LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique, ci-après annexé :
Attendu qu'ayant constaté, par une appréciation souveraine des éléments de preuve, que l'expertise ne permettait de déterminer ni l'ancienneté ni l'auteur de l'exhaussement du mur séparant les propriétés de M. X... et de M. Y..., la cour d'appel a, par ces seuls motifs et abstraction faite d'un motif surabondant tiré de la prescription, légalement justifié sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne M. X... à payer à M. Y... la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de M. X... ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du treize septembre deux mille onze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par la SCP Potier de La Varde et Buk-Lament, avocat aux Conseils, pour M. X...
Monsieur Michel X... fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir complété l'arrêt n° 662 du 10 novembre 2009 par la disposition « déboute monsieur Michel X... de sa demande tendant à la remise en état de la section AC du mur séparant les propriétés X...- Y... » ;
AUX MOTIFS QU'il résulte de l'expertise Z... qu'il existe un dénivelé entre les propriétés X... et Y... correspondant à la situation naturelle des lieux, dont la hauteur varie de 0, 43 m. au point le plus haut de la parcelle Y... à 1, 37 m. à son point le plus haut de la parcelle Y... à 1, 37 m. à son point le plus bas par rapport au sommet du mur qui avait donc à l'origine pour fonction le soutènement des terres du fonds X... ; que les photographies annexées au rapport d'expertise montrent que l'appareillage de pierre de la partie supérieure de la section AC du mur n'est pas de la même main que la partie inférieure, ce qui démontre qu'il a été surélevé ; que cependant l'expertise ne permet de déterminer ni l'ancienneté ni l'auteur de cet exhaussement ; que certes monsieur Y... revendiquait la légitimité de l'exhaussement dans ses conclusions du 9 mai 2007, mais d'une part il prétendait à la mitoyenneté de la totalité du mur, et rien ne permet, hors la surélévation du garage, d'appliquer ses allégations à une partie déterminée du mur, d'autre part le sommet actuel du mur coïncide avec le niveau de la dalle de terrasse dont l'édification se situe en 1959 au vu des photographies anciennes et des documents administratifs, notamment le certificat de conformité du 1er juin 1959 et monsieur Y... est ainsi fondé à opposer la prescription ; qu'enfin le jugement du 18 octobre 2006 a reconnu la propriété privative de monsieur X... sur la section du mur AC et l'arrêt du 10 novembre 2009 à confirmé cette disposition.
1°) ALORS QUE dans ses conclusions du 9 mai 2007 monsieur Y... avait seulement soutenu que le mur litigieux entre les points A et C était un mur mitoyen et n'avait invoqué avoir acquis par prescription acquisitive que la partie du mur entre les points C et E en arguant de la réalisation des travaux de construction de la terrasse au-dessus du garage en 1958-1959 ; qu'en retenant, pour débouter monsieur X... de sa demande de remise en état de la section AC du mur, que dès lors que le sommet actuel du mur coïncidait avec le niveau de la dalle de terrasse dont l'édification se situait en 1959 au vu des photographies anciennes, des documents administratifs, notamment du certificat de conformité du 1er juin 1959, monsieur Y... était fondé à opposer la prescription, la cour a modifié les termes du litige dont elle était saisie par les conclusions du 9 mai 2007 et ainsi violé l'article 4 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QU'en déclarant monsieur Y... fondé à opposer la prescription acquisitive à la demande de monsieur X... tendant à la remise en état de la section AC du mur, sans inviter au préalable les parties à présenter leurs observations sur ce moyen qu'elle a relevé d'office, la cour a violé le principe de la contradiction et l'article 16 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QU'en admettant ainsi le moyen tiré de la prescription qui n'a pas été débattu contradictoirement avant le prononcé de l'arrêt qu'elle complète, la cour a également violé l'article 463 du code de procédure civile ;
4°) ALORS QU'en outre dans son rapport (p. 7 et 13) l'expert a indiqué que sur le surplus qui ne sert pas d'appui à la construction Y..., le mur a été exhaussé, que le mur avant exhaussement dépassait au-dessus de la terrasse X..., de 0, 63 m. au point A, de 0, 49 m au point B, de 0, 43 m et 1, 30 m au point C, que l'arrête supérieure du mur après exhaussement est 1, 27 m au-dessus du sol de la terrasse X... au point A, 1, 69 m au point B et 1, 70 m au point C ; que la cour, en affirmant, pour déclarer monsieur Y... fondé à opposer la prescription et débouter monsieur X... de sa demande tendant à la remise en état de la section AC du mur, que le sommet actuel du mur coïncide avec le niveau de la terrasse édifiée en 1959, a dénaturé le rapport d'expertise, qui relève clairement l'exhaussement du mur dans sa partie AC par rapport à son niveau antérieur, et a ainsi violé l'article 1134 du code civil.
