LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. B... a été engagé le 1er décembre 1993 par la société Sogedem ; qu'Il occupait en dernier lieu les fonctions de chef de service d'exploitation ; que contestant son licenciement pour faute grave intervenu le 2 décembre 2006, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen, qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais, sur le second moyen :
Vu l'article L. 8223-1 du code du travail ;
Attendu que l'arrêt condamne l'employeur à payer au salarié à la fois la somme de 21 753, 80 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement et celle de 25 100, 58 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;
Qu'en statuant ainsi, alors que l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement ne se cumule pas avec l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, seule la plus élevée des deux devant être allouée au salarié, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Et attendu qu'en application de l'article 627, alinéa 2, du code de procédure civile, la Cour de cassation est en mesure, en cassant sans renvoi, de mettre fin au litige par application de la règle de droit appropriée ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, par voie de retranchement, en ce qu'il a condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 21 753, 80 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, l'arrêt rendu le 7 mai 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Condamne M. B... aux dépens du présent arrêt ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit septembre deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils pour la société Sogedem.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la Société SOGEDEM à verser à M. X...les sommes de 98. 505 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, de 9. 850, 50 € au titre des congés payés afférents, de 27. 090 € à titre de repos compensateur et de 2. 709 € au titre des congés payés afférents ;
AUX MOTIFS QU'en droit, en application des dispositions de l'article L. 3171-4 du Code du travail ancien article L. 212-1-1 du même code, la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et l'employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, étant entendu qu'il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'à l'appui de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, M. X...
B... indique que si ces bulletins de paie mentionnent 152 heures mensuelles, soit 35 heures par semaine, il travaillait en fait au minimum de 7 heures du matin à 19 heures le soir, 5 jours sur 7, cette amplitude d'horaire de travail s'expliquant par son investissement personnel dans la société quand il était encore associé et ce rythme de travail ne s'étant pas ralenti après le rachat par la SAS SOGEDEM, ce dont le nouveau gérant, M. Y...ne l'avait jamais dissuadé, ni rémunéré ; que la SAS SOGEDEM réplique qu'elle accorde depuis 2001 des bonifications et des jours de RTT pour les salariés qui effectuent des heures supplémentaires et qu'il résulte de l'accord de branche sur la réduction du temps de travail mis en place depuis janvier 2001 que le personnel cadre, dont M. X...
B..., n'est pas soumis aux textes régissant le temps de travail, un contrat individuel devant être conclu, si besoin est, avec chaque salarié ; que la Cour constate qu'aucune convention de forfait n'a été signée par M. X...
B..., lequel verse aux débats de nombreuses attestations indiquant qu'il travaillait au moins de 7 heures à 19 heures et son remplaçant au même poste, M. Z..., indiquant finir son travail à 18 heures alors que dans une autre attestation, M. A...précise qu'il commençait le travail à 6h30 et le terminait vers 17h30-18 heures ; que la SAS SOGEDEM oppose que les quatre premières attestations (pièces 16, 17, 18, 19), versées aux débats, ne sont pas décisives en ce que les testateurs ne peuvent soutenir avoir vu M. X...
B... faire des heures supplémentaires puisqu'ils rentraient, au vu de leurs disques, à 17 heures ; que les chauffeurs constituant plusieurs équipes et certains finissant leur journée de travail très postérieurement aux autres, la Cour considère qu'ils témoignent de ce que certains jours où ils finissaient leur journée de travail aux alentours de 19h- 19h30, M. X...
B... était toujours présent à ces heures là ; que d'autres attestations explicitent le fait que l'intimé restait tard le soir parce qu'il préparait le matériel, réparait souvent le matériel de manutention et attendait tous les chauffeurs à qui il donnait des consignes pour le lendemain ; que la SAS SOGEDEM verse aux débats quant à elle plusieurs attestations (pièces n° 21, 22, 23 et 24) aux termes desquelles il est fait état de ce que M. X...
B... s'absentait quotidiennement de 12h30 à 14h30, voir 15 heures, pour sa pause déjeuner et pour faire une « sieste » ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments, la Cour constate qu'il est établi que M. X...
B... avait un horaire de travail quotidien, cinq jours par semaine, de 7 heures à 19 heures, avec une interruption de 2 heures, de 12h30 à 14 h30 ; qu'il en résultait 3 heures supplémentaires par jour, soit pour 5 jours, 15 heures supplémentaires ; qu'aussi le jugement entrepris sera infirmé sur ce chef de demande et le rappel de salaire relativement aux heures supplémentaires s'établit ainsi qu'il suit pour la période de mars 2003 à novembre 2006 :-4 heures supplémentaires x 27, 50 € x 1, 10 x 48 semaines travaillées par an x 3, 75 ans = 21. 780 €,-4 heures supplémentaires x 27, 50 € x 1, 25 x 48 semaines travaillées par an x 3, 75 ans = 24. 750 € ; 7 heures supplémentaires x 27, 50 € x 1, 50 x 48 semaines travaillées par an x 3, 75 ans = 51. 975 €, total : 98. 505 € ; qu'il convient donc de condamner la SAS SOGEDEM au paiement de cette somme, outre celle de 9. 850, 50 € au titre des congés payés afférents ;
ET QUE sur le rappel des repos compensateurs, en application de l'article L. 212-5 du Code du travail, les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent conventionnel ou, à défaut, du contingent légal, ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est fixée à 50 % de ces heures supplémentaires pour les entreprises de 20 salariés au plus ; que l'article 12 de la Convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires de transport fixe ce contingent conventionnel à 195 heures par an pour le personnel « déménagement » ; que le salarié qui n'est pas en mesure, du fait de son employeur, de demander du repos compensateur a droit à l'indemnisation du préjudice subi correspondant au montant de l'indemnité de repos compensateur et de l'indemnité de congés payés y afférents ; qu'en l'espèce, la créance de M. X...
B... s'établit ainsi qu'il suit : 15 heures supplémentaires x 48 semaines travaillées = 720 heures supplémentaires par an, 720 heures – 195 heures de contingent annuel autorisé = 525 heures, 525 x 0, 5 = 262, 50 €, 262, 50 € x 27, 52 € par heure = 7. 224 € d'indemnisation de repos compensateur par an, 7. 224 € x 3, 75 ans = 27. 090 € d'indemnisation de repos compensateur dus de mars 2003 à novembre 2006 ; qu'en conséquence, il convient d'infirmer sur ce point le jugement entrepris et de condamner la SAS SOGEDEM à payer à M. X...
B... la somme de 27. 090 € à ce titre, outre celle de 2. 709 € au titre des congés payés afférents ;
ALORS QUE la Société SOGEDEM avait justifié devant la Cour d'appel (Conclusions p. 15 et suivantes) de ce que les dix attestations produites par M. X...pour tenter d'étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires ne pouvaient être retenues dans la mesure où, émanant pour certaines de proches du salarié ou de personnes qu'elle avait licenciées pour faute, elles n'avaient pas l'objectivité que requiert la loi, qu'elles n'étaient de surcroît ni datées, ni circonstanciées, aucune indication sur la période qu'elles viseraient n'y figurant, et qu'enfin la plupart de leurs auteurs n'étaient pas présents toute la journée, ni même toute l'année, dans l'entreprise de sorte qu'ils ne pouvaient sérieusement attester de la présence en continue de M. X...de 6h30-7 heures le matin à 19h- 19h30 le soir ; qu'en se contentant, dès lors, d'écarter les réserves formulées par l'exposante concernant quatre de ces attestations, sans s'expliquer sur le moyen de ses conclusions tiré à la fois de l'absence d'objectivité et de l'absence de précision de l'ensemble des pièces produites, la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la Société SOGEDEM à verser à M. X...à la fois la somme de 21. 753, 80 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement et celle de 25. 100, 58 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;
AUX MOTIFS QUE le jugement sera confirmé en ce qu'il a accordé à M. X...
B... les sommes suivantes :-21. 753, 80 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement (…) ; qu'en vertu des articles L. 321-10, alinéa 5, et L. 324-11, alinéa 1er du Code du travail, « la mention sur le bulletin de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué constitue, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord conclu en application du chapitre II du titre 1er du présent code, une dissimulation d'emploi salarié », « le salarié auquel un employeur a eu recours en violation des dispositions de l'article L. 324-10 a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire » ; que la SAS SOGEDEM oppose que le travail dissimulé suppose une soustraction intentionnelle à l'accomplissement de l'une des formalités prévues aux articles L. 143-3 et L. 320 du Code du travail et qu'en l'espèce l'intimé n'ayant pas effectué d'heures supplémentaires, sa demande d'indemnité pour travail dissimulé n'a pas lieu d'être ; que la Cour constate que la SAS SOGEDEM n'a jamais payé, ni a fortiori déclaré, les 720 heures supplémentaires dues à M. X...
B... de mars 2003 à novembre 2006, alors que ce nombre d'heures supplémentaires très important ne pouvait échapper à la connaissance de l'employeur ; que la SAS SOGEDEM ayant intentionnellement dissimulé ces heures supplémentaires, il convient de réformer sur ce point le jugement entrepris et de la condamner à payer à M. X...
B... la somme de 25. 100, 58 €, représentant six mois de salaire, à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;
ALORS, D'UNE PART, QUE ces motifs seront censurés par voie de conséquence de la cassation à intervenir sur le premier moyen, par application de l'article 625 du Code de procédure civile ;
ET ALORS, D'AUTRE PART, QUE l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement ne se cumule pas avec l'indemnité de travail dissimulé, seule la plus élevée des deux devant être allouée au salarié ; qu'en accordant dès lors en l'espèce à M. X...la somme de 25. 100, 58 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé alors qu'elle lui avait auparavant accordé celle de 21. 753, 80 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, la Cour d'appel a violé l'article L. 8223-1 du Code du travail.
