| France, Cour de cassation, Chambre commerciale, 15 juin 2011, 10-17023

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 9 février 2010), que, le 16 juin 2001, la société X... a été mise en liquidation judiciaire, M. Y... étant désigné liquidateur ; que, le 21 janvier 2002, M. Z... a été désigné en qualité d'expert afin de déterminer les causes de la défaillance de la société X... et les responsabilités de gestion des divers intervenants ; que, le 11 mai 2004, le liquidateur a assigné M. A..., les sociétés SLMI et Synergies logistiques en comblement de l'insuffisance d'actif de la société X... à concurrence de 1 925 000 euros ; que, les 5 et 12 mai 2004, le liquidateur a assigné MM. X... et B... aux mêmes fins à concurrence de 3 850 000 euros ; que, par acte d'huissier du 30 juin 2004, le liquidateur a fait délivrer à M. A... et aux sociétés SLMI et Synergies logistiques une assignation à comparaître en personne à l'audience du 15 septembre 2004 devant connaître de cette action ; que, le 7 septembre 2005, le tribunal a rejeté la demande de M. X... en nullité de l'expertise ; que, le 18 juillet 2007, le tribunal a condamné solidairement à supporter l'insuffisance d'actif, d'une part, MM. X... et B... à concurrence de 1 044 104 euros et, d'autre part, M. A... et la société Synergies logistiques à concurrence de 304 898 euros ;
Sur le premier moyen :
Attendu que M. A... et les sociétés SLMI et Synergies logistiques font grief à l'arrêt d'avoir déclaré recevables les demandes de M. Y..., ès qualités, alors, selon le moyen :
1°/ que la convocation du dirigeant de la personne morale, poursuivi en paiement des dettes sociales, en vue de son audition personnelle par le tribunal est un préalable obligatoire ; qu'elle doit être faite par acte d'huissier ou dans les formes prévues aux articles 8 et 9 du décret du 27 décembre 1985 ; que l'omission de cet acte, qui fait obstacle à toute condamnation, constitue une fin de non-recevoir ; qu'en l'espèce, dans leurs conclusions d'appel, les sociétés SLMI et Synergies logistiques et M. A... invoquaient la fin de non-recevoir tirée de l'absence de convocation de M. A... et des représentants légaux de la société SLMI et de la société Synergies logistiques en vue de leur audition personnelle, dans l'acte introductif d'instance du 11 mai 2004, enrôlé sous le numéro 2004N00206, et dans l'instance ouverte par ledit acte, ayant abouti aux jugements des 7 septembre 2005 et 18 juillet 2007 ; qu'ils soutenaient à cet égard que la seconde assignation en comblement de passif délivrée le 30 juin 2004 à la demande du mandataire judiciaire, avec convocation des dirigeants le 15 septembre 2004, n'avait pu pallier cette carence, dès lors qu'il n'était pas établi qu'elle avait été enrôlée et qu'aucune jonction n'avait été prononcée entre l'instance initiée par cette seconde assignation et l'instance enrôlée sous le numéro 2004N00206 ; que dès lors, en retenant, pour rejeter cette fin de non-recevoir, que s'agissant d'une convocation par acte d'huissier dans les formes des articles 8 et 9 du décret du 27 décembre 1985, cette seconde assignation ne constituait pas une demande en justice et qu'elle n'avait pas à être enrôlée ni jointe avec la demande en justice formée par acte du 11 mai 2004, bien que la convocation litigieuse eût été faite par acte d'huissier à la requête du liquidateur judiciaire et non dans les formes prévues aux articles 8 et 9, de sorte qu'elle devait satisfaire aux exigences des articles 53 et suivants et 853 et suivants du code de procédure civile, être enrôlée et jointe à l'assignation du 11 mai 2004, la cour d'appel a violé l'article 164 du décret du 27 décembre 1985 en l'espèce applicable ;
2°/ qu'en tout état de cause, à défaut d'enrôlement d'une assignation, le tribunal n'est pas saisi, ni l'instance liée par cette assignation ; que dès lors, en affirmant que l'assignation du 30 juin 2004, délivrée à la demande M. Y..., ès qualités, aux fins qu'il soit procédé à l'audition en chambre du conseil de la société SLMI, prise en la personne de son représentant légal, de la société Synergie logistique, prise en la personne de son représentant légal, et de M. A... et que ceux-ci soient condamnés à supporter la moitié de l'insuffisance d'actif de la société X... et, en conséquence, sauf pour le tribunal à retenir une meilleure répartition, à lui payer, ès qualités, la somme de 1 925 000 euros, n'avait pas à être enrôlée, la cour d'appel a violé les articles 53 et 857 du code de procédure civile ;
3°/ qu'en outre, en affirmant que « d'ailleurs, la convocation pouvant intervenir par un acte distinct qui peut être une simple notification (dès lors que le dirigeant mis en cause ne fait pas état de l'existence d'un grief) et que la lettre recommandée utilisée dans ce cas n'étant pas une demande en justice, elle ne peut être soumise à la péremption de l'article 386 du code de procédure civile », la cour d'appel a statué par un motif inopérant dès lors qu'en l'espèce aucune convocation n'était intervenue par voie de notification, violant de la sorte à nouveau l'article 164 du décret du 27 décembre 1985 ;
Mais attendu que la convocation du dirigeant pour être entendu personnellement par le tribunal, qui est un préalable obligatoire aux débats dont l'omission fait obstacle à toute condamnation et constitue une fin de non-recevoir, ne doit pas nécessairement être faite dans l'acte introductif d'instance mais peut résulter d'un acte distinct ; qu'ayant relevé que M. A... et les sociétés SLMI et Synergies logistiques avaient été assignés le 11 mai 2004 en paiement des dettes sociales dans le délai de prescription prévu par l'article L. 624-3 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, puis convoqués pour être entendus personnellement en chambre du conseil à l'audience du 15 septembre 2004 par acte d'huissier du 30 juin 2004 dans les formes des articles 8 et 9 du décret du 27 décembre 1985, la cour d'appel en a exactement déduit que cette convocation, ne constituant pas une demande en justice au sens des articles 53 et 857 du code de procédure civile, satisfaisait aux prescriptions de l'article 164 du décret du 27 décembre 1985 ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen :
Attendu que M. A... et les sociétés SLMI et Synergies logistiques font grief à l'arrêt d'avoir condamné la seconde société à payer à M. Y..., ès qualités, la somme de 100 000 euros, outre intérêts au taux légal à compter de l'assignation, alors, selon le moyen :
1°/ que seul peut être qualifié de dirigeant de fait, celui qui a exercé, à titre habituel et en toute indépendance, une activité positive de direction ou de gestion au sein de la société soumise à liquidation judiciaire ; qu'en l'espèce, dans leurs conclusions d'appel, les sociétés SLMI et Synergies logistiques et M. A... faisaient valoir que les actes reprochés à M. C..., salarié de la société Synergies logistiques, qui avait été nommé au poste de directeur général de la société X... par M. B..., en qualité de président-directeur général de la société X..., dans le cadre des négociations sur le rachat des actions de la société X..., comme M. D..., directeur de la société BDF transports, l'avait été avant lui antérieurement à l'échec du projet de reprise de ladite société, avaient été effectués sous la dépendance de M. B..., lequel avait conservé le pouvoir décisionnel, comme il l'avait indiqué lui-même dans une lettre du 9 mars 2001, et de M. E..., mandataire ad hoc de la société X..., chargé d'assister M. B... dans la mise en oeuvre du plan de redressement de l'entreprise ; que dès lors, en qualifiant la société Synergies logistiques de gérant de fait de la société X... par l'intermédiaire de M. C..., à compter du 8 mars 2001, sans rechercher, comme elle y était invitée, si ce dernier, nommé par M. B... pour assurer la direction générale de la société qu'il continuait à diriger, n'avait pas agi sous la dépendance de celui-ci et du mandataire ad hoc chargé d'assister le dirigeant de droit dans les opérations de restructuration de l'entreprise, de sorte qu'il n'avait pu exercer une activité positive et indépendante dans la gestion de la société X..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'ancien article L. 624-3 du code de commerce, applicable en l'espèce ;
2°/ qu'en se bornant à affirmer, pour qualifier la société Synergies logistiques de gérant de fait de la société X... par l'intermédiaire de M. F..., à compter du 8 mars 2001, que « Me G..., dans son rapport économique et social suite au jugement d'ouverture de la procédure collective, indique que l'agence de Mions a été déménagée à Vaulx-en-Velin dans les locaux d'une agence de la société SLMI, que M. A... a sous-loué les locaux de Mions et que des opérations de vente de camions ont été réalisés depuis le 8 mars entre la société X... et la société SLMI », sans constater que les actes litigieux avaient été effectués par M. A... en sa qualité de dirigeant de la société Synergies logistiques, la cour d'appel a de nouveau privé sa décision de base légale au regard de l'ancien article L. 624-3 du code de commerce ;
3°/ que, comme le soutenaient les sociétés SLMI et Synergies logistiques et M. A... dans leurs conclusions d'appel, la lettre du 18 avril 2001 faisait état du rachat par la société Synergies logistiques des véhicules détenus par la société X... pour assurer le paiement des échéances du 15 avril 2001, conformément à ce qui avait été convenu avec M. E..., ès qualités de mandataire ad hoc de la société X... ; qu'ainsi, le rachat litigieux, réalisé sous l'égide et avec l'autorisation du mandataire ad hoc de la société X..., ne pouvait caractériser un acte positif de gestion effectué en toute indépendance par de la société Synergies logistiques dans la société X... ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a statué par un motif impropre à caractériser la gestion de fait reprochée à société Synergies logistiques, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'ancien article L. 624-3 du code de commerce ;
4°/ qu'en tout état de cause, dans leurs conclusions d'appel, les sociétés SLMI et Synergies logistiques et M. A... soutenaient qu'ils n'étaient pas habilités à représenter légalement la société X... et que M. E..., désigné en qualité de mandataire ad hoc de la société X... par jugement du 19 juillet 2000, avec notamment pour mission de veiller au respect des engagements financiers souscrits par M. B..., de surveiller la mise en place des mesures de redressement de la société X... et d'assister M. B... et la société Occitane de transports dans leur projet de restructuration de la société X..., avait seul qualité pour cesser l'exploitation de l'entreprise si elle se révélait déficitaire et déclarer la cessation des paiements de la société X... après la désertion de M. B..., ce qu'il n'avait fait que le 24 avril 2001, soit plus d'un mois après la date de cessation des paiements fixée au 15 mars 2001, après avoir pris la décision de prendre des mesures pour organiser la survie de l'entreprise dans l'attente d'un paiement de la société Occitane de transports le 20 avril 2001 au plus tard ; qu'ils produisaient aux débats la requête déposée à cette fin par M. E..., ès qualités, lequel reconnaissait qu'il lui appartenait d'effectuer cette démarche sur le fondement de sa mission définie dans les jugements du 19 juillet 2000 et 4 février 2001 ; que dès lors, en se bornant à affirmer que la société Synergies logistiques avait commis des fautes de gestion en continuant une exploitation déficitaire et en s'abstenant de déclarer dans le délai légal la cessation des paiements de la société X..., sans rechercher, comme elle y était invitée, si ces fautes de gestion n'incombaient pas, en réalité, au mandataire ad hoc ayant seul qualité, pour faire cesser, dans le cadre de sa mission, l'exploitation de société X... et déposer le bilan, la cour d'appel a de nouveau privé sa décision de base légale au regard de l'ancien article L. 624-3 du code de commerce ;
Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt relève qu'à la suite de la levée d'option par la société SLMI, M. C..., salarié de la société Synergies logistiques et mandaté par celle-ci, a accepté le poste de directeur général de la société X... à compter du 8 mars 2001, selon acte signé par lui et M. B..., jusqu'au jusqu'à la date de déclaration de cessation des paiements effectuée le 24 avril 2001 et le prononcé du redressement judiciaire le 2 mai 2001 ; qu'il relève que, le 8 mars 2001, M. B..., en sa qualité de président-directeur général de la société X..., a donné pouvoir à M. C... auprès de la banque de celle-ci et que la nomination de M. C... est intervenue conformément au souhait de M. A..., dirigeant des sociétés SLMI et Synergies logistiques comme prévu lors des négociations de rachat des actions ; qu'il relève qu'il résulte du rapport du 30 mars 2001 que la société X..., n'ayant plus de mandataire social depuis la démission de M. B... le 8 mars 2001, M. C... assure officiellement la responsabilité d'exploitant de la société, ce dernier se plaignant, dans un courrier du 18 décembre 2003, que la transmission du management et de la direction de cette société entre lui et M. B... à compter du 8 mars 2001 n'avait pas été préparée ; qu'il relève que M. C... a été désigné président du comité d'entreprise « par la nouvelle direction de la personne de M. A... » selon un procès-verbal du comité d'entreprise de la société X... du 17 mars 2001 ; qu'il relève en outre que, le 18 avril 2001, sur papier à en-tête de la société Synergies logistiques, M. A... expose à M. E... les opérations de gestion réalisées dans la société X... pour assurer le paiement des échéances au 15 avril 2001, tandis que M. X..., au nom de la direction commerciale, fait connaître à la clientèle que le groupe Synergies logistiques vient de prendre la majorité de la société X... ; qu'il relève enfin qu'il résulte du rapport d'expertise du 5 février 2004 que le 9 avril 2001, M. C... a envoyé une lettre au receveur des impôts pour solliciter un échéancier destiné au paiement de la taxe à la valeur ajoutée et que, le 2 avril 2001, dans une lettre destinée au personnel, il rappelle les engagements de M. A... s'engageant à améliorer la situation net d'actif de 2 000 000 francs (304 898 euros) au plus tard le 12 avril 2001 ; que par ces constatations et appréciations faisant ressortir que la société Synergies logistiques exerçait en fait, par l'intermédiaire de MM. C... et A... qu'elle avait choisis et qui agissaient sous son emprise, des pouvoirs de direction sur la société X... à compter du 8 mars 2001, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
Attendu, en second lieu, que l'arrêt relève que la société X... était en état de cessation des paiements depuis le 7 mars 2001, que les loyers des trois sites n'ont pas été payés au deuxième trimestre 2001, que les charges sociales n'ont pas été réglées le 15 mars 2001, que le résultat d'exploitation s'est révélé déficitaire de 9 556 115 francs (1 456 820 euros) au 31 mars 2001, tandis que la perte d'exploitation s'élevait à 9 319 000 francs (1 420 672 euros) au 28 février 2001 ; que, par ces seuls motifs, la cour d'appel, faisant ainsi ressortir que la société Synergies logistiques avait commis des fautes de gestion en continuant une exploitation déficitaire et en s'abstenant de déclarer dans le délai légal la cessation des paiements de la société X..., fautes ayant contribué à l'insuffisance d'actif, a légalement justifié sa décision ;
Et attendu, enfin, qu'ayant relevé que la société Synergies logistiques avait commis ces fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif, la cour d'appel l'a condamnée à bon droit à payer à M. Y..., ès qualités, la somme de 100 000 euros, la désignation judiciaire d'un mandataire ad hoc ne dispensant pas les dirigeants de fait ou de droit de la personne morale de procéder à la déclaration de la cessation des paiements, lorsque ses conditions sont réunies, ni d'être sanctionnés pour ne pas y avoir procédé ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. A... et les sociétés SLMI et Synergies logistiques aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze juin deux mille onze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

SECOND MOYEN DE CASSATION :