LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 5 janvier 2010), que par décision du 23 décembre 2008, la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers (l'AMF) a retenu que M. Xavier X..., M. Charles X... et M. Y... avaient commis, en juin 2003, des manquements d'initiés, le premier en communiquant une information privilégiée relative "aux grandes chances de dépôt imminent" d'une offre publique d'achat de la société Alcan sur les titres de la société Pechiney qu'il détenait du fait de ses fonctions au sein de la banque Morgan Stanley, agissant pour le compte de la société Alcan, les derniers en exploitant cette information par l'acquisition de titres Pechiney ; qu'une sanction pécuniaire a été prononcée à leur encontre ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que M. Xavier X... fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté son recours alors, selon le moyen :
1°/ que seule constitue une information privilégiée, au sens de l'article 1er du règlement n° 90-08 de la commission des opérations de bourse, une information précise portant, s'agissant d'une OPA, sur un projet suffisamment défini pour avoir des chances d'aboutir ; que la cour d'appel a elle-même affirmé que ce n'est qu'à compter du 3 juin 2003, date à laquelle le conseil d'administration de la société Alcan s'est prononcé sur un rapport relatif à une éventuelle OPA sur les titres de Pechiney qu'il existait une information permettant d'établir avec précision qu'il existait un projet d'OPA susceptible de se concrétiser ; qu'en retenant que M. Xavier X... disposait de cette information du seul fait qu'ayant été chargé de constituer, le 2 juin 2003, une équipe chargée de réfléchir sur une éventuelle OPA, il n'avait pas ensuite été conduit à mettre fin à la mission de cette équipe ce dont il aurait dû nécessairement déduire que l'opération irait jusqu'à son terme, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la détention par M. X..., après le 2 juin 2003, d'une information précise relative à un projet défini dont il aurait pu avoir connaissance, n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier et de l'article 1er du règlement susvisé de la commission des opérations de bourse ;
2°/ qu'une information relative à une offre publique d'achat ne peut être regardée comme une information privilégiée que si elle porte sur un projet suffisamment défini entre les parties pour avoir des chances raisonnables d'aboutir, ce qui implique au moins l'accord du conseil d'administration de la société qui envisage de procéder à cette offre ainsi que des précisions suffisantes quant au prix de l'offre et aux modalités de son financement ; qu'en énonçant, pour dire que l'information relative au projet d'offre publique d'achat était suffisamment précise pour pouvoir être qualifiée de privilégiée, qu'il importait peu qu'à la date du 3 octobre 2003, le prix de l'offre n'ait pas été déterminé, ses modalités de financement n'aient pas été arrêtées, et que la décision de lancer l'offre n'ait pas été approuvée par le conseil d'administration, la cour d'appel a violé l'article 1er du règlement COB n° 90-08, ensemble l'article 621-1 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers ;
3°/ qu'en se fondant sur le seul constat, d'une part, que des éléments précis sur la société Pechiney et sur l'offre envisagée avaient été communiqués aux membres du conseil d'administration d'Alcan lors de la réunion du 3 juin 2003 et, d'autre part, que le 5 juin 2003, la société Alcan avait confié à la société Publicis une mission d'assistance et de conseil sur la définition et la mise en oeuvre de sa communication pour la préparation de l'offre d'achat, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé un projet suffisamment défini entre les parties pour avoir des chances raisonnables d'aboutir, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1er du règlement COB n° 90-08, ensemble l'article 621-1 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers ;
Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt relève, par motifs propres et adoptés, que la direction de la société Alcan, qui avait tenu des réunions avec les sociétés Morgan Stanley et Sullivan et Cromwell, les 25 avril et 23 mai 2003, afin de discuter des conditions relatives à l'émission de l'offre d'achat, a, le 3 juin 2003, présenté à son conseil d'administration un rapport sur une possible acquisition de la société Pechiney par la voie d'une offre publique ; que l'arrêt relève encore que, si rien ne permet d'affirmer que le conseil d'administration aurait alors accepté les conditions, fixées ultérieurement par la Commission européenne, auxquelles était subordonné un rapprochement entre les deux sociétés, il est toutefois établi qu'ont été communiquées aux membres du conseil d'administration des éléments précis sur la société Pechiney ainsi que sur les termes de l'offre publique d'achat inamicale envisagée ; que l'arrêt ajoute que, non seulement les membres du conseil d'administration n'ont formulé aucune objection sur l'acquisition proposée, mais que plusieurs d'entre eux ont encouragé la société Alcan à poursuivre dans cette voie ; que l'arrêt relève en outre que le 5 juin 2003, la société Alcan est passée à une phase opérationnelle significative en confiant à la société Publicis consultants une mission d'assistance et de conseil sur la définition et la mise en oeuvre de sa communication et de ses relations publiques pour la préparation de son offre sur la société Pechiney ; qu'ayant justement déduit de ces constatations qu'il existait, dés le 3 juin 2003, une information précise, dès lors que le projet d'offre publique avait, à cette date, des chances raisonnables d'aboutir dans un délai proche et qu'il était possible d'en tirer une conclusion quant à l'effet qui pourrait en résulter sur le cours des instruments financiers concernés, bien que la décision d'approbation de l'offre n'eût pas encore été prise par le conseil d'administration de la société Alcan, et que l'opération eût été suspendue à l'accord des autorités de la concurrence, cette circonstance laissant subsister la réalité du projet, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
Attendu, en second lieu, que l'arrêt relève, par motifs propres et adoptés, que M. Xavier X..., "Senior Assignment Associate" au département des fusions et acquisitions de la banque Morgan Stanley, a été chargé, à partir du 2 juin 2003, de constituer les équipes opérationnelles affectées au projet d'offre publique de la société Alcan sur les titres de la société Pechiney ; que l'arrêt ajoute que de telles fonctions impliquaient la connaissance du projet d'offre publique, même s'il pouvait ignorer certains de ses détails, mais aussi du stade avancé de ce projet puisqu'il n'a été conduit ni à compléter ni à modifier la composition des équipes qu'il avait été chargé de mettre en place, ni encore à mettre fin de manière anticipée à leur participation ; qu'il relève encore que le directeur général de la société Morgan Stanley, chargé du dossier Pechiney, a confirmé que M. Xavier X... "était au courant de ce qu'était la transaction" ; qu'ayant ainsi constaté que M. Xavier X... détenait à compter du 3 juin 2003 l'information privilégiée relative au dépôt prochain d'une offre publique de la société Alcan, la cour d'appel, qui ne s'est pas fondée sur le seul élément visé par la première branche, a légalement justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Sur le quatrième moyen :
Attendu que M. Xavier X... fait le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen :
1°/ que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement ; que si la direction des enquêtes et de la surveillance des marchés décide librement de la nature et de l'étendue des investigations auxquelles elle entend procéder, elle ne saurait, sans violer le principe de l'égalité des armes, juger unilatéralement du sort des pièces examinées ou recueillies dans le cadre de l'enquête et, partant, du contenu du dossier transmis à la commission des sanctions, seul accessible à la personne poursuivie ; qu'en énonçant qu'il ne saurait être reproché à l'AMF de ne pas avoir versé au dossier la totalité des documents qu'elle détenait et que «le fait d'avoir procédé à une sélection des pièces du dossier finalement soumis à la commission des sanctions n'était pas, en soi, de nature à vicier la procédure, à moins qu'il ne soit démontré que, manquant à son devoir de loyauté, elle n'ait distrait des éléments de nature à influer sur la décision», la cour d'appel a violé les articles 6-1 et 6-3 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et l'article 16 du code de procédure civile ;
2°/ que le droit au procès équitable implique la faculté pour les parties au procès de prendre connaissance de toutes les pièces qui constituent le dossier et de toutes les observations présentées par la partie adverse dans des conditions permettant la discussion contradictoire de ces pièces et observations ; que la cour d'appel a constaté que la lettre adressée le 22 mars 2005 par la Commission européenne à la direction des enquêtes et de la surveillance des marchés n'avait été versée aux débats que le 8 décembre 2008, soit après la clôture de l'instruction, cependant que le représentant de la DESM n'avait fourni des explications sur le non versement de cette lettre au dossier qu'au cours des débats oraux des 22 et 23 décembre 2008, ce dont résultait que les parties poursuivies n'avaient pu utilement discuter du contenu de cette lettre et des explications avancées par la DESM ; qu'en décidant que cette lettre avait pu être tardivement versée aux débats et que les explications fournies par la DESM seulement au cours de la séance permettaient de justifier qu'il en ait été ainsi, la cour d'appel a violé, ensemble, l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et l'article 16 du code de procédure civile ;
Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt retient exactement que le fait que l'AMF ait procédé à une sélection des pièces du dossier finalement soumises à la commission des sanctions n'est pas, en soi, de nature à vicier la procédure à moins qu'il ne soit démontré que, manquant à son devoir de loyauté, elle n'ait distrait des éléments de nature à influer sur l'appréciation par la commission des sanctions, puis le cas échéant par la cour d'appel, du bien-fondé des griefs retenus ;
Attendu, en second lieu, qu'après avoir constaté que le contenu de la lettre émanant de la Commission européenne avait été reproduit dans un document versé au dossier le 3 décembre 2008 et qu'une copie de ce document avait été adressée à toutes les personnes mises en cause, qui avaient pu en prendre connaissance, la cour d'appel retient, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation, qu'un débat contradictoire a ainsi été rendu possible devant la commission des sanctions lors des séances des 22 et 23 décembre 2008 ; qu'elle a, en l'état de ces seules constatations et appréciations, légalement justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Et attendu que les premier et troisième moyens ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, le condamne à payer la somme de 2 500 euros à l'Autorité des marchés financiers ; rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt septembre deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Gaschignard, avocat aux Conseils pour M. X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
:Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé la décision de l'Autorité des Marchés Financiers en ce qu'elle a prononcé à l'encontre de Xavier X... une sanction pécuniaire de 100.000 euros et ordonné la publication de sa décision,
AUX MOTIFS QU'il est constant que les faits visés par la notification de griefs ont été commis en juin et juillet 2003 ; que l'arrêté du 12 novembre 2004 a abrogé avec effet immédiat le règlement COB n° 90-08 en lui substituant le règlement général de l'AMF dont il porte l'homologation ; qu'en application de l'article 47 de la loi n° 2003-706, les règlements de la COB demeurent applicables jusqu'à leur abrogation et que dès lors, avant l'entrée en vigueur du règlement général de L'AMF, le règlement n° 90-08 a continué de s'appliquer aux faits et situations qu'il visait et notamment à l'exploitation susceptible d'avoir été faite en l'espèce d'une information privilégiée ; qu'en effet, le nouveau texte a pour effet de maintenir les manquements objet des griefs puisque, tout en abrogeant le règlement COB, il en reprend le contenu dans des dispositions qui, même si elles sont différentes dans la forme, restent pour l'essentiel équivalentes au fond ; que comme l'a décidé à bon droit la commission des sanctions, c'est en application des dispositions du règlement COB n° 90-08, maintenues par les articles 621-1 et 622-2 du règlement général AMF, que les faits de communication et d'exploitation d'une information privilégiée poursuivis en l'espèce sont définis et demeurent susceptibles d'être sanctionnés ; que M. Xavier X..., « senior assignment associate » et professionnel des opérations de fusions et acquisitions au sein de la banque Morgan Stanley de Londres, a été chargé, à partir du 2 juin, de constituer les équipes opérationnelles affectées au projet d'offre publique de la société Alcan sur la société Pechiney ; qu'à l'opposé de ce qu'il prétend, de telles fonctions n'impliquaient pas seulement la connaissance d'une part du projet d'offre publique, même s'il pouvait ignorer certains de ses détails tels que les prix, les aspects techniques, la structure, le financement, les synergies escomptées, les restructurations envisagées ou encore les difficultés de droits de la concurrence et d'autre part, du stade avancé du projet puisqu'il n'a été conduit ni à compléter ni à modifier la composition des équipes qu'il avait été chargé de mettre en place ni encore à mettre fin de manière anticipée à leur participation ; qu'il a d'ailleurs précisé aux enquêteurs qu'il « aurait été informé certainement » dans la journée ou dans la semaine de l'arrêt du projet d'offre sur lequel travaillaient les équipes de Morgan Stanley et qu'en n'ayant pas reçu une telle information, il pouvait en déduire que l'offre irait à son terme ; que Monsieur Z..., directeur général de Morgan Stanley, en charge du dossier Pechiney Alcan, qui a expliqué, lors de son audition, que « lorsque nous avons une affaire, l'agent de répartition des tâches « assignment associate » passe en revue les principales caractéristiques de l'affaire, si elle est de taille importante, s'il s'agit d'une industrie spécifique etc, et ensuite il décide ou il me propose ce que devrait être la bonne équipe » a d'ailleurs confirmé que Monsieur Xavier X... était « au courant de ce qu'était la transaction » ; qu'il détenait l'information privilégiée relative au dépôt prochain d'une offre publique d'achat d'Alcan à compter du 3 juin 2003 et, dès lors, qu'il était un initié, astreint comme tel à une interdiction absolue de communication de l'information privilégiée qu'il détenait, peu important qu'au sein de Morgan Stanley, son nom ait ou non figuré sur la liste du groupe de travail affecté au dossier Alcan ; que son frère, M. Charles X..., a acquis un volume important d'actions et de call warrants entre le 18 juin et le 4 juillet 2003 ; que, sur la base d'un faisceau d'indices concordants, la commission des sanctions a conclu à juste titre que les interventions de M. Charles X... sur le titre Pechiney ne peuvent s'expliquer que par la détention d'une information privilégiée qui ne peut lui avoir été communiquée que par son frère, M. Xavier X..., lequel a ainsi manqué à ses obligations ; que l'article L. 621-15 du code monétaire et financiers dans sa rédaction en vigueur à l'époque des faits dispose que « à l'encontre des auteurs des pratiques mentionnées à l'article L. 621-14, la Commission des opérations de bourse peut, après une procédure contradictoire, prononcer les sanctions suivantes : 1. Une sanction pécuniaire qui ne peut excéder 1.500.000 euros ; 2. ou, lorsque des profits ont été réalisés, une sanction pécuniaire qui ne peut excéder le décuple de leur montant. Le montant de la sanction pécuniaire doit être fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits tirés de ces manquements » ; que l'article L. 621-14 du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur à l'époque des faits, dispose que « la Commission des opérations de bourse peut ordonner qu'il soit mis fin aux pratiques contraires à ses règlements, lorsque ces pratiques ont pour effet de 1. Fausser le fonctionnement du marché ; 2. Procurer aux intéressés un avantage injustifié qu'ils n'auraient pas obtenu dans le cadre normal du marché ; 3. Porter atteinte à l'égalité d'information et de traitement des investisseurs ou à leurs intérêts ; 4. Faire bénéficier les émetteurs et les investisseurs des agissements d'intermédiaires contraires à leurs obligations professionnelles » ; que ces effets sont induits par la communication et l'exploitation d'une information privilégiée qui, par nature, rompent le principe d'égalité devant l'information et perturbent le bon fonctionnement des marchés en proportion de l'ampleur des investissements réalisés sur le marché du titre concerné » ; que la commission des sanctions a justement relevé que Xavier X... était, du fait de sa profession, sensibilisé aux règles relatives aux marchés financiers et à l'obligation pour les professionnels de la finance de s'abstenir de communiquer une information privilégiée ; qu'il en résulte que la commission des sanctions a fait une juste application du principe de proportionnalité ;
1° - ALORS QUE selon l'article L. 621-15 du Code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur à la date des faits poursuivis, étaient seules susceptibles d'être réprimés les auteurs de pratiques contraires au règlements édictés par la commission des opérations de bourse ; que selon le même texte, dans sa rédaction en vigueur à la date de la décision de la commission et à celle de l'arrêt, sont seules susceptibles d'être sanctionnées les personnes physiques et morales désignées par le texte « au titre de tout manquement à leurs obligations professionnelles définies par les lois, règlements et règles professionnelles approuvées par l'Autorité des marchés financiers » ; que les règlements approuvés par l'Autorité des marchés financiers, comme ceux antérieurement édictés par la Commission des opérations de bourse, n'ont pas eu pour objet ni pu avoir pour effet de déterminer les obligations professionnelles auxquelles devraient se soumettre des opérateurs professionnels exerçant leur activité hors de France pour des sociétés étrangères et dès lors soumis à la seule réglementation du pays dans lequel ils exercent ; qu'en sanctionnant Monsieur Xavier X..., à raison des activités qu'il exerçait à Londres pour le compte de la banque Morgan Stanley, la cour d'appel a violé les textes susvisés, ensemble l'article 3 du Code civil ;
2° - ALORS QUE selon l'article L. 621-15 du Code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur à la date de la décision de la commission et à celle de l'arrêt, la commission des sanctions peut prononcer des sanctions à l'encontre des personnes suivantes : « Les personnes mentionnées aux 1° à 8°, 11° à 15° du II de l'article L. 621-9 « , d'une part, « les personnes physiques placées sous l'autorité ou agissant pour le compte de l'une des personnes mentionnées aux 1° à 8°, 11° à 15° du II de l'article L. 621-9 au titre de tout manquement à leurs obligations professionnelles définies par les lois, règlements et règles professionnelles approuvées par l'Autorité des marchés financiers », d'autre part ; que l'article L. 621-9 du même code vise les seuls prestataires de services d'investissement agréés ou exerçant leur activité en libre établissement en France ; qu'il se déduit de ces dispositions que la commission des sanctions ne dispose d'aucun pouvoir pour sanctionner le salarié d'un prestataire de services d'investissements exerçant son activité dans un pays étranger pour son activité exercée à l'étranger ; qu'en confirmant la sanction prononcée contre Monsieur Xavier X... à raison des activités qu'il exerçait à Londres sous l'autorité de la banque Morgan Stanley, la cour d'appel a violé les textes susvisés, ensemble l'article 3 du Code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
(subsidiaire) :Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé la décision de l'Autorité des Marchés Financiers en ce qu'elle a prononcé à l'encontre de Xavier X... une sanction pécuniaire de 100.000 euros et ordonné la publication de sa décision,
AUX MOTIFS QUE M. Xavier X..., « senior assignment associate » et professionnel des opérations de fusions et acquisitions au sein de la banque Morgan Stanley de Londres, a été chargé, à partir du 2 juin, de constituer les équipes opérationnelles affectées au projet d'offre publique de la société Alcan sur la société Pechiney ; qu'à l'opposé de ce qu'il prétend, de telles fonctions n'impliquaient pas seulement la connaissance, d'une part, du projet d'offre publique, même s'il pouvait ignorer certains de ses détails – tels que les prix, les aspects techniques, la structure, le financement, les synergies escomptées, les restructurations envisagées ou encore les difficultés de droits de la concurrence – et, d'autre part, du stade avancé du projet puisqu'il n'a été conduit ni à compléter ni à modifier la composition des équipes qu'il avait été chargé de mettre en place ni encore à mettre fin de manière anticipée à leur participation ; qu'il a d'ailleurs précisé aux enquêteurs qu'il « aurait été informé certainement » dans la journée ou dans la semaine de l'arrêt du projet d'offre sur lequel travaillaient les équipes de Morgan Stanley et que n'ayant pas reçu une telle information, il pouvait en déduire que l'offre irait à son terme ; que M. Z..., directeur général de Morgan Stanley, en charge du dossier Pechiney Alcan, qui a expliqué, lors de son audition, que « lorsque nous avons une affaire, l'agent de répartition des tâches « assignment associate » passe en revue les principales caractéristiques de l'affaire, si elle est de taille importante, s'il s'agit d'une industrie spécifique etc, et ensuite il décide ou il me propose ce que devrait être la bonne équipe » a d'ailleurs confirmé que M. Xavier X... était « au courant de ce qu'était la transaction » ; qu'il en résulte que M. Xavier X... détenait l'information privilégiée relative au dépôt prochain d'une offre publique d'achat d'Alcan à compter du 3 juin 2003 et, dès lors, qu'il était un initié, astreint comme tel à une interdiction absolue de communication de l'information privilégiée qu'il détenait, peu important qu'au sein de Morgan Stanley, son nom ait ou non figuré sur la liste du groupe de travail affecté au dossier Alcan ; que son frère, M. Charles X..., a acquis un volume important d'actions et de call warrants entre le 18 juin et le 4 juillet 2003 ; que, sur la base d'un faisceau d'indices concordants, la commission des sanctions a conclu à juste titre que les interventions de M. Charles X... sur le titre Pechiney ne peuvent s'expliquer que par la détention d'une information privilégiée qui ne peut lui avoir été communiquée que par son frère, M. Xavier X..., lequel a ainsi manqué à ses obligations ;
1° ALORS QUE seule constitue une information privilégiée, au sens de l'article 1er du règlement n° 90-08 de la commission des opérations de bourse, une information précise portant, s'agissant d'une OPA, sur un projet suffisamment défini pour avoir des chances d'aboutir ; que la cour d'appel a elle-même affirmé que ce n'est qu'à compter du 3 juin 2003, date à laquelle le conseil d'administration de la société Alcan s'est prononcé sur un rapport relatif à une éventuelle OPA sur les titres de Pechiney qu'il existait une information permettant d'établir avec précision qu'il existait un projet d'OPA susceptible de se concrétiser ; qu'en retenant que Monsieur Xavier X... disposait de cette information du seul fait qu'ayant été chargé de constituer, le 2 juin 2003, une équipe chargée de réfléchir sur une éventuelle OPA, il n'avait pas ensuite été conduit à mettre fin à la mission de cette équipe ce dont il aurait dû nécessairement déduire que l'opération irait jusqu'à son terme, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la détention par Monsieur X..., après le 2 juin 2003, d'une information précise relative à un projet défini dont il aurait pu avoir connaissance, n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier et de l'article 1er du règlement susvisé de la commission des opérations de bourse ;
2° ALORS QU'une information relative à une offre publique d'achat ne peut être regardée comme une information privilégiée que si elle porte sur un projet suffisamment défini entre les parties pour avoir des chances raisonnables d'aboutir, ce qui implique au moins l'accord du conseil d'administration de la société qui envisage de procéder à cette offre ainsi que des précisions suffisantes quant au prix de l'offre et aux modalités de son financement ; qu'en énonçant, pour dire que l'information relative au projet d'offre publique d'achat était suffisamment précise pour pouvoir être qualifiée de privilégiée, qu'il importait peu qu'à la date du 3 octobre 2003, le prix de l'offre n'ait pas été déterminé, ses modalités de financement n'aient pas été arrêtées, et que la décision de lancer l'offre n'ait pas été approuvée par le conseil d'administration, la cour d'appel a violé l'article 1er du règlement COB n° 90-08, ensemble l'article 621-1 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers ;
3° ALORS subsidiairement QU'en se fondant sur le seul constat, d'une part, que des éléments précis sur la société Pechiney et sur l'offre envisagée avaient été communiqués aux membres du conseil d'administration d'Alcan lors de la réunion du 3 juin 2003 et, d'autre part, que le 5 juin 2003, la société Alcan avait confié à la société Publicis une mission d'assistance et de conseil sur la définition et la mise en oeuvre de sa communication pour la préparation de l'offre d'achat, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé un projet suffisamment défini entre les parties pour avoir des chances raisonnables d'aboutir, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1er du règlement COB n° 90-08, ensemble l'article 621-1 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers ;
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
:Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé la décision de l'Autorité des Marchés Financiers en ce qu'elle a prononcé à l'encontre de Xavier X... une sanction pécuniaire de 100.000 euros et ordonné la publication de sa décision,
AUX MOTIFS QUE (pp. 6-7)dans un courrier du 6 avril 2004, le directeur du budget et du trésor du département des finances et de l'économie de la Principauté de Monaco, répondant à une demande d'assistance formulée dans le cadre de l'enquête, a communiqué une série d'informations concernant, tout d'abord, des transactions réalisées par trois intermédiaires monégasques, concernant ensuite les clients les plus importants ayant, à la suite de transactions menées par l'intermédiaire de la Banque Gothard (Monaco) acquis au minimum 2000 actions Pechiney et réalisé une plus-value théorie d'au moins 20.000 € et concernant enfin, les ventes de plus de 2000 titres classées par client ; qu'il est constant, ce qui suscite les reproches des requérants, que certains noms figurant sur les listes communiquées dans ce courrier ont été masqués ; mais que le directeur de la DESM a justifié que l'occultation critiquée, sur laquelle le rapporteur lui avait demandé des éclaircissements, était intervenue à la demande des autorités monégasques en raison du fait que les personnes ou entités concernées ne relevaient pas du champ de l'enquête et qu'au surplus, elles n'avaient fait l'objet d'aucune investigation de la part du service des enquêtes et n'avaient a priori aucun lien avec les personnes mises en cause ; qu'au regard des exigences ainsi motivées des autorités monégasques qui s'imposaient aussi aux requérants, ceux-ci ne sont dès lors pas fondés à se prévaloir d'une violation des droits de la défense ; qu'au demeurant, la réponse du directeur du budget et du trésor, cantonnée à des opérations réalisées à Monaco, n'avait contrairement à ce qu'ils soutiennent, pas pour objet ou pour effet d'indiquer d'autres sources de transmission de l'information privilégiée ; qu'au surplus, une simple lecture du courrier en cause confirme que les rubriques dans lesquelles des mentions sont occultées n'ont a priori pas de lien avec les griefs de détention, de communication et d'exploitation d'une information privilégiée formulés à l'encontre de Xavier X..., Charles X... et Stefano Y... ; que (p. 10) M. Xavier X... prétend que, malgré la durée de l'enquête, la DESM n'a pas conduit d'investigations sur l'ensemble des comportements qu'elle estimait atypiques, qu'ainsi le rapport n'a pas permis d'établir de façon précise le « périmètre » exact des personnes initiées tant au sein de la Commission européenne qu'au sein des équipes opérationnelles ayant eu connaissance du projet d'offre (Alcan, banque Lazard, Freshfields, Pechiney) (…) que de telles lacunes sont d'autant plus graves qu'une enquête sérieuse aurait pu permettre d'identifier d'autres sources de transmission de l'information privilégiée et aboutir à sa mise hors de cause ; que (p. 11), les reproches exprimés par les requérants sur la nature et l'étendue des investigations conduites par les enquêteurs ainsi que sur le caractère prétendument à charge de l'enquête sont dépourvus de portée dès lors que les services d'enquête de l'AMF déterminent librement la nature et l'étendue des investigations auxquelles ils décident de procéder dans le cadre de l'enquête qui leur est confiée ; que (p. 23) c'est à juste titre, sur la base d'un faisceau d'indices concordants, que la commission des sanctions a conclu que les interventions de M. Charles X... sur le titre Pechiney ne peuvent avoir d'autres explications, compte tenu des conditions dans lesquelles elles sont intervenues, que par la détention de l'information privilégiée ; que s'il est vrai que des relations familiales ne permettent pas à en soi de présumer une communication de cette information, il n'en demeure pas moins qu'en l'espèce, elle ne pouvait lui avoir été communiquée que par son frère M. Xavier X... ;
1° ALORS QUE les mentions occultées, dans la lettre du 6 avril 2004, concernent, d'une part, l'ensemble des opérations réalisées par l'un des trois intermédiaires monégasques sur lesquels étaient demandés des renseignements, d'autre part l'identité d'un certain nombre de personnes physiques ou morales ayant, à l'instar des sociétés agissant pour le compte des personnes poursuivies, opéré des acquisitions ou des cessions de titres Pechiney au cours de la période litigieuse ; qu'en affirmant qu'il résulte d'une « simple lecture » de cette lettre que les mentions occultées n'ont pas de lien avec les griefs de détention ou d'exploitation d'une information privilégiée pour lesquels une enquête avait été ouverte, la cour d'appel a dénaturé ladite lettre et violé l'article 1134 du Code civil ;
2° ALORS QUE si la commission des sanctions de l'AMF peut, à défaut de preuve établissant qu'une personne poursuivie a communiqué à un tiers une information privilégiée, se fonder sur un faisceau d'indices concordants, elle ne peut retenir l'existence de cette infraction qu'à la condition d'établir qu'aucune des autres personnes ayant détenu l'information n'a pu la communiquer à celui qui a réalisé l'opération d'initié ; qu'en affirmant que seul Xavier X... a pu communiquer à son frère une information privilégiée conduisant ce dernier à acquérir des titres Pechiney au cours de la période litigieuse, tout en constatant que la DESM avait pris le parti de ne réaliser aucune investigation sur un certain nombre d'opérateurs ayant acquis eux aussi, en masse, des titres Pechiney au cours de la période litigieuse, et de n'en réaliser pas davantage sur les membres de la Commission européenne ayant eu accès à des informations privilégiées, ce dont résultait que n'avaient pas été épuisées toutes les pistes pouvant raisonnablement conduire à la constatation de la divulgation d'une information privilégiée par une autre personne que Xavier X..., la cour d'appel a violé, ensemble, l'article L. 621-15 du Code monétaire et financier, les droits de la défense et l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :
:Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé la décision de l'Autorité des Marchés Financiers en ce qu'elle a prononcé à l'encontre de Xavier X... une sanction pécuniaire de 100.000 euros et ordonné la publication de sa décision,
AUX MOTIFS QUE dans une lettre adressée le 22 mars 2005, la Commission européenne, répondant aux questions que l'AMF lui avait posées, lui indiquait, d'une part, que des représentants d'Alcan avaient pris contact avec ses services en charge du contrôle des concentrations pour la première fois le 16 juin 2003, que les différents contacts entre les représentants d'Alcan et de la Commission entre le 16 juin et le 7 juillet 2003 avaient revêtu un caractère informel ; que M. Xavier X... soutient que la DESM a violé le principe d'égalité des armes et a manqué à son obligation de loyauté dans l'accusation en ne communiquant pas au dossier le courrier en cause, dont il ressort que contrairement à ce qu'a estimé la décision déférée, aucun obstacle tenant au respect du droit de la concurrence n'a été levé le 16 juin 2003 ; que ces reproches sont désormais dépourvus d'objet, dès lors que le contenu de ce courrier a été reproduit dans un courrier du 3 décembre 2008 versé au dossier dont une copie a été adressée à tous les mis en cause qui ont pu en prendre connaissance, ce qui a rendu ainsi possible un débat contradictoire devant la commission des sanctions lors des séances des 22 et 23 décembre 2008 ; qu' il s'ensuit que toutes les questions soulevées par les requérants au sujet de ce courrier relèvent en réalité du débat de fond ; qu'au demeurant, le fait que l'AMF ait procédé à une sélection des pièces du dossier finalement soumis à la commission des sanctions n'est pas en soi de nature à vicier la procédure à moins qu'il ne soit démontré que manquant à son devoir de loyauté, elle n'ait distrait des éléments de nature à influer sur l'appréciation par la commission des sanctions puis, le cas échéant par la cour du bien fondé des griefs retenus ou qu'elle a porté concrètement atteinte aux droits de la défense ; que s'agissant du courrier en cause, la décision relate les explications du représentant du collège qui a indiqué en séance que si ce courrier n'avait pas été versé au dossier, c'est parce qu'il « semblait dépourvu d'incidences sur la présente espèce et (…) fournissait en annexe l'identité de plusieurs fonctionnaires de la Commission européenne à l'égard desquels aucun soupçon n'avait été maintenu, alors qu'ils étaient susceptibles d'avoir reçu des informations sur le projet de rachat de Pechiney par les dirigeants d'Alcan lors de l'examen des questions de concurrence liées à cette opération » ; que de telles explications suffisent à établir que cette pièce n'a pas été écartée de manière déloyale et qu'il n'est pas démontré non plus précisément qu'il a été porté atteinte aux droits de la défense ;
1° ALORS QUE toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement ; que si la direction des enquêtes et de la surveillance des marchés décide librement de la nature et de l'étendue des investigations auxquelles elle entend procéder, elle ne saurait, sans violer le principe de l'égalité des armes, juger unilatéralement du sort des pièces examinées ou recueillies dans le cadre de l'enquête et, partant, du contenu du dossier transmis à la commission des sanctions, seul accessible à la personne poursuivie ; qu'en énonçant qu'il ne saurait être reproché à l'AMF de ne pas avoir versé au dossier la totalité des documents qu'elle détenait et que « le fait d'avoir procédé à une sélection des pièces du dossier finalement soumis à la commission des sanctions n'était pas, en soi, de nature à vicier la procédure, à moins qu'il ne soit démontré que, manquant à son devoir de loyauté, elle n'ait distrait des éléments de nature à influer sur la décision », la cour d'appel a violé les articles 6-1 et 6-3 de la Déclaration de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et l'article 16 du nouveau code de procédure civile ;
2° ALORS QUE le droit au procès équitable implique la faculté pour les parties au procès de prendre connaissance de toutes les pièces qui constituent le dossier et de toutes les observations présentées par la partie adverse dans des conditions permettant la discussion contradictoire de ces pièces et observations ; que la cour d'appel a constaté que la lettre adressée le 22 mars 2005 par la Commission européenne à la direction des enquêtes et de la surveillance des marchés n'avait été versée aux débats que le 8 décembre 2008, soit après la clôture de l'instruction, cependant que le représentant de la DESM n'avait fourni des explications sur le non versement de cette lettre au dossier qu'au cours des débats oraux des 22 et 23 décembre 2008, ce dont résultait que les parties poursuivies n'avaient pu utilement discuter du contenu de cette lettre et des explications avancées par la DESM ; qu'en décidant que cette lettre avait pu être tardivement versée aux débats et que les explications fournies par la DESM au seulement au cours de la séance permettaient de justifier qu'il en ait été ainsi, la cour d'appel a violé, ensemble, l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et l'article 16 du Code de procédure civile.
