LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique, pris en sa troisième branche :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 25 février 2010), que la société Carrefour hypermarchés France aux droits de laquelle vient la SAS Carrefour France (la société Carrefour) a obtenu de la société Arjo Wiggins Canson (la société AWC), son fournisseur en papeterie, une rémunération pour le service intitulé "service d'aide à la gestion des comptes clients" ; que le ministre des finances et de l'industrie estimant que cette rémunération était manifestement disproportionnée par rapport au service rendu, a poursuivi la société Carrefour afin qu'il soit prononcé la nullité des conventions portant sur ce service, ordonné la restitution des sommes indûment perçues et que la société Carrefour soit condamnée à une amende civile ;
Attendu que la société Carrefour fait grief à l'arrêt d'avoir accueilli ces demandes et de l'avoir condamnée à restituer l'indu et à verser une amende civile, alors, selon le moyen, que la loi pénale doit être prévisible, les personnes qui y sont soumises devant savoir quels actes engagent leur responsabilité pénale ; qu'il n"est pas possible de savoir par avance quand la rémunération d'un service sera considérée comme manifestement disproportionnée ; qu'en estimant neanmoins que les conditions d'application de l'article L. 442-6 l 2° du code de commerce n'étaient pas contraires à l'article 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, la cour d'appel a violé ledit texte ;
Mais attendu que les termes de l'article L. 442-6-1 2° du code de commerce définissant de manière claire, précise et sans ambiguité le comportement qu'ils visent et ne contredisant aucune des autres stipulations de l'article 7 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, la cour d'appel a exactement décidé que le premier de ces textes n'était pas contraire au second ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu que les première, deuxième, quatrième et cinquième branches du moyen ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Carrefour France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande, la condamne à payer au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze juillet deux mille onze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par la SCP Odent et Poulet, avocat aux Conseils pour la société Carrefour France.
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit et jugé que l'article L 442-6 ancien du code de commerce n'était pas contraire aux articles 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, 8 de la déclaration des droits de l'homme et à la constitution, d'AVOIR dit et jugé que les articles 111-3, 111-4, 121-1 et 121-2 du code pénal étaient inapplicables à l'amende civile prévue par l'article L 442-6 ancien du code de commerce, d'AVOIR dit et jugé que cette amende était encourue par la SAS Carrefour France, d'AVOIR prononcé la nullité de la clause contractuelle fixant la rémunération des services d'aide à la gestion des clients dans les contrats conclus par la SAS Carrefour Hypermarchés France avec la société Arjo Wiggins Canson et d'AVOIR condamné ci' à restituer l'indu, soit 68.725,59 € et 91.280,65 € et à verser une amende civile de 150.000 €
AUX MOTIFS QUE les dispositions de l'article L 442-6 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 3 janvier 2008, applicable aux faits de l'espèce prétendument commis entre décembre 2002 et juin 2005, permettaient au ministre de l'économie d'exercer devant la juridiction civile ou commerciale une action de protection de fonctionnement du marché et de la concurrence ; cette action, dont les conditions figurent dans le code de commerce hors de toute référence au code pénal, n'est pas en elle-même soumise aux dispositions de la loi pénale française, ni par sa nature, ni par son objet (...) parmi les mesures prévues par la loi, seule l'amende civile et susceptible d'être considérée comme une sanction de nature punitive (...) son montant élevé, inhabituel pour une amende civile, est motivé notamment par le caractère lucratif de la faute commise dans les cas prévus par les professionnels à qui s'applique ce texte, qui nécessite donc de prévoit pour son efficacité un montant plus élevé que pour une simple violation d'une règle de procédure civile ; ce montant élevé ne suffit pas à caractériser en lui-même une volonté d'en faire uniquement ni même principalement une sanction punitive à l'égard de la personne à qui des pratiques commerciales prohibées sont reprochées ; elle traduit essentiellement une volonté de réparer ainsi de façon globale et par l'intermédiaire de l'Etat, récipiendaire des fonds, le préjudice collectif indirect subi par l'ensemble des acteurs économiques sur le marché, y compris les consommateurs qui ne peuvent encore exercer d'action de groupe sur le modèle de la « class action » existante dans d'autres pays, notamment lorsque le préjudice résulte d'une hausse des prix pratiqués entre les acteurs économiques du commerce, privés d'une partie de leur marge commerciale normale, ce qui est imputable à ces pratiques faussant le libre jeu de la concurrence ; l'amende civile et prévue également par l'article L 442-6 pour avoir un effet préventif et dissuasif, par sa seule existence et la possibilité de son application, vis-à-vis des acteurs économiques désireux de recourir à des pratiques restrictives prohibées mais lucratives en matière commerciale, ce qui n'en fait pas nécessairement une sanction punitive pénale ; le fait que les dispositions de l'article L 442-6 du code de commerce puissent être considérées comme relevant de la matière pénale au sens de la CEDH, rendant applicables les dispositions de l'article 6.1 et 7.1 de ladite convention n'entraîne pas la conséquences de les soumettre aux articles 111-3, 111-4, 121-1 et 121-2 du code pénal français mais seulement aux dispositions conventionnelles susvisées ; il n'est pas argué d'une violation de la convention européenne susvisée ; même à considérer, comme le fait la société Carrefour, que l'article 7.1 de la convention lui est applicable, celui-ci exige seulement que l'infraction reprochée à une personne protégée par la convention ait existé en droit français à la date où les faits entraînant une condamnation ont été commis et que la peine prononcée n'excède pas celle qui était prévue au moment où l'infraction a été commise, ce qui est le cas en l'espèce ; l'invocation des dispositions conventionnelles européennes est donc inopérante ; l'invocation de la jurisprudence du conseil constitutionnel est tout aussi inopérante, l'amende civile n'étant pas une sanction ayant le caractère d'une punition au sens de l'article 8 de la déclaration des droits de l'homme (...) au surplus, le montant maximum de l'amende civile était fixé par la loi avant la prétendue commission des pratiques restrictives, de sorte qu'il n'a pas été contrevenu à ces dispositions ;
1° ALORS QUE, l'exposante faisait clairement valoir que l'article L 442-6 I, 2° contrevenait au principe de légalité des délits et des peines découlant de l'article 7.1 de la convention européenne des droits de l'homme ; qu'en énonçant que la violation de ladite convention n'était pas alléguée, la cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
2° ALORS QUE revêt un caractère répressif toute mesure à caractère général, dont le but et à la fois préventif et répressif sans avoir pour objet ta réparation d'un préjudice ; que l'amende civile encourue par un opérateur économique lorsqu'il obtient d'un partenaire économique un avantage sans contrepartie remplit l'ensemble de ces conditions ; qu'en estimant que cette amende ne relevait pas de la matière pénale, la cour d'appel a violé l'article 6.3 de la convention européenne des droits de l'homme ;
3° ALORS QUE la loi pénale doit être prévisible, les personnes qui y sont soumises devant savoir quels actes engagent leur responsabilité pénale ; qu'il n'est pas possible de savoir par avance quand la rémunération d'un service sera considérée comme manifestement disproportionnée ; qu'en estimant néanmoins que les conditions d'application de l'article L 442-6 I 2° du code de commerce n'étaient pas contraires à l'article 7 de la convention européenne des droits de l'homme, la cour d'appel a violé ledit texte ;
4° ALORS QUE la déclaration d'inconstitutionnalité de l'article L 442-6 I 2° du code de commerce qui suivra la transmission de la question prioritaire de constitutionnalité jointe au présent pourvoi privera l'arrêt attaqué de tout fondement légal ;
5° ALORS QU'en se prononçant sur la constitutionnalité de l'article L 442-6 du code de commerce, la cour d'appel a commis un excès de pouvoir.
