés », motifs impropres à établir que les frais réglés aux salariés n'étaient pas dus par leur employeur, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1982 du Code civil ;
ET AUX MOTIFS QUE le jugement du Tribunal administratif de Grenoble du 1er février 20001, retient que l'imposition supplémentaire correspondait à l'assujettissement à la taxe sur la valeur ajoutée des prestations de service fournies aux copropriétés ou unions de copropriétés extérieures au village du Charvet, sur le fondement de l'article 256 du Code général des impôts relatif aux prestations de service effectuées à titre onéreux par un assujetti ; que le même jugement précise qu'il s'agissait de « prestations de nettoyage et d'entretien assurées par le personnel qu'elle emploie et évaluées selon un tarif horaire de main d'oeuvre » ; que le dossier ne contient aucune délibération de l'assemblée générale autorisant le gestionnaire à réaliser en son nom ni une activité de prestation de service soumise à la TVA, ni l'embauche de personnel en quantité supérieure aux besoins de l'Union Syndicale pour pouvoir assurer cette activité au profit d'autres syndicats et unions non adhérents de l'Union du Charvet ; que la mention dans le procès-verbal d'assemblée générale du 15 juillet 1991 que « suite à une facturation globale des dépenses de fleurissement, la refacturation n'a pas été faite à l'US Villards. Une ré-imputation sera effectuée sur l'exercice 1991/ 1992 » n'évoque qu'un fait ponctuel et ne caractérise pas l'information d'une pratique habituelle ; que les comptes produits ne font à aucun moment état d'une telle activité, ni de décision d'embauche de tels personnels ni de sommes facturées ; qu'il apparaît que c'est la Sarl Sati qui, de son propre chef, a mis cette activité à la charge de l'Union Syndicale, qui facturant même les refacturations, et que c'est sa seule décision qui est à l'origine de la dette de taxe sur la valeur ajoutée, qui n'a pas pu être partagées avec les bénéficiaires des prestations ; que c'est donc justement que l'Union des Syndicats de copropriétaires du Charvet demande à être indemnisée du montant total de la taxe qu'elle a dû payer par l'effet de cette faute, soit 2. 582. 651 francs (393. 722, 61 €) ; que si l'assemblée générale a effectivement décidé, non pas le recours à l'assistance du cabinet Goffin, conseiller fiscal, mais l'approbation de ses honoraires, elle a été contrainte d'exposer cette dépense par la seule facture de la Sarl Sati qui l'a ainsi mise devant le fait accompli en justifiant la procédure de redressement fiscale, et qui doit l'indemniser de cette dépense forcée 25. 594, 98 €) ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE le quitus est libératoire de responsabilité pour les actes de gestion dont l'assemblée générale a eu connaissance et qu'elle a été à même d'apprécier ; qu'en reprochant en l'espèce au syndic d'avoir mis à la charge de l'Union des Syndicats de copropriétaires du Charvet une activité qui avait été à l'origine d'une dette de TVA et en mettant à sa charge le montant de cette dette ainsi que les honoraires du conseiller fiscal auquel il avait fallu recourir pour répondre à l'administration fiscale qui réclamait la TVA, tout en relevant que l'assemblée générale qui avait donné quitus au syndic, avait également approuvé le paiement des honoraires pour cette assistance à un contrôle fiscal, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article 1983 du Code civil ;
ALORS ENFIN que la société Alfaga Sati faisait valoir dans ses conclusions d'appel que le procès-verbal de l'assemblée générale du 9 août 1996 mentionnait clairement l'existence d'un contrôle fiscal dont faisait l'objet l'Union Syndicale de copropriétaires du Charvet pour son éventuel assujettissement à la TVA et la nécessité de recourir à un conseiller fiscal dont les honoraires avaient été approuvés (conclusions d'appel, p. 24), ce qui impliquait que l'assemblée des copropriétaires savait que l'Union Syndicale exerçait une activité de prestation de services susceptibles d'être soumise à la TVA, et que pourtant à l'occasion de chaque assemblée, les comptes avaient été approuvés et le quitus donné au gestionnaire ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
Moyen produit au pourvoi n° R 10-21. 099 par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la Caisse industrielle d'assurances mutuelles (CIAM) aux droits de laquelle vient la MCR.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR, statuant par arrêt réputé contradictoire, condamné in solidum la société ALFAGA SATI et la CIAM à payer à l'union des syndicats de copropriétaires du CHARVET la somme de 26. 781, 75 € de dommages-intérêts, avec intérêts au taux légal à compter du jour de prononcé de l'arrêt,
AUX MOTIFS QUE la Compagnie industrielle d'assurance mutuelle CIAM, assignée sur appel provoqué par acte du 18 mars 2010 délivré à personne habilitée, ne comparaît pas,
ET AUX MOTIFS QUE la SARL Sati a été assurée auprès de l'UAP, aux droits de qui se trouve actuellement la SA Axa France IARD, jusqu'au 31 décembre 1997, par la société Sprinks, transférée à la SA Albingia du 1er janvier au 31 décembre 1998 et à la CIAM à compter du 1er janvier 1999 ; que l'obligation de restitution des sommes indûment obtenues ne peut pas faire l'objet d'une assurance, et qu'elle est nécessairement visée par la clause excluant " toutes les conséquences des réclamations relatives aux frais et honoraires de l'assuré ou de ses associés ", en sorte que, sur ce point, la demande par l'union syndicale du Charvet de condamnation solidaire et celle par la SA Alfaca Sati de garantie doivent être rejetées ; que l'argumentation de la SA Axa relativement à l'identité de la SA Alfaga Sati, qui ne vient pas aux droits de la SARL Sati qu'elle assurait mais est le nouveau nom de la même société, n'est pas sérieuse et que l'extrait K bis de la SA Alfaga Sati, produit par l'union syndicale Charvet justifie cette identité ; que l'existence de son mandat de gestionnaire est suffisamment justifiée par les développements précédents et ne nécessitait d'écrit que pour la rémunération du mandataire ; que les arguments des assureurs, basés sur les clauses limitatives de garantie aux sinistres dénoncés dans l'année suivant l'expiration du contrat d'assurance reproduisant les clauses types de l'arrêté du 1er septembre 1972, doivent être rejetés comme fondés sur une disposition illégale d'un arrêté contraire à l'article 1131 du code civil et abrogée par l'arrête du 5 février 2002, alors que l'action a été intentée moins de dix ans après la fin des fonctions de gestionnaire de la SARL Sati ; que l'exclusion de garantie reposant sur l'article 6-2 de la police UAP excluant " les conséquences dommageables de toutes activités contraires à l'ordre public ou interdites par les lois, décrets ou règlements applicables à la profession considérée " n'a pas lieu de s'appliquer ici, où en toute hypothèse il n'est reproché à la SARL Sati ni une activité contraire à l'ordre public ni une activité interdite, mais de graves fautes de gestion ; que l'exclusion par le contrat Albingia des " pertes et dommages provenant d'une faute intentionnelle ou dolosive de l'assuré " ne s'applique pas aux présents faits, qu'il s'agit d'irrégularités manifestes de gestion et que le qualificatif de " dolosif'utilisé par l'union syndicale lésée n'a pas pour autant d'incidence sur le présent litige ; que les contrats Albingia et CIAM ne sont concernés par le litige que pour une année chacun, la moitié (5 mois + 7 mois) des exercices 1997- l998 et 1998-1999 pour la première et les 5 derniers mois de l'exercice 1998-1999 pour la dernière ; qu'ainsi Albingia est tenue à hauteur de (25. 431, 09 + 3. 812, 11 + 32. 394, 56 + 2638, 44 =) 64. 275, 20 € et CIAM à hauteur de (64. 276, 20/ 12x5 =) 26. 781, 75 € ; que la garantie d'Axa est due pour le reste des sommes garanties, soit 924. 350, 87 €, le problème de TVA étant entièrement imputable à la période assurée par Axa, le préjudice moral étant né des pratiques initiées et quasi-intégralement exécutées durant cette période et le préjudice financier étant aussi dû en entier à cette période,
1- ALORS QUE lorsqu'une partie ne comparaît pas devant la juridiction de renvoi après cassation, elle est réputée s'en tenir aux conclusions qu'elle avait soumises à la juridiction dont la décision a été cassée ; qu'en l'espèce, pour condamner la CIAM à payer la somme de 26. 781, 75 € à titre de dommages-intérêts, la Cour d'appel a statué par une décision réputée contradictoire, en l'absence de la CIAM, sans se référer aux conclusions prises par cette dernière avant l'arrêt du 19 septembre 2006 ultérieurement cassé ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a violé les articles 631 et 634 du Code de procédure civile.
2- ALORS QUE la garantie de l'assureur de responsabilité s'applique à tout fait dommageable engageant la responsabilité de l'assuré et survenu pendant la période où le contrat d'assurance est en cours ; que le fait dommageable se définit comme l'événement qui constitue la cause génératrice du dommage ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a relevé, d'une part, que la société ALFAGA SATI avait cessé ses fonctions de gestionnaire le 11 août 1998, de sorte que la cause génératrice des dommages subis par l'union des syndicats de copropriétaires du CHARVET était nécessairement antérieure à cette date, d'autre part, que la société ALFAGA SATI n'avait été assurée par la CIAM qu'à compter du 1er janvier 1999 ; qu'en engageant pourtant la garantie de la CIAM au titre d'un fait dommageable survenu avant la période où le contrat d'assurance était en cours, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard des articles 1134 du Code civil et L. 124-1 du Code des assurances.
3- ALORS QUE le défaut de réponse à conclusion constitue un défaut de motifs ; que dans ses conclusions du 29 mars 2005, dont la Cour d'appel demeurait saisie, la CIAM s'était prévalue des clauses de la police d'assurance excluant de la garantie due par l'assureur « les dommages résultant de faits ou événements connus de l'assuré lors de la souscription du contrat », en expliquant que la société ALFAGA SATI savait dès le 11 août 1998, avant la souscription de la police d'assurance, que ses fautes de gestion lui étaient reprochées par l'union des syndicats de copropriétaires du CHARVET ; qu'en condamnant pourtant la CIAM sans répondre à ce moyen péremptoire tiré de l'application d'une clause d'exclusion de la police, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
4- ALORS QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; qu'en déboutant la CIAM de sa demande tendant à voir restreindre sa condamnation aux limites contractuelles de la police souscrite, plafonds et franchise inclus, sans donner le moindre motif justifiant le rejet de cette demande, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
Moyens produits au pourvoi n° H 10-21. 505 par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Axa France IARD.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR déclaré recevable l'action de l'UNION DES SYNDICATS DES COPROPRIETAIRES DU CHARVET en restitution des honoraires et des frais facturés par la société (ALFAGA) SATI pendant les années 1990 à 1999,
AUX MOTIFS QUE « dans sa huitième résolution, l'assemblée générale du 23 septembre 1999, « connaissance prise des informations données par le bureau de l'union syndicale, confirme le mandat donné au président pour assigner le précédent gestionnaire la SATI, son ou ses assureurs, et les présidents antérieurs en vue d'obtenir le remboursement des surcoûts constatés » ; que le mot de surcoût, choisi par une assemblée générale, n'a évidemment pas de sens technique mais désigne toute somme indûment supportée par l'union syndicale du fait des agissements de la Société SATI ; que l'action de l'union syndicale en indemnisation est donc recevable ; que l'assignation visait la rétrocession d'honoraires excessifs, compris à l'évidence dans la désignation des « surcoûts » ; que la onzième résolution de l'assemblée générale du 30 septembre 2004, dans le point 8. 2 « mise en cause du gestionnaire SATI en erreur de gestion », « connaissance prise des informations données par le président de l'union et son gestionnaire, confirme le mandat qu'elle leur a donné auparavant, en vue de défendre les intérêts de l'Union syndicale du Village du CHARVET devant toutes les juridictions compétentes afin d'obtenir réparation du préjudice subi pour défaut de gestion de la part du précédent gestionnaire. Elle valide l'appel interjeté auprès du Tribunal de Grande Instance d'ALBERTVILLE le 19 mars 2004 » ; que le motif de l'action contre la SA ALFAGA SATI était confirmé par la dixième résolution de l'assemblée générale du 6 octobre 2005, donnant des précisions sur les indemnisations demandées et évoquant expressément « le surcoût de frais et honoraires de gestionnaire sous réserve du chiffrage exact des prestations dues et celles exceptionnelles en l'absence de contrat de syndic-gestionnaire » ; que cette résolution donnait habilitation d'agir à son gestionnaire, la Société URBANIA BOURG SAINT MAURICE GACON pour poursuivre la procédure, ce qui avait pour effet de régulariser celle-ci, dès lors que l'union syndicale s'était soumise, par ses statuts, au régime de la loi du 10 juillet 1965 ; que la demande de remboursement complet des honoraires indûment perçus, si elle paraît dans ces termes nouvelle en appel, d'une part, est nécessairement comprise dans la demande initiale de « paiement d'une provision à valoir sur le surcoût des frais et honoraires de syndic sous réserve du chiffrage exact des prestations dues et celles exceptionnelles en l'absence de contrat de syndic » et dans celle de demande de mesure d'instruction pour « déterminer le préjudice découlant …, de l'absence de contrat de gestionnaire signé, avec chiffrage des honoraires perçus par la SATI pour chacun des exercices, tant à titre d'honoraires normaux en fonction du nombre de lots qu'à titre d'honoraires exceptionnels », d'autre part se rattache au reste du litige par un lien évident et suffisant, en sorte qu'elle est recevable ; que contrairement à ce que prétend la SA ALFAGA SATI, la perception indue d'honoraires par le gestionnaire n'est pas sanctionnée par la nullité du contrat de gestionnaire d'union syndicale de copropriétés ; qu'il s'agit seulement de la perception indue par un mandataire d'une rémunération qui n'était prévue par aucun contrat écrit, alors que le mandat gratuit ne nécessite pas un écrit, et que donc seuls les versements d'honoraires sont nuls et donnent lieu à restitution ; que la prescription de l'action en nullité fondée sur l'article 1304 du Code Civile n'a ainsi pas lieu de s'appliquer et qu'il n'y a pas matière à « une remise en état des parties » ; que l'action ne tend pas non plus à la restitution de charges de copropriété indues, l'article 42 de la loi du 10 juillet 1965 ne visant que les actions entre copropriétaires ou entre un copropriétaire et le syndicat ; qu'il n'est pas justifié d'une prescription rendant la demande irrecevable »
ALORS, D'UNE PART, QUE la demande tendant à la restitution de l'intégralité des honoraires et frais du gestionnaire d'une union de syndicats de copropriétaires, fondée sur la méconnaissance des articles 29 du décret du 17 mars 1967, 6 de la loi du 2 janvier 1970 et 66 du décret du 20 juillet 1972, lesquels imposent la stipulation écrite de cette rémunération ainsi qu'une décision de nomination de l'assemblée générale fixant préalablement sa rémunération, constitue une demande en restitution, pour défaut de cause, des frais et honoraires perçus par le mandataire ; qu'une telle action en ce qu'elle implique, pour être accueillie, l'annulation préalable du contrat conclu avec le gestionnaire est soumise aux règles de l'action en nullité relative et doit en conséquence être engagée dans le délai de cinq ans à compter de la conclusion ou du renouvellement du contrat ; qu'en l'espèce, il est constant et constaté par l'arrêt que la société SATI avait exercé les fonctions de gestionnaire de l'UNION DES SYNDICATS DE COPROPRIETAIRES DU CHARVET sans avoir reçu de mandat écrit ; que, par ailleurs, l'arrêt constate que l'action de l'UNION DES SYNDICATS DE COPROPRIETAIRES DU CHARVET tendait à la restitution de la totalité des frais et honoraires facturés par son ancien gestionnaire, la société SATI, faute de mandat écrit et donc de cause juridique ; qu'en jugeant néanmoins qu'une telle action n'était pas soumise au régime de prescription de l'article 1304 du code civil, la Cour d'appel a violé cette disposition.
ALORS, D'AUTRE PART, QUE le mandat d'un gestionnaire immobilier soumis aux dispositions de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 est réputé onéreux et doit, à peine de nullité, être conclu par écrit ; qu'en affirmant que le mandat de la société (ALFAGA) SATI de gérer l'UNION DES SYNDICATS DE COPROPRIETAIRES DU CHARVET pouvait être gratuit et que sa validité n'était pas subordonnée à l'existence d'un écrit, la seule sanction de l'absence de convention écrite étant la nullité des versements d'honoraires effectués en exécution de ce contrat, la Cour d'appel a violé les articles 1, 2, 3 et 6 de la loi du 2 janvier 1970, ensemble l'article 1304 du code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la compagnie AXA FRANCE IARD, in solidum avec la société ALFAGA SATI, à verser à l'UNION DES SYNDICATS DE COPROPRIETAIRES DU CHARVET la somme de 924. 350, 87 € de dommages-intérêts, avec intérêts au taux légal à compter du jour de prononcé, outre indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile et dépens ;
AUX MOTIFS QUE « le mandat pouvant être gratuit, le mandataire n'a droit à rémunération que si les parties en sont convenues ; qu'ainsi le gestionnaire professionnel d'une union de syndicats ne peut demander ni recevoir, directement ou indirectement, d'autres rémunérations, à l'occasion des opérations de gestion immobilière, que celles dont les conditions sont précisées dans un mandat écrit préalable à sa désignation ou dans la décision de nomination ; qu'en l'espèce le mandat confié par l'union syndicale à la Société SATI n'a jamais fait l'objet d'un écrit ; qu'aucun des procèsverbaux produits ne fait mention d'une décision de l'assemblée générale des copropriétaires prévoyant la rémunération de la Société SATI préalablement à l'accomplissement de sa mission de gestionnaire ; que ni l'approbation des comptes ni le quitus donné à la Société SATI au terme de chaque exercice, ni même l'adoption de budgets prévisionnels comportant indication du montant des honoraires perçus par le gestionnaire, ne valent approbation des honoraires prélevés par le syndic faute de décision spécifique de l'assemblée générale des copropriétaires sur ces honoraires, conformément à l'article 29 du décret du 17 mars 1967 ; qu'il en résulte que tous les honoraires perçus parla Société SATI étaient indus, peu important qu'ils aient pu être « normaux » ; que l'union des syndicats de copropriétaires du CHARVET appelante produit un décompte des honoraires et autres frais perçus par la SARL SATI, correspondant aux sommes figurant sur les états de dépenses annuels et qui ne sont d'ailleurs pas contestées, dont le total s'élève à 328. 168, 08 € pour la période du 1er juin 1981 au 1er juin 1998 ; qu'il doit donc être fait droit à sa demande ; que l'union des syndicats du CHARVET reproche à la SARL SATI d'avoir manqué à son devoir de conseil et de ne pas avoir géré l'union en bon père de famille, en ne fournissant pas les pièces contractuelles et en souscrivant pour son compte des engagements aux prix exorbitants, engendrant des surcoûts et des paiements indus ; qu'elle lui reproche de lui avoir refacturé des frais de logement de son propre personnel, des loyers ventilés entre les postes « main d'oeuvre d'entretien », « déneigement » ou encore « main d'oeuvre espaces verts » afin de dissimuler cette manoeuvre, qu'elle ne l'a pas contesté en soutenant que les membres de l'union de syndicats connaissaient parfaitement cette pratique voire que « l'US CHARVET savait parfaitement que les frais de logement étaient intégrés au prix de revient de ladite main d'oeuvre », et qu'elle aurait accepté cette pratique en conservant au personnel les avantages acquis après le changement de président et de gestionnaire, alors qu'il s'agissait d'une obligation de droit social ; qu'elle demande restitution des loyers pour l'exercice 1995-1996, soit 25. 431, 09 €, ainsi que par extrapolation faute de pièces précises, la même somme pour chacun des autres exercices de la période 1990-1999, en tout 228. 879, 80 €, et selon les mêmes principes, les frais d'électricité (3. 812, 11 € et 34. 309, 01 €) et téléphone, taxe d'habitation et taxe d'enlèvement des ordures ménagères (32. 394, 56 € et 259. 156 €) ; qu'elle lui reproche aussi de lui avoir facturé ses propres frais de structure et de fonctionnement, ventilés dans des postes tels « main d'oeuvre entretien », « main d'oeuvre déneigement » ou encore « main d'oeuvre espaces verts », en s'octroyant directement ces montants, soit 53. 467, 49 € pour l'exercice 1995-1996 et, selon la même extrapolation que précédemment, 427. 866, 61 € pour les autres exercices de la période 1990-1999 ; qu'elle lui fait également grief d'avoir octroyé arbitrairement au personnel de l'union des syndicats des remboursements de repas du personnel, des cadeaux de fin d'année, des frais de taxi pour faire des courses à BOUR SAINT MAURICE et divers cadeaux pour un total de 17. 307 F (2. 63844 €) dans l'exercice 1994-1995, extrapolé de la même façon, soit 21. 107, 48 €, pour les autres années de la période 1990-1999, en tout 23. 745, 92 € ; qu'elle explique enfin que la SATI a, en son nom et en l'absence de toute délibération en assemblée générale, embauché du personnel affecté à d'autres entités (toutes les autres copropriétés des ARCS et autres unions de syndicats), facturant aux autres entités des prestations TTC sans pour autant reverser la TVA à l'administration fiscale qui a procédé à un redressement de 5. 245 millions de francs notifié le 19 août 1997, qu'elle a eu recours à un cabinet de conseil (Goffin) qui a facturé 167. 892, 08 F (25. 594, 98 €) et qu'elle a été, suite à son recours devant la juridiction administrative, condamnée à payer la somme de 393. 722, 61 €, toutes sommes que la SATI doit lui rembourser ; que la SA ALFAGA SATI soutient qu'il ne peut lui être demandé quoi que ce soit dès lors que ses comptes ont été approuvés et que quitus lui a été donné, que la remise en cause des comptes approuvés suppose la preuve, inexistante, d'une fraude, qu'on ne saurait exiger une approbation préalable par l'assemblée générale de l'ensemble des contrats ou travaux sollicités, que l'information peut être donnée aux copropriétaires par tout moyen utile et découler du fait que les documents comptables ont été vérifiés par certains copropriétaires ayant eu l'occasion de faire part de leurs observations à l'assemblée générale, que les documents comptables avaient été diffusés avant la convocation des membres de l'USC, que le président avait personnellement procédé à la vérification des comptes et contrats en cours et que le gestionnaire donnait des explications circonstanciées ; qu'elle précise que l'USC avait ses propres salariés, qu'elle avait pour usage de pourvoi à leur nourriture et leur logement (cf. reddition des comptes de l'exercice 1980-1981) que par la suite les frais de logement et autres frais suscités par le logement du personnel ont été intégrés dans les comptes sous la rubrique des frais de personnel, sans ventilation entre salaires et frais de logement, qu'elle l'admet en écrivant que le nouveau bureau et le gestionnaire ont été contraints de conserver le personnel avec ses avantages acquis, que les pièces produites ne justifient pas la prise en charge de frais d'encadrement, que l'USC encadrait un pool de main d'oeuvre amenée à travailler au bénéfice des autres unions syndicales de la station, ce qui justifiait des frais d'encadrement, qui a d'ailleurs donné lieu à un litige avec l'administration fiscale concernant la TVA, que le paiement du Cabinet GOFFIN a été approuvé par une assemblée générale du 9 août 1996 et a donné expressément quitus au gestionnaire, que le rappel de TVA ne lui est pas imputable et qu'aucune pénalité n'a été infligée, et que les autres dommages et intérêts demandés ne sont pas justifiés ; que toutefois, le gestionnaire ne peut se prévaloir du quitus donné si l'assemblée générale n'a pas eu connaissance des actes de gestion et si elle n'a pas été mise à même de les apprécier ; que s'agissant de la prise en charge des logements et factures diverses de plusieurs salariés, il importe peu ici de savoir s'il s'agissait de salariés de SATI ou de l'union syndicale ; qu'en effet, il n'est pas demandé de remboursement de salaires, bien qu'il n'apparaisse pas que l'assemblée générale ait « fixé le nombre et la catégorie des emplois » conformément à l'article 31 du décret du 17 mars 1967 et alors qu'il est certain que, par exemple, des vigiles ou Monsieur A..., chef de village (p-v du 9 août 1996), étaient salariés de l'union syndicale, et que, in fine, il n'est pas contesté que les contrats de travail se sont poursuivis avec l'union syndicale après le changement de gestionnaires ; que la SA ALFAGA SATI ne prétend même pas avoir sollicité une délibération de l'assemblée générale en vue d'une décision concernant la prise en charge de ces frais, qu'ils concernent les salariés de l'union syndicale ou ceux de SATI, alors qu'il n'est pas ordinaire qu'un employeur prenne en charge tous les frais nés du logement des salariés ; que toutefois, elle reconnaît cette prise en charge en soutenant qu'il y avait sur ce point un usage dans l'entreprise ; que si des frais de nourriture et de logement (ce qui ne saurait comprendre l'électricité et le téléphone en toute hypothèse) apparaissent dans les budgets prévisionnels 1980-81 et 1981-82 et dans les comptes rendus au 31 mai 1981 et au 31 mai 1982, rien n'indique que le président ait vérifié les comptes de ces deux exercices, et qu'il n'y apparaissait auparavant qu'un poste « gardiennagevigiles » et ensuite un poste « agent de surveillance », sans aucune autre précision ; qu'ainsi c'est dans la plus parfaite opacité que les frais de logement et autres frais d'habitation des salariés étaient imputés à l'union syndicale, que son accord n'a jamais été sollicité et qu'au contraire il a été fait en sorte qu'elle ne soit pas au courant ; qu'il est d'ailleurs très douteux que ces avantages en nature aient figuré sur les bulletins de salaire des intéressés ; qu'il en va de même des « libéralités » consenties de sa propre initiative par le gestionnaire, sans aucune décision, ni seulement approbation, de l'assemblée générale, notamment 133 repas s'échelonnant sur toute l'année, en l'absence de toute indication dans les comptes rendus, la SA ALFAGA SATI rappelant elle-même qu'elles étaient « inclues dans la main d'oeuvre entretien », et qui donc ne sont pas contestées ; que, au titre des premières prétentions, logement et factures diverses, les sommes de 166. 817, 01 F (25. 431, 09 €) de logement, 25. 005, 82 F (3. 812, 11 €) d'électricité et 212. 494, 41 F (32. 394, 56 €) de téléphone, taxes d'ordures ménagères et taxes d'habitation pour l'exercice 1995-1996 sont justifiées par la production des factures correspondantes, et l'union syndicale doit être indemnisée de ces chefs ; que l'union syndicale demande l'indemnisation de ces dépenses indues au titre des autres années de la période 1990-1999, que la SA ALFAGA SATI reconnaît qu'il s'agissait d'usages, sans alléguer une quelconque évolution à ce titre, et ne conteste donc pas que les sommes correspondantes aient été payées pour toutes ces années, qu'elle ne justifie pas avoir restitué les pièces correspondantes lorsqu'elle a quitté ses fonctions de gestionnaire, qu'elle ne les produit pas non plus, et que l'extrapolation faite par l'union syndicale apparaît correspondre effectivement à son préjudice, en sorte que les créances de 228. 879, 80 €, 34. 309, 01 € et 259. 156, 50 € sont justifiées ; que la somme de 17. 307 F (2. 638, 44 €) de libéralités est justifiée pour l'exercice 1995-1996, et que l'extrapolation aux autres années des frais de libéralités doit être aussi admise, s'agissant tant de goûter de Noël (somme modeste de 600 F) que de bons d'achat (4. 680 F pour six familles), de repas et de transports de personnel dont les circonstances ne sont pas justifiées et même de frais de garderie d'enfants, alors que la SA ALFAGA SATI elle-même prétend seulement demeurer « incrédule devant le fait de contester que le gestionnaire ait accordé quelques étrennes aux salariés de l'USC du CHARVET », exprimant ainsi qu'elle considère cette situation comme ordinaire, et même habituelle, en sorte que le préjudice de 23. 745, 92 € doit être admis ; que concernant les frais d'encadrement, la SA ALFAGA SATI soutient que l'union syndicale encadrait un pool de main d'oeuvre amenée à travailler au bénéfice des autres unions syndicales de la station des Arcs « ce qui a justifié des frais d'encadrement des personnels de l'USC CHARVET », lesdits personnels ayant travaillé au bénéfice des USC moyennant contrepartie financière ; que toutefois, cette explication n'est pas justifiée ; que de deux choses l'une, ou ce personnel d'encadrement était embauché par l'union syndicale du CHARVET, dont aucune décision n'est justifiée sur ce point et les frais devaient apparaître au nombre des salaires, ou il s'agissait d'une prestation assurée par un tiers, et alors elle devait être justifiée par une facture ; qu'en réalité des factures étaient bien émises mais par la SATI au seul nom de l'union syndicale du CHARVET, de « frais de structure pour salaire et charges patronales de quelques salariés », de location de bureau et même de frais de « réparation des frais de structure pour la gestion du pool de main d'oeuvre » ; qu'au demeurant, il est incompréhensible et inexpliqué que le personnel d'exécution était salarié de l'union syndicale alors que celui d'encadrement était salarié du gestionnaire ; qu'il n'est pas justifié ni qu'une délibération de l'assemblée générale ait été provoquée pour l'engagement de tels frais ni d'ailleurs pour le rôle que la SATI faisait jouer dans ce pool à l'union syndicale du CHARVET et que toute cette organisation était mise en place par la seule SATI qui, effectivement, faisait supporter indûment ses propres frais par les syndicats ou unions syndicales ; que c'est d'ailleurs, ainsi qu'elle le reconnaît elle-même, à ces faits qu'est dû le redressement fiscal litigieux ; que celle-ci ne conteste pas que cette prestation était ventilée dans les postes « main d'oeuvre entretien », « main d'oeuvre déneigement » ou « main d'oeuvre espaces verts », de sorte que tout était fait pour entretenir l'opacité de la gestion sur ce point aussi qui n'apparaît qu'incidemment dans un procès-verbal, celui du 6 août 1997, à propos du quitus avec réserve concernant le problème de la TVA et celui de « refacturation du pool de main d'oeuvre sans convention » ; qu'il est certain que la Société SATI était seule responsable des frais engendrés par cette pratique, laquelle toutefois a également généré des recettes, par la refacturation aux autres unions syndicales ; qu'aucun élément de renseignement n'est toutefois donné par les parties sur cette refacturation, qui a pu être importante et qui vient en déduction, du préjudice, y compris pour l'exercice justifié de 1995-1996 de sorte que cette prétention de l'union syndicale du CHARVET ne peut qu'être rejetée ; que le jugement du Tribunal Administratif de GRENOBLE du 1er février 2001, retient que l'imposition supplémentaire correspondait à l'assujettissement à la taxe sur la valeur ajoutée des prestations de service fournies aux copropriétés ou unions de copropriétés extérieures au village du CHARVET, sur le fondement de l'article 256 du Code Générale des Impôts relatif aux prestations de service effectuées à titre onéreux par un assujetti ; que le même jugement précise qu'il s'agissait de « prestations de nettoyage et d'entretien assurées par le personnel qu'elle emploie et évaluées selon un tarif horaire de main d'oeuvre » ; que le dossier ne contient aucune délibération de l'assemblée générale autorisant le gestionnaire à réaliser en son nom ni une activité de prestation de service soumise à la TVA, ni l'embauche de personnel en quantité supérieure aux besoins de l'union syndicale pour pouvoir assurer cette activité au profit d'autres syndicats et unions non adhérents de l'union du CHARVET ; que la mention dans le procès-verbal d'assemblée générale du 15 juillet 1991 que « suite à une facturation globale des dépenses de fleurissement, la refacturation n'a pas été faite à l'US VILLARDS. Une ré-imputation sera effectuée sur l'exercice 1991/ 1992 » n'évoque qu'un fait ponctuel et ne caractérise pas l'information d'une pratique habituelle ; que les comptes produits ne font à aucun moment état d'une telle activité, ni de décision d'embauche de tels personnels ni de sommes facturées ; qu'il apparaît que c'est la SARL SATI qui, de son propre chef, a mis cette activité à la charge de l'union syndicale, lui facturant même les refacturations, et que c'est sa seule décision qui est à l'origine de la dette de taxe sur la valeur ajoutée, qui n'a pas pu être partagée avec les bénéficiaires des prestations ; que c'est donc justement que l'union des syndicats de copropriétaires du CHARVET demande à être indemnisée du montant total de la taxe qu'elle a dû payer par l'effet de cette faute, soit 2. 582, 651 F (393. 722, 61 €) ; que si l'assemblée générale a effectivement décidé, non pas le recours à l'assistance du Cabinet GOFFIN, conseiller fiscal, mais l'approbation de ses honoraires, elle a été contrainte d'exposer cette dépense par la seule faute de la SARL SATI qui l'a ainsi mise devant le fait accompli en justifiant la procédure de redressement fiscal, et qui doit l'indemniser de cette dépense forcée (25. 594, 98 €) ; que l'indemnisation des différents frais indûment supportés ne remplit pas l'union syndicale de tout son préjudice ; que c'est avec raison qu'elle invoque un préjudice moral résultant des traces qui lui ont été causées par cette situation et l'importance des sommes en jeu, et un préjudice financier, résultant en particulier des agios qu'elle a dû débourser, et aussi de l'indisponibilité des sommes indûment versées ; que ce préjudice doit être estimé à la somme de 50. 000 € ; que la SARL SATI a été assurée auprès de l'UAP, aux droits de qui se trouve actuellement la SA AXA FRANCE IARD, jusqu'au. 31 décembre 1997, par la Société SPRINKS, transférée à la SA ALBINGIA du 1er janvier au 31 décembre 1998 et à la CIAM à compter du 1er janvier 1999 ; que l'obligation de restitution des sommes indûment obtenues ne peut pas faire l'objet d'une assurance, et qu'elle est nécessairement visée par la clause excluant « toutes les conséquences des réclamations relatives aux frais et honoraires de l'assuré ou de ses associés », en sorte que, sur ce point, la demande par l'union syndicale du CHARVET de condamnation solidaire et celle par la SA ALFAGA SATI de garantie doivent être rejetées ; que l'argumentation de la SA AXA relativement à l'identité de la SAL ALFAGA SATI, qui ne vient pas aux droits de la SARL SATI qu'elle assurait, mais est le nouveau nom de la même société, n'est pas sérieuse et que l'extrait K bis de la SA ALFAGA SATI, produit par l'union syndicale CHARVET justifie cette identité ; que l'existence de son mandat de gestionnaire est suffisamment justifiée par les développements précédents et ne nécessitait d'écrit que pour la rémunération du mandataire ; que les arguments des assureurs, basés sur les clauses limitatives de garantie aux sinistres dénoncés dans l'année suivant l'expiration du contrat d'assurance reproduisant les clauses types de l'arrêté du 1er septembre 1972, doivent être rejetés comme fondés sur une disposition illégale d'un arrêté contraire à l'article 1131 du Code Civil et abrogée par l'arrêté du 5 février 2002, alors que l'action a été intentée moins de dix ans après la fin des fonctions de gestionnaire de la SARL SATI ; que l'exclusion de garantie reposant sur l'article 6. 2 de la police UAP excluant « les conséquences dommageables de toutes activités contraires à l'ordre public ou interdites par les lois, décrets ou règlements applicables à la profession considérée » n'a pas lieu de s'appliquer ici, où en toute hypothèse il n'est reproché à la SARL SATI ni une activité contraire à l'ordre public ni une activité interdite, mais de graves fautes de gestion ; que l'exclusion par le contrat ALBINGIA des « pertes et dommages provenant d'une faute intentionnelle ou dolosive de l'assuré » ne s'applique pas aux présents faits, qu'il s'agit d'irrégularités manifestes de gestion et que le qualitatif de « dolosif » utilisé par l'union syndicale lésée n'a pas pour autant d'incidence sur le présent litige ; que les contrats ALBINGIA et CIAM ne sont concernés par le litige que pour une année chacun, la moitié (5 mois + 7 mois) des exercices 1997-1998 et 1998-1999 pour la première et les 5 derniers mois de l'exercice 1998-1999 pour la dernière ; qu'ainsi ALBINGIA est tenue à hauteur de (25. 431, 09 + 3. 812, 11 + 32. 394, 56 + 2. 638, 44) 64. 276, 20 € et CIAM à hauteur de (64. 276, 20/ 12 x 5 =) 26. 781, 75 € ; que la garantie d'AXA est due pour le reste des sommes garanties, soit 924. 350, 87 €, le problème de TVA étant entièrement imputable à la période assurée par AXA, le préjudice moral étant né des pratiques initiées et quasi-intégralement exécutées durant cette période et le préjudice financier étant aussi dû en entier à cette période » ;
ALORS QUE l'existence d'un contrat écrit est une condition de validité du mandat donné au gestionnaire d'une union syndicale de copropriétaires ; qu'aux termes de l'article 6. 2 de la police d'assurance, dont les termes sont rappelés par l'arrêt, souscrite par la FNAIM auprès de la compagnie AXA FRANCE IARD, étaient exclues de la garantie « les conséquences dommageables de toutes activités contraires à l'ordre public ou interdites par les lois, décrets ou règlements, applicable à la profession concernée » ; qu'en l'espèce, l'arrêt attaqué constate que la société SATI ne disposait d'aucun mandat écrit l'habilitant à exercer les fonctions de gestionnaire de l'UNION DES SYNDICATS DE COPROPRIETAIRES DU CHARVET ; qu'en jugeant néanmoins que la garantie de la compagnie AXA FRANCE IARD était due, motif pris de ce que l'existence du mandat de gestionnaire de la société SATI « était suffisamment justifiée » et « ne nécessitait d'écrit que pour la rémunération du mandataire », la Cour d'appel a violé les articles 1, 3 et 6 de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970, ensemble les articles 1134 du code civil et L. 113-1 du code des assurances.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la compagnie AXA FRANCE IARD in solidum avec la société ALFAGA SATI à verser à l'UNION SYNDICALE DU CHARVET la somme de 924. 350, 87 € de dommages-intérêts, avec intérêts au taux légal à compter du jour de prononcé, outre indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile et dépens,
AUX MOTIFS QUE « le mandat pouvant être gratuit, le mandataire n'a droit à rémunération que si les parties en sont convenues ; qu'ainsi le gestionnaire professionnel d'une union de syndicats ne peut demander ni recevoir, directement ou indirectement, d'autres rémunérations, à l'occasion des opérations de gestion immobilière, que celles dont les conditions sont précisées dans un mandat écrit préalable à sa désignation ou dans la décision de nomination ; qu'en l'espèce le mandat confié par l'union syndicale à la Société SATI n'a jamais fait l'objet d'un écrit ; qu'aucun des procèsverbaux produits ne fait mention d'une décision de l'assemblée générale des copropriétaires prévoyant la rémunération de la Société SATI préalablement à l'accomplissement de sa mission de gestionnaire ; que ni l'approbation des comptes ni le quitus donné à la Société SATI au terme de chaque exercice, ni même l'adoption de budgets prévisionnels comportant indication du montant des honoraires perçus par le gestionnaire, ne valent approbation des honoraires prélevés par le syndic faute de décision spécifique de l'assemblée générale des copropriétaires sur ces honoraires, conformément à l'article 29 du décret du 17 mars 1967 ; qu'il en résulte que tous les honoraires perçus parla Société SATI étaient indus, peu important qu'ils aient pu être « normaux » ; que l'union des syndicats de copropriétaires du CHARVET appelante produit un décompte des honoraires et autres frais perçus par la SARL SATI, correspondant aux sommes figurant sur les états de dépenses annuels et qui ne sont d'ailleurs pas contestées, dont le total s'élève à 328. 168, 08 € pour la période du 1er juin 1981 au 1er juin 1998 ; qu'il doit donc être fait droit à sa demande ; que l'union des syndicats du CHARVET reproche à la SARL SATI d'avoir manqué à son devoir de conseil et de ne pas avoir géré l'union en bon père de famille, en ne fournissant pas les pièces contractuelles et en souscrivant pour son compte des engagements aux prix exorbitants, engendrant des surcoûts et des paiements indus ; qu'elle lui reproche de lui avoir refacturé des frais de logement de son propre personnel, des loyers ventilés entre les postes « main d'oeuvre d'entretien », « déneigement » ou encore « main d'oeuvre espaces verts » afin de dissimuler cette manoeuvre, qu'elle ne l'a pas contesté en soutenant que les membres de l'union de syndicats connaissaient parfaitement cette pratique voire que « l'US CHARVET savait parfaitement que les frais de logement étaient intégrés au prix de revient de ladite main d'oeuvre », et qu'elle aurait accepté cette pratique en conservant au personnel les avantages acquis après le changement de président et de gestionnaire, alors qu'il s'agissait d'une obligation de droit social ; qu'elle demande restitution des loyers pour l'exercice 1995-1996, soit 25. 431, 09 €, ainsi que par extrapolation faute de pièces précises, la même somme pour chacun des autres exercices de la période 1990-1999, en tout 228. 879, 80 €, et selon les mêmes principes, les frais d'électricité (3. 812, 11 € et 34. 309, 01 €) et téléphone, taxe d'habitation et taxe d'enlèvement des ordures ménagères (32. 394, 56 € et 259. 156 €) ; qu'elle lui reproche aussi de lui avoir facturé ses propres frais de structure et de fonctionnement, ventilés dans des postes tels « main d'oeuvre entretien », « main d'oeuvre déneigement » ou encore « main d'oeuvre espaces verts », en s'octroyant directement ces montants, soit 53. 467, 49 € pour l'exercice 1995-1996 et, selon la même extrapolation que précédemment, 427. 866, 61 € pour les autres exercices de la période 1990-1999 ; qu'elle lui fait également grief d'avoir octroyé arbitrairement au personnel de l'union des syndicats des remboursements de repas du personnel, des cadeaux de fin d'année, des frais de taxi pour faire des courses à BOUR SAINT MAURICE et divers cadeaux pour un total de 17. 307 F (2. 63844 €) dans l'exercice 1994-1995, extrapolé de la même façon, soit 21. 107, 48 €, pour les autres années de la période 1990-1999, en tout 23. 745, 92 € ; qu'elle explique enfin que la SATI a, en son nom et en l'absence de toute délibération en assemblée générale, embauché du personnel affecté à d'autres entités (toutes les autres copropriétés des ARCS et autres unions de syndicats), facturant aux autres entités des prestations TTC sans pour autant reverser la TVA à l'administration fiscale qui a procédé à un redressement de 5. 245 millions de francs notifié le 19 août 1997, qu'elle a eu recours à un cabinet de conseil (Goffin) qui a facturé 167. 892, 08 F (25. 594, 98 €) et qu'elle a été, suite à son recours devant la juridiction administrative, condamnée à payer la somme de 393. 722, 61 €, toutes sommes que la SATI doit lui rembourser ; que la SA ALFAGA SATI soutient qu'il ne peut lui être demandé quoi que ce soit dès lors que ses comptes ont été approuvés et que quitus lui a été donné, que la remise en cause des comptes approuvés suppose la preuve, inexistante, d'une fraude, qu'on ne saurait exiger une approbation préalable par l'assemblée générale de l'ensemble des contrats ou travaux sollicités, que l'information peut être donnée aux copropriétaires par tout moyen utile et découler du fait que les documents comptables ont été vérifiés par certains copropriétaires ayant eu l'occasion de faire part de leurs observations à l'assemblée générale, que les documents comptables avaient été diffusés avant la convocation des membres de l'USC, que le président avait personnellement procédé à la vérification des comptes et contrats en cours et que le gestionnaire donnait des explications circonstanciées ; qu'elle précise que l'USC avait ses propres salariés, qu'elle avait pour usage de pourvoi à leur nourriture et leur logement (cf. reddition des comptes de l'exercice 1980-1981) que par la suite les frais de logement et autres frais suscités par le logement du personnel ont été intégrés dans les comptes sous la rubrique des frais de personnel, sans ventilation entre salaires et frais de logement, qu'elle l'admet en écrivant que le nouveau bureau et le gestionnaire ont été contraints de conserver le personnel avec ses avantages acquis, que les pièces produites ne justifient pas la prise en charge de frais d'encadrement, que l'USC encadrait un pool de main d'oeuvre amenée à travailler au bénéfice des autres unions syndicales de la station, ce qui justifiait des frais d'encadrement, qui a d'ailleurs donné lieu à un litige avec l'administration fiscale concernant la TVA, que le paiement du Cabinet GOFFIN a été approuvé par une assemblée générale du 9 août 1996 et a donné expressément quitus au gestionnaire, que le rappel de TVA ne lui est pas imputable et qu'aucune pénalité n'a été infligée, et que les autres dommages et intérêts demandés ne sont pas justifiés ; que toutefois, le gestionnaire ne peut se prévaloir du quitus donné si l'assemblée générale n'a pas eu connaissance des actes de gestion et si elle n'a pas été mise à même de les apprécier ; que s'agissant de la prise en charge des logements et factures diverses de plusieurs salariés, il importe peu ici de savoir s'il s'agissait de salariés de SATI ou de l'union syndicale ; qu'en effet, il n'est pas demandé de remboursement de salaires, bien qu'il n'apparaisse pas que l'assemblée générale ait « fixé le nombre et la catégorie des emplois » conformément à l'article 31 du décret du 17 mars 1967 et alors qu'il est certain que, par exemple, des vigiles ou Monsieur A..., chef de village (p-v du 9 août 1996), étaient salariés de l'union syndicale, et que, in fine, il n'est pas contesté que les contrats de travail se sont poursuivis avec l'union syndicale après le changement de gestionnaires ; que la SA ALFAGA SATI ne prétend même pas avoir sollicité une délibération de l'assemblée générale en vue d'une décision concernant la prise en charge de ces frais, qu'ils concernent les salariés de l'union syndicale ou ceux de SATI, alors qu'il n'est pas ordinaire qu'un employeur prenne en charge tous les frais nés du logement des salariés ; que toutefois, elle reconnaît cette prise en charge en soutenant qu'il y avait sur ce point un usage dans l'entreprise ; que si des frais de nourriture et de logement (ce qui ne saurait comprendre l'électricité et le téléphone en toute hypothèse) apparaissent dans les budgets prévisionnels 1980-81 et 1981-82 et dans les comptes rendus au 31 mai 1981 et au 31 mai 1982, rien n'indique que le président ait vérifié les comptes de ces deux exercices, et qu'il n'y apparaissait auparavant qu'un poste « gardiennagevigiles » et ensuite un poste « agent de surveillance », sans aucune autre précision ; qu'ainsi c'est dans la plus parfaite opacité que les frais de logement et autres frais d'habitation des salariés étaient imputés à l'union syndicale, que son accord n'a jamais été sollicité et qu'au contraire il a été fait en sorte qu'elle ne soit pas au courant ; qu'il est d'ailleurs très douteux que ces avantages en nature aient figuré sur les bulletins de salaire des intéressés ; qu'il en va de même des « libéralités » consenties de sa propre initiative par le gestionnaire, sans aucune décision, ni seulement approbation, de l'assemblée générale, notamment 133 repas s'échelonnant sur toute l'année, en l'absence de toute indication dans les comptes rendus, la SA ALFAGA SATI rappelant elle-même qu'elles étaient « inclues dans la main d'oeuvre entretien », et qui donc ne sont pas contestées ; que, au titre des premières prétentions, logement et factures diverses, les sommes de 166. 817, 01 F (25. 431, 09 €) de logement, 25. 005, 82 F (3. 812, 11 €) d'électricité et 212. 494, 41 F (32. 394, 56 €) de téléphone, taxes d'ordures ménagères et taxes d'habitation pour l'exercice 1995-1996 sont justifiées par la production des factures correspondantes, et l'union syndicale doit être indemnisée de ces chefs ; que l'union syndicale demande l'indemnisation de ces dépenses indues au titre des autres années de la période 1990-1999, que la SA ALFAGA SATI reconnaît qu'il s'agissait d'usages, sans alléguer une quelconque évolution à ce titre, et ne conteste donc pas que les sommes correspondantes aient été payées pour toutes ces années, qu'elle ne justifie pas avoir restitué les pièces correspondantes lorsqu'elle a quitté ses fonctions de gestionnaire, qu'elle ne les produit pas non plus, et que l'extrapolation faite par l'union syndicale apparaît correspondre effectivement à son préjudice, en sorte que les créances de 228. 879, 80 €, 34. 309, 01 € et 259. 156, 50 € sont justifiées ; que la somme de 17. 307 F (2. 638, 44 €) de libéralités est justifiée pour l'exercice 1995-1996, et que l'extrapolation aux autres années des frais de libéralités doit être aussi admise, s'agissant tant de goûter de Noël (somme modeste de 600 F) que de bons d'achat (4. 680 F pour six familles), de repas et de transports de personnel dont les circonstances ne sont pas justifiées et même de frais de garderie d'enfants, alors que la SA ALFAGA SATI elle-même prétend seulement demeurer « incrédule devant le fait de contester que le gestionnaire ait accordé quelques étrennes aux salariés de l'USC du CHARVET », exprimant ainsi qu'elle considère cette situation comme ordinaire, et même habituelle, en sorte que le préjudice de 23. 745, 92 € doit être admis ; que concernant les frais d'encadrement, la SA ALFAGA SATI soutient que l'union syndicale encadrait un pool de main d'oeuvre amenée à travailler au bénéfice des autres unions syndicales de la station des Arcs « ce qui a justifié des frais d'encadrement des personnels de l'USC CHARVET », lesdits personnels ayant travaillé au bénéfice des USC moyennant contrepartie financière ; que toutefois, cette explication n'est pas justifiée ; que de deux choses l'une, ou ce personnel d'encadrement était embauché par l'union syndicale du CHARVET, dont aucune décision n'est justifiée sur ce point et les frais devaient apparaître au nombre des salaires, ou il s'agissait d'une prestation assurée par un tiers, et alors elle devait être justifiée par une facture ; qu'en réalité des factures étaient bien émises mais par la SATI au seul nom de l'union syndicale du CHARVET, de « frais de structure pour salaire et charges patronales de quelques salariés », de location de bureau et même de frais de « réparation des frais de structure pour la gestion du pool de main d'oeuvre » ; qu'au demeurant, il est incompréhensible et inexpliqué que le personnel d'exécution était salarié de l'union syndicale alors que celui d'encadrement était salarié du gestionnaire ; qu'il n'est pas justifié ni qu'une délibération de l'assemblée générale ait été provoquée pour l'engagement de tels frais ni d'ailleurs pour le rôle que la SATI faisait jouer dans ce pool à l'union syndicale du CHARVET et que toute cette organisation était mise en place par la seule SATI qui, effectivement, faisait supporter indûment ses propres frais par les syndicats ou unions syndicales ; que c'est d'ailleurs, ainsi qu'elle le reconnaît elle-même, à ces faits qu'est dû le redressement fiscal litigieux ; que celle-ci ne conteste pas que cette prestation était ventilée dans les postes « main d'oeuvre entretien », « main d'oeuvre déneigement » ou « main d'oeuvre espaces verts », de sorte que tout était fait pour entretenir l'opacité de la gestion sur ce point aussi qui n'apparaît qu'incidemment dans un procès-verbal, celui du 6 août 1997, à propos du quitus avec réserve concernant le problème de la TVA et celui de « refacturation du pool de main d'oeuvre sans convention » ; qu'il est certain que la Société SATI était seule responsable des frais engendrés par cette pratique, laquelle toutefois a également généré des recettes, par la refacturation aux autres unions syndicales ; qu'aucun élément de renseignement n'est toutefois donné par les parties sur cette refacturation, qui a pu être importante et qui vient en déduction, du préjudice, y compris pour l'exercice justifié de 1995-1996 de sorte que cette prétention de l'union syndicale du CHARVET ne peut qu'être rejetée ; que le jugement du Tribunal Administratif de GRENOBLE du 1er février 2001, retient que l'imposition supplémentaire correspondait à l'assujettissement à la taxe sur la valeur ajoutée des prestations de service fournies aux copropriétés ou unions de copropriétés extérieures au village du CHARVET, sur le fondement de l'article 256 du Code Générale des Impôts relatif aux prestations de service effectuées à titre onéreux par un assujetti ; que le même jugement précise qu'il s'agissait de « prestations de nettoyage et d'entretien assurées par le personnel qu'elle emploie et évaluées selon un tarif horaire de main d'oeuvre » ; que le dossier ne contient aucune délibération de l'assemblée générale autorisant le gestionnaire à réaliser en son nom ni une activité de prestation de service soumise à la TVA, ni l'embauche de personnel en quantité supérieure aux besoins de l'union syndicale pour pouvoir assurer cette activité au profit d'autres syndicats et unions non adhérents de l'union du CHARVET ; que la mention dans le procès-verbal d'assemblée générale du 15 juillet 1991 que « suite à une facturation globale des dépenses de fleurissement, la refacturation n'a pas été faite à l'US VILLARDS. Une ré-imputation sera effectuée sur l'exercice 1991/ 1992 » n'évoque qu'un fait ponctuel et ne caractérise pas l'information d'une pratique habituelle ; que les comptes produits ne font à aucun moment état d'une telle activité, ni de décision d'embauche de tels personnels ni de sommes facturées ; qu'il apparaît que c'est la SARL SATI qui, de son propre chef, a mis cette activité à la charge de l'union syndicale, lui facturant même les refacturations, et que c'est sa seule décision qui est à l'origine de la dette de taxe sur la valeur ajoutée, qui n'a pas pu être partagée avec les bénéficiaires des prestations ; que c'est donc justement que l'union des syndicats de copropriétaires du CHARVET demande à être indemnisée du montant total de la taxe qu'elle a dû payer par l'effet de cette faute, soit 2. 582, 651 F (393. 722, 61 €) ; que si l'assemblée générale a effectivement décidé, non pas le recours à l'assistance du Cabinet GOFFIN, conseiller fiscal, mais l'approbation de ses honoraires, elle a été contrainte d'exposer cette dépense par la seule faute de la SARL SATI qui l'a ainsi mise devant le fait accompli en justifiant la procédure de redressement fiscal, et qui doit l'indemniser de cette dépense forcée (25. 594, 98 €) ; que l'indemnisation des différents frais indûment supportés ne remplit pas l'union syndicale de tout son préjudice ; que c'est avec raison qu'elle invoque un préjudice moral résultant des traces qui lui ont été causées par cette situation et l'importance des sommes en jeu, et un préjudice financier, résultant en particulier des agios qu'elle a dû débourser, et aussi de l'indisponibilité des sommes indûment versées ; que ce préjudice doit être estimé à la somme de 50. 000 € ; que la SARL SATI a été assurée auprès de l'UAP, aux droits de qui se trouve actuellement la SA AXA FRANCE IARD, jusqu'au. 31 décembre 1997, par la Société SPRINKS, transférée à la SA ALBINGIA du 1er janvier au 31 décembre 1998 et à la CIAM à compter du 1er janvier 1999 ; que l'obligation de restitution des sommes indûment obtenues ne peut pas faire l'objet d'une assurance, et qu'elle est nécessairement visée par la clause excluant « toutes les conséquences des réclamations relatives aux frais et honoraires de l'assuré ou de ses associés », en sorte que, sur ce point, la demande par l'union syndicale du CHARVET de condamnation solidaire et celle par la SA ALFAGA SATI de garantie doivent être rejetées ; que l'argumentation de la SA AXA relativement à l'identité de la SAL ALFAGA SATI, qui ne vient pas aux droits de la SARL SATI qu'elle assurait, mais est le nouveau nom de la même société, n'est pas sérieuse et que l'extrait K bis de la SA ALFAGA SATI, produit par l'union syndicale CHARVET justifie cette identité ; que l'existence de son mandat de gestionnaire est suffisamment justifiée par les développements précédents et ne nécessitait d'écrit que pour la rémunération du mandataire ; que les arguments des assureurs, basés sur les clauses limitatives de garantie aux sinistres dénoncés dans l'année suivant l'expiration du contrat d'assurance reproduisant les clauses types de l'arrêté du 1er septembre 1972, doivent être rejetés comme fondés sur une disposition illégale d'un arrêté contraire à l'article 1131 du Code Civil et abrogée par l'arrêté du 5 février 2002, alors que l'action a été intentée moins de dix ans après la fin des fonctions de gestionnaire de la SARL SATI ; que l'exclusion de garantie reposant sur l'article 6. 2 de la police UAP excluant « les conséquences dommageables de toutes activités contraires à l'ordre public ou interdites par les lois, décrets ou règlements applicables à la profession considérée » n'a pas lieu de s'appliquer ici, où en toute hypothèse il n'est reproché à la SARL SATI ni une activité contraire à l'ordre public ni une activité interdite, mais de graves fautes de gestion ; que l'exclusion par le contrat ALBINGIA des « pertes et dommages provenant d'une faute intentionnelle ou dolosive de l'assuré » ne s'applique pas aux présents faits, qu'il s'agit d'irrégularités manifestes de gestion et que le qualitatif de « dolosif » utilisé par l'union syndicale lésée n'a pas pour autant d'incidence sur le présent litige ; que les contrats ALBINGIA et CIAM ne sont concernés par le litige que pour une année chacun, la moitié (5 mois + 7 mois) des exercices 1997-1998 et 1998-1999 pour la première et les 5 derniers mois de l'exercice 1998-1999 pour la dernière ; qu'ainsi ALBINGIA est tenue à hauteur de (25. 431, 09 + 3. 812, 11 + 32. 394, 56 + 2. 638, 44) 64. 276, 20 € et CIAM à hauteur de (64. 276, 20/ 12 x 5 =) 26. 781, 75 € ; que la garantie d'AXA est due pour le reste des sommes garanties, soit 924. 350, 87 €, le problème de TVA étant entièrement imputable à la période assurée par AXA, le préjudice moral étant né des pratiques initiées et quasi-intégralement exécutées durant cette période et le préjudice financier étant aussi dû en entier à cette période » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE le quitus donné au gestionnaire d'une union de syndicats de copropriétaires décharge ce dernier de toute responsabilité du fait de sa gestion, dès lors qu'il a été donné au titre de faits de gestion portés à la connaissance des copropriétaires ; qu'à cet égard, l'information des copropriétaires sur la gestion de l'union peut être donnée par tout moyen, et peut notamment résulter de la vérification des comptes par un copropriétaire, ou de la communication par le gestionnaire des documents visés à l'article 11-1° du décret du 17 mars 1967 ; qu'en l'espèce, il résulte de l'ensemble des procès-verbaux d'assemblée générale de l'UNION DES SYNDICATS DE COPROPRIETAIRES DU CHARVET au titre des exercices 1990 à 1998, procès-verbaux invoqués par la Compagnie exposante, que l'assemblée générale de l'union avait chaque année approuvé les comptes de celle-ci et donné sans réserves quitus au gestionnaire au vu des pièces comptables qui lui avaient été régulièrement communiquées ou avaient été tenues à sa disposition, les comptes ayant été préalablement contrôlés par le président de l'UNION ou par un commissaire aux comptes, Monsieur B... ; que la Cour d'Appel qui, pour dénier tout effet aux quitus donnés à la Société SATI, se borne à examiner des procès-verbaux des Assemblées Générales de 1981-1982, sans avoir égard aux procès-verbaux de délibération de l'assemblée générale de l'UNION au titre de la période 1990-1998, d'où il résultait que les quitus concernant ces exercices avaient été donnés au vu d'éléments permettant à l'Assemblée Générale de se prononcer sur la gestion de la Société SATI en parfaite connaissance de cause a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du code civil, ensemble les articles 18 de la loi du 10 juillet 1965, et les articles 11-1° et 35 du décret du 17 mars 1967 ;
ALORS, DE DEUXIEME PART, QUE le procès-verbal de délibération de l'assemblée générale du 9 août 1996 mentionne : « Honoraires d'assistance contrôle fiscal : dans le cadre du contrôle fiscal dont fait l'objet l'USC CHARVET, portant sur l'assujetissement ou non de l'US à la TVA, il a fallu prendre un cabinet d'experts (GOFFIN) pour répondre à l'administration fiscale et défendre les intérêts de l'US et des copropriétés en dépendant. A l'unanimité, au vu des documents comptables diffusés avec la convocation, l'assemblée approuve les charges de l'exercice 1995/ 1996 » ; que selon ce procès-verbal de délibération, l'assemblée générale de l'UNION DES SYNDICATS DE COPROPRIETAIRES DU CHARVET, informée du contrôle et du redressement fiscal dont l'UNION avait fait l'objet, avait néanmoins donné quitus à son gestionnaire ; qu'il résulte de cet acte que l'assemblée générale de l'UNION DES SYNDICATS DE COPROPRIETAIRES DU CHARVET, informée de l'existence d'un redressement fiscal dont avait fait l'objet l'UNION, ayant approuvé, au titre des charges de l'exercice 1995-1996, les honoraires d'assistance du cabinet GOFFIN, et donné quitus de sa gestion à la société (ALFAGA) SATI, ne pouvait par conséquent plus rechercher la responsabilité de son ancien gestionnaire au titre des frais afférents à ce redressement ; qu'en refusant de tenir compte de ce quitus régulièrement donné au gestionnaire, au prétexte que l'UNION « a vait été contrainte d'exposer cette dépense par la seule faute de la SARL SATI qui l'a ainsi mise devant le fait accompli en justifiant la procédure de redressement fiscal », la Cour d'appel a violé les articles 1134, 1147 et 1993 du code civil, ensemble les articles 18 de la loi du 10 juillet 165 et 35 du décret du 17 mars 1967 ;
ALORS, DE TROISIEME PART, QU'il incombe au demandeur de rapporter la preuve du bien-fondé de ses prétentions, en particulier du quantum de la créance dont il se prétend titulaire ; qu'en l'espèce, la compagnie AXA FRANCE IARD faisait valoir que l'UNION DES SYNDICATS DE COPROPRIETAIRES DU CHARVET ne rapportait pas la preuve du montant de son préjudice, dans la mesure où, s'agissant des « frais liés au personnel salarié », des « frais d'encadrement », et des « remboursements et libéralités », elle se bornait à solliciter l'allocation d'une somme correspondant au préjudice de l'exercice 1995-1996, seule année au titre de laquelle elle justifiait du montant desdits frais, qu'elle avait multiplié par huit pour évaluer son préjudice sur la période 1990-1999 ; qu'en faisant néanmoins droit à la demande indemnitaire de l'UNION DES SYNDICATS DE COPROPRIETAIRES DU CHARVET, motif pris de ce que « l'extrapolation » à laquelle cette dernière s'était ainsi livrée pour l'évaluation de ses demandes apparaissait correspondre effectivement à son préjudice, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134, 1147 et 1993 du code civil, ensemble l'article 1315 du code civil et le principe de réparation intégrale du dommage ;
ALORS DE QUATRIEME PART, QU'il incombe au demandeur de rapporter la preuve du bien-fondé de ses prétentions et de produire les pièces venant au soutien de celles-ci, sauf à justifier d'une impossibilité matérielle ou juridique ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel retient l'évaluation de son préjudice à laquelle avait procédé l'UNION DES SYNDICATS DE COPROPRIETAIRES DU CHARVET, laquelle avait sollicité l'allocation d'une somme correspondant au préjudice de l'exercice 1995-1996, seule année au titre de laquelle elle justifiait du montant desdits frais, qu'elle avait multiplié par huit pour évaluer son préjudice sur la période 1990-1999, motif pris de ce « la SA ALFAGA SATI (…) ne justifie pas avoir restitué les pièces correspondantes lorsqu'elle a quitté ses fonctions de gestionnaire, qu'elle ne les produit pas non plus, et que l'extrapolation faite par l'union syndicale apparaît correspondre effectivement à son préjudice » ; qu'en statuant de la sorte, sans constater que l'UNION DES SYNDICATS DE COPROPRIETAIRES DU CHARVET avait préalablement demandé à la société SATI, soit à l'occasion de la reddition des compte de chaque exercice annuel, soit au cours de la présente instance judiciaire, de lui communiquer les pièces comptables permettant de déterminer le montant des divers frais qui auraient été indument facturés par le gestionnaire, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1315 du code civil, ensemble l'article 9 du code de procédure civile, et le principe de réparation intégrale du préjudice.
ALORS, ENCORE, QUE l'absence de contestation d'un fait ne vaut pas reconnaissance de celui-ci ; qu'en énonçant, pour retenir l'évaluation du montant des frais dont l'UNION DES SYNDICATS DE COPROPRIETAIRES DU CHARVET demandait remboursement, « que la SA ALFAGA SATI reconnaît qu'il s'agissait d'usages, sans alléguer une quelconque évolution à ce titre, et ne conteste donc pas que les sommes correspondantes aient été payées pour toutes ces années », la Cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil.
ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE la compagnie AXA FRANCE IARD contestait expressément le montant des frais dont l'UNION DES SYNDICATS DE COPROPRIETAIRES DU CHARVET demandait restitution ; qu'en se bornant à relever que la société SATI ne contestait pas que les frais litigieux avaient été facturés lors de toutes les années de la période 1990-1999, sans répondre aux contestations élevées par l'assureur relatives au quantum des demandes de l'UNION, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la compagnie AXA FRANCE IARD in solidum avec la société ALFAGA SATI à verser à l'UNION SYNDICALE DU CHARVET la somme de 924. 350, 87 € de dommages-intérêts, avec intérêts au taux légal à compter du jour de prononcé, outre indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile et dépens,
AUX MOTIFS QUE « que les contrats ALBINGIA et CIAM ne sont concernés par le litige que pour une année chacun, la moitié (5 mois + 7 mois) des exercices 1997-1998 et 1998-1999 pour la première et les 5 derniers mois de l'exercice 1998-1999 pour la dernière ; qu'ainsi ALBINGIA est tenue à hauteur de (25. 431, 09 + 3. 812, 11 + 32. 394, 56 + 2. 638, 44) 64. 276, 20 € et CIAM à hauteur de (64. 276, 20/ 12 x 5 =) 26. 781, 75 € ; que la garantie d'AXA est due pour le reste des sommes garanties, soit 924. 350, 87 €, le problème de TVA étant entièrement imputable à la période assurée par AXA, le préjudice moral étant né des pratiques initiées et quasi-intégralement exécutées durant cette période et le préjudice financier étant aussi dû en entier à cette période » ;
ALORS QU'il est constant et résulte de l'arrêt attaqué que la société SATI avait été successivement assurée par la compagnie AXA FRANCE IARD jusqu'au 31 décembre 1997, puis par la compagnie ALBINGIA du 1er janvier au 31 décembre 1998, et par la compagnie CIAM à compter du 1er janvier 1999 ; que les assureurs successifs de la société SATI devaient prendre en charge les préjudices immatériels découlant des fautes de gestion commises par la société SATI pendant la durée de validité de leur contrat d'assurance respectif ; qu'en l'espèce, il ressort des constatations de l'arrêt attaqué que les fautes de gestion ont été commises par la société SATI au préjudice de l'UNION DES SYNDICATS DES COPROPRIETAIRES DU CHARVET au cours de la période 1990-1999 ; qu'en mettant à la charge de la seule compagnie AXA FRANCE IARD le paiement de la somme de 50. 000 € au titre du préjudice moral, motif pris de ce que « le préjudice moral était né des pratiques initiées et quasi-intégralement exécutées durant la période assurée par AXA », quand les compagnies ALBINGIA et CIAM, assureurs successifs de la société SATI au titre des années 1998 et 1999, étaient nécessairement tenue à garantie au cours de cette période, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles 1131 et 1134 du code civil, et l'article L. 124-1 du code des assurances.
