LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur les pourvois formés par :
- M. Salomon X...,
- M. Serge Y...,
contre l'arrêt de la cour d'appel de NANCY, chambre correctionnelle, en date du 12 mai 2010 qui a condamné le premier pour abus de biens sociaux, à un an d'emprisonnement avec sursis et 50 000 euros d'amende, le second, pour recel, à six mois d'emprisonnement avec sursis et 5 000 euros d'amende ;
Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
Vu les mémoires produits ;
Sur le premier moyen de cassation, proposé par la société civile professionnelle Capron pour M. X..., pris de la violation de l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et des articles 400, 512, 591, 592 et 593 du code de procédure pénale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a rejeté l'exception de prescription soulevée par M. X... pour l'exercice comptable 1999, a déclaré M. X... coupable d'abus de biens sociaux et a condamné M. X... à la peine d'un an d'emprisonnement avec sursis et à une amende de 50 000 euros ;
" alors que sont nulles les décisions qui, sous réserve des exceptions prévues par la loi, qui ne correspondent pas aux circonstances de l'espèce, n'ont pas été rendues en audience publique ; que tout jugement ou arrêt doit porter en lui-même, sans insuffisance, ni contradiction, la preuve de sa régularité et toute formalité d'ordre public, telle que le prononcé du jugement sur le fond en audience publique, non constatée est réputée omise ; que, par conséquent, l'arrêt attaqué qui, tout à la fois, mentionne qu'il a été prononcé publiquement et que le président de la chambre des appels correctionnels a averti, à l'issue de l'audience des débats, que l'arrêt serait rendu en chambre du conseil, et donc, qui comporte des mentions contradictoires quant aux conditions du prononcé de l'arrêt, laissant incertaines ces conditions et ne permettant pas de s'assurer qu'il a bien été prononcé en audience publique conformément aux stipulations et dispositions susvisées, est nul " ;
Sur le premier moyen de cassation, proposé par la société civile professionnelle Piwnica et Molinié pour M. Y..., pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 400, 512, 591 et 593 du code de procédure pénale, ensemble violation de la loi ;
" en ce que l'arrêt attaqué mentionne avoir été rendu en audience publique tout en constatant que le président a annoncé son prononcé en chambre du conseil ;
" alors que tout jugement doit faire preuve de la régularité des conditions dans lesquelles il a été rendu et notamment mentionner sans ambiguïté ni contradiction qu'il a été rendu en audience publique ; qu'en l'état de ces énonciations contradictoires, l'arrêt attaqué ne met pas la Cour de cassation en mesure de s'assurer qu'il a été prononcé en audience publique conformément aux exigences des textes susvisés " ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu qu'indépendamment d'une erreur matérielle les mentions de I'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel, a statué par un arrêt prononcé en audience publique, conformément aux prescriptions des articles 400 et 512 du code de procédure pénale ;
Que dès lors, les moyens doivent être écartés ;
Sur le deuxième moyen de cassation, proposé par la société civile professionnelle Capron pour M. X..., pris de la violation des articles 6 § 1 et 6 § 2 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, de l'article 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789, de l'article L. 242-6 du code de commerce et des articles préliminaires, 427, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X... coupable d'abus de biens sociaux et a condamné M. X... à la peine d'un an d'emprisonnement avec sursis et à une amende de 50 000 euros ;
" aux motifs que les faits d'abus de biens sociaux commis au profit de la société Son audit se fondent sur l'existence d'une convention d'assistance, en soi légale, fixant une rémunération forfaitaire entre les parties ; qu'en l'espèce, le contrat d'assistance, en date du 19 mars 1997, entre M. A..., (Fiduciaire A...) et M. X... (Son audit) prévoyant à la charge de Fsa audit une mission d'assistance de Fiduciaire A... pour la direction technique, l'exercice des travaux d'expertise comptable, l'encadrement et le fonctionnement du personnel ; pour autant, il faut que sa légitimité soit attestée par un travail effectif tel que prévu dans ladite convention ; qu'or, il résulte des témoignages des salariés de la Fiduciaire A... que M. X... se rendait rarement sur leur lieu de travail et qu'à compter du départ de
M. A... le 30 avril 1999 jusqu'à l'arrivée de M. Y..., " ils avaient été livrés à eux-mêmes " ; qu'il résulte de l'expertise financière effectuée par M. Thalgot que les facturations n'avaient aucune justification ni aucune contrepartie pour la SA Fiduciaire A... ; qu'au surplus, les salariés de la Fiduciaire A... et le propre salarié de M. X..., M. B..., affirment unanimement que la seule prestation constatée tenait à la prise en charge des salaires de MM. A... et C... ; qu'aucune pièce ne vient démontrer le contraire dès lors qu'aucun des documents expressément prévus à la convention, soit les rapports de synthèse et compte rendus de mission censés justifier le paiement de la rémunération forfaitaire n'a été produit ; que les infractions dont les deux prévenus ont été déclarés coupables ont porté atteinte à l'intérêt des sociétés concernées et à l'ordre public économique qui réclament une clarté et une image fidèle de la réalité des transactions opérées ; qu'il convient de confirmer les peines prononcées par le tribunal à l'encontre de l'un et l'autre prévenu qui ne sont ni excessives ni insuffisantes ;
" 1) alors qu'en énonçant, pour déclarer M. X... coupable d'abus des biens de la société Fiduciaire A... au bénéfice de la société Fsa audit, qu'il résultait de l'expertise financière effectuée par M. D... que les facturations litigieuses de rémunérations par la société Fiduciaire A... au profit de la société Fsa audit n'avaient aucune justification, ni aucune contrepartie pour la société Fiduciaire A..., quand, dans son rapport d'expertise, M. D... n'avait, à aucun moment, émis l'avis que les rémunérations payées par la société Fiduciaire A... à la société Fsa audit en exécution de la convention d'assistance de groupe que ces sociétés avaient conclue, le 19 mars 1997, étaient dépourvues de justification ou de contrepartie, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis du rapport d'expertise établi par M. D... et a, en conséquence, entaché sa décision d'une contradiction de motifs ;
" 2) alors que les faits reprochés à M. X... consistaient à avoir fait facturer par la société Fiduciaire A... au profit de la société Fsa audit des prestations ne reposant sur aucune réalité ; qu'en énonçant, par conséquent, pour déclarer M. X... coupable d'abus des biens de la société Fiduciaire
A...
, qu'il résultait des témoignages des salariés de la société Fiduciaire
A...
que M. X... se rendait rarement sur leur lieu de travail, qu'à compter du départ de M. A..., le 30 avril 1999, jusqu'à l'arrivée de M. Y..., « ils avaient été livrées à eux-mêmes » et que les salariés de la société Fiduciaire
A...
et le propre salarié de M. X..., M. B..., ont affirmé unanimement que la seule prestation constatée tenait à la prise en charge des salaires de MM. A... et C..., quand ces circonstances ne caractérisaient pas l'absence de prestations effectuées par la société Fsa audit au profit de la société Fiduciaire A... en exécution de la convention d'assistance de groupe que ces sociétés avaient conclue le 19 mars 1997, la cour d'appel a violé les stipulations et dispositions susvisées ;
" 3) alors qu'en application du principe de la présomption d'innocence, la charge de la preuve incombe, en matière répressive, à l'accusation ; qu'en énonçant, pour déclarer M. X... coupable d'abus des biens de la société Fiduciaire A... au bénéfice de la société Fsa audit, qu'aucune pièce ne démontrait l'existence d'une justification ou d'une contrepartie aux facturations litigieuses, dès lors qu'aucun des documents expressément prévus par la convention d'assistance de groupe que ces sociétés avaient conclue le 19 mars 1997, à savoir les rapports de synthèse et comptes rendus de mission, censés justifier le paiement de la rémunération forfaitaire, n'avait été produit, quand il n'appartenait pas à M. X... de produire des éléments de preuve de nature à établir l'existence des prestations accomplies par la société Fsa audit au profit de la société Fiduciaire
A...
en exécution de la convention d'assistance de groupe que ces sociétés avaient conclue le 19 mars 1997, la cour d'appel a violé les stipulations et dispositions susvisées ;
" 4) alors que, hors les cas ne correspondant pas à ceux de l'espèce, où la loi en dispose autrement, la preuve peut, en matière répressive, être apportée par tous moyens ; qu'en énonçant, par conséquent, pour déclarer M. X... coupable d'abus des biens de la société Fiduciaire A... au bénéfice de la société Fsa audit, qu'aucune pièce ne démontrait l'existence d'une justification ou d'une contrepartie aux facturations litigieuses, dès lors qu'aucun des documents expressément prévus par la convention d'assistance de groupe que ces sociétés avaient conclue le 19 mars 1997, à savoir les rapports de synthèse et comptes rendus de mission, censés justifier le paiement de la rémunération forfaitaire, n'avait été produit, quand l'existence des prestations accomplies par la société Fsa audit au profit de la société Fiduciaire
A...
en exécution de la convention d'assistance de groupe que ces sociétés avaient conclue le 19 mars 1997 pouvait être établie par tout moyen, et non uniquement par les documents prévus par cette convention, la cour d'appel a violé les dispositions susvisées ;
" 5) alors qu'enfin et en tout état de cause, M. X... avait fait valoir, dans ses conclusions d'appel, que les documents justifiant l'existence des prestations accomplies par la société Fsa audit au profit de la société Fiduciaire A... figuraient dans les dossiers de chacun des clients concernés et que les éléments du travail d'expertise comptable accompli par les experts comptables de la société Fsa audit au profit de la société Fiduciaire A... avaient été stockés dans les ordinateurs de la société Fiduciaire A... ; qu'en se bornant à énoncer, dès lors, pour affirmer qu'aucune pièce ne démontrait l'existence d'une justification ou d'une contrepartie aux facturations litigieuses, qu'aucun des documents expressément prévus par la convention d'assistance de groupe que ces sociétés avaient conclue le 19 mars 1997, à savoir les rapports de synthèse et comptes rendus de mission, censés justifier le paiement de la rémunération forfaitaire, n'avait été produit, sans rechercher, ainsi qu'elle y avait été invitée par M. X..., si les documents et fichiers justifiant l'existence des prestations accomplies par la société Fsa audit au profit de la société Fiduciaire A... ne figuraient pas dans les dossiers de chacun des clients concernés et dans les ordinateurs de la société Fiduciaire A..., la cour d'appel a violé les stipulations et dispositions susvisées " ;
Sur le troisième moyen de cassation, proposé par la société civile professionnelle Capron pour M. X..., pris de la violation de l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, du principe du respect des droits de la défense, de l'article L. 242-6 du code de commerce et des articles 388, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X... coupable d'abus de biens sociaux et a condamné M. X... à la peine d'un an d'emprisonnement avec sursis et à une amende de 50 000 euros ;
" aux motifs que les faits d'abus de biens sociaux commis au profit de la société Consult audit Est ne s'appuient sur aucune convention forfaitaire d'assistance préalablement arrêtée ; qu'en effet, le protocole du 9 octobre 1998 prévoyant l'établissement d'une telle convention n'a pas eu de suite sur ce point ; qu'au surplus, il convient de constater que les modalités envisagées dans ce projet ne correspondent en rien aux mouvements de fonds vérifiés basés sur un décompte identique à la convention d'assistance appliquée au bénéfice de Fsa audit, déduction faite d'avoirs arbitraires, devait en effet s'y ajouter une rémunération au titre d'un contrat d'assistant dans le cadre du premier contrat d'assistant fixant une vacation supplémentaire de 2 500 euros ainsi que (M. Y... disposant de 51 % des parts de Consultant Est) une rémunération supplémentaire calculée à partir de l'ancienne convention concernant Fsa audit, déduction faite de diverses vacations ; qu'il en résulte que le mouvement de fonds litigieux ne peuvent trouver justification dans l'application d'une quelconque rémunération forfaitaire ; qu'interrogé sur ce point, M. X... a admis au cours des débats devant le tribunal qu'il avait a posteriori tenté d'apporter une explication des mouvements de fonds litigieux en fournissant un décompte d'heures réalisées et facturées selon l'usage, décomptes qui, par ailleurs, s'agissant de la ventilation entre ces différents postes ne correspondent pas plus aux sommes retenues par le commissaire aux comptes dans son rapport spécial ; que s'il peut être acquis que M. Y... a effectivement travaillé pour le compte de la Fiduciaire A... à raison de deux journées par semaine, le paiement d'aucun autre travail que le sien ne pourrait être revendiqué par Consult audit Est qui n'avait pas d'autres employés ; qu'or, il apparaît que le cabinet d'expertise comptable de M.
Y...
avait lui-même facturé ses prestations réalisées à la Fiduciaire A... à Consult audit Est (quand bien même aucun règlement ne s'en est suivi) à une somme nettement inférieure aux mouvements constatés, lesquels ont bien eu pour finalité de faire financer par la Fiduciaire A... le coût de son propre rachat ; que, là encore, le bien-fondé des paiements opérés n'est pas établi ; que MM. E..., C..., A... et Y... travaillaient au sein de la Fiduciaire A..., sans que les structures rémunérées, soit Fsa audit et Consultaudit, aient la moindre activité distincte, ne disposaient pas d'autres employés exerçant dans d'autres locaux ; que le montage opéré quant aux règlements de leurs salaires ne se justifiant que pour des raisons fiscales ou pratiques tendant à l'habilitation de commissaire aux comptes ; que dans ses opérations, il n'y avait pas lieu de faire facturer par une somme supérieure au coût des salaires et charges la plus-value intrinsèque aux clients de la Fiduciaire A... ; qu'il s'en déduit que les faits d'abus de biens sociaux et recels reprochés sont parfaitement constitués dès lors que le mode de rémunération retenu ne correspond en rien au travail fourni mais obéit à des mobiles parfaitement contraires à l'intérêt de la Fiduciaire A... ; que les infractions dont les deux prévenus ont été déclarés coupables ont porté atteinte à l'intérêt des sociétés concernées et à l'ordre public économique qui réclament une clarté et une image fidèle de la réalité des transactions opérées ; qu'il convient de confirmer les peines prononcées par le tribunal à l'encontre de l'un et l'autre prévenu qui ne sont ni excessives ni insuffisantes ;
" 1) alors que les tribunaux correctionnels ne peuvent statuer que sur les faits relevés par la décision ou la citation qui les a saisis, à moins que le prévenu n'accepte expressément d'être jugé sur des faits distincts de ceux visés à la prévention ; qu'en se fondant, dès lors, pour déclarer M. X... coupable d'abus des biens de la société Fiduciaire A..., sur le coût jugé élevé des prestations réalisées par MM. A..., C... et Y... au profit de la société Fiduciaire A..., sans relever que M. X... avait expressément accepté d'être jugé sur de tels faits qui n'étaient pas relevés par l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Nancy du 24 janvier 2008 qui l'avait saisie et qui visait uniquement le paiement de prestations ne reposant sur aucune réalité, la cour d'appel a violé les stipulations et les dispositions susvisées ;
" 2) alors que le délit d'abus des biens d'une société n'est constitué qu'en cas d'usage, par le président, les administrateurs ou les directeurs généraux de cette société, contraire à l'intérêt de celle-ci, de ses biens ou de son crédit ; qu'ayant constaté la réalité des prestations réalisées par MM. A..., C... et Y... au profit de la société Fiduciaire A... et n'ayant pas relevé que les sociétés Fsa audit et la société Consult audit Est n'avaient pas pris en charge leurs salaires et charges sociales, avant d'en être remboursées par la société Fiduciaire A..., la cour d'appel, en se bornant à relever le coût jugé élevé des facturations litigieuses en contrepartie de ces prestations, sans caractériser que ce coût était manifestement disproportionné compte tenu des circonstances particulières de l'espèce, la cour d'appel a violé les dispositions susvisées ;
" 3) alors que le délit d'abus des biens d'une société n'est constitué qu'en cas d'usage, par le président, les administrateurs ou les directeurs généraux de cette société, contraire à l'intérêt de celle-ci, de ses biens ou de son crédit ; qu'ayant constaté la réalité des prestations réalisées par MM. A..., C... et Y... au profit de la société Fiduciaire A... et n'ayant pas relevé que les sociétés Fsa audit et la société Consuklt audit Est n'avaient pas pris en charge leurs salaires et charges sociales, avant d'en être remboursées par la société Fiduciaire A..., la cour d'appel, en se bornant à relever le coût jugé élevé des facturations litigieuses en contrepartie de ces prestations, sans indiquer sur quels critères elle s'est fondée pour retenir un tel coût comme injustifié, la cour d'appel a violé les dispositions susvisées ;
" 4) alors que le délit d'abus des biens d'une société n'est constitué qu'en cas d'usage, par le président, les administrateurs ou les directeurs généraux de cette société, contraire à l'intérêt de celle-ci, de ses biens ou de son crédit ; que le coût d'une prestation fournie par une société ne peut être regardé comme excessif du seul fait qu'il est supérieur à son prix de revient ; que, dès lors, ayant constaté la réalité des prestations réalisées par MM. A..., C... et Y... au profit de la société Fiduciaire A... et n'ayant pas relevé que les sociétés Fsa audit et la société Consult audit Est n'avaient pas pris en charge leurs salaires et charges sociales, avant d'en être remboursées par la société Fiduciaire A..., la cour d'appel, en se fondant, pour entrer en voie de condamnation à l'encontre de M. X..., sur la circonstance que le montant des facturations litigieuses était supérieur au coût des salaires et charges assumé par la société Fsa audit et par la société Consult audit Est, quand elle relevait l'existence d'un montage se justifiant par des considérations fiscales ou tenant à la réglementation de l'activité de commissaire aux comptes et qui justifiait, dès lors, que le montant des facturations litigieuses ait été fixé à un montant supérieur au coût des salaires et charges assumé par la société Fsa audit et par la société onsult audit Est, la cour d'appel a violé les dispositions susvisées ;
" 5) alors que les mobiles des personnes poursuivies ne peuvent être retenus par les juges du fond autrement que pour l'application de la peine ; qu'en énonçant, par conséquent, pour entrer en voie de condamnation à l'encontre de M. X..., que le mode de rémunération retenu obéissait à des mobiles parfaitement contraires à l'intérêt de la société Fiduciaire A..., la cour d'appel a violé les dispositions susvisées " ;
Sur le deuxième moyen de cassation, proposé par la société civile professionnelle Piwnica et Molinié pour M. Y..., pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 321-1 du code pénal, L. 242-6 du code de commerce, 388, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. Y... coupable de recel d'abus de biens sociaux et l'a condamné à une peine de six mois d'emprisonnement avec sursis ainsi qu'à une amende de 5 000 euros ;
" aux motifs que les faits d'abus de biens sociaux commis au profit de la société Consult Audit Est ne s'appuient sur aucune convention forfaitaire d'assistance préalablement arrêtée ; qu'en effet, le protocole du 9 octobre 1998 prévoyant l'établissement d'une telle convention n'a pas eu de suite sur ce point ; qu'au surplus, il convient de constater que les modalités envisagées dans ce projet ne correspondent en rien aux mouvements de fond vérifiés (basés sur un décompte identique à la convention d'assistance appliquée au bénéfice de Fsa audit, déduction faite d'avoirs arbitraires), devait en effet s'y ajouter une rémunération au titre d'un contrat d'assistant dans le cadre du premier contrat d'assistant fixant une vacation supplémentaire de 2 500 euros ainsi que (M. Thomann disposant de 51 % des parts de Consultant Est) une rémunération supplémentaire calculée à partir de l'ancienne convention concernant Fsa audit déduction faite de diverses vacations ; qu'il en résulte que le mouvement de fonds litigieux ne peuvent trouver justification dans l'application d'une quelconque rémunération forfaitaire ; qu'interrogé sur ce point, M. X... a admis au cours des débats devant le tribunal qu'il avait a posteriori tenté d'apporter une explication des mouvements de fonds litigieux en fournissant un décompte d'heures réalisées et facturées selon l'usage, décomptes, qui par ailleurs, s'agissant de la ventilation entre ses différents postes ne correspondent pas plus aux sommes retenues par le commissaire aux comptes dans son rapport spécial ; que, s'il peut être acquis que M. Y... a effectivement travaillé pour le compte de la Fiduciaire A... à raison de deux journées par semaine, le paiement d'aucun autre travail que le sien ne pourrait être revendiqué par Consultaudit Est qui n'avait pas d'autres employés ; qu'il apparaît que le cabinet d'expertise comptable de M.
Y...
avait lui-même facturé ses prestations réalisées à la Fiduciaire A...) à Consultaudit Est (quand bien même aucun règlement ne s'en est suivi) à une somme nettement inférieure aux mouvements constatés, lesquels ont bien eu pour finalité de faire financer par la Fiduciaire A... le coût de son propre rachat ; que, là encore, le bien fondé des paiements opérés n'est pas établi ; que MM. E..., C..., A... et Y... travaillaient au sein de la Fiduciaire A... sans que les structures rémunérées soit Fsa audit et Consultaudit aient la moindre activité distincte, ne disposaient pas d'autres employés exerçant dans d'autres locaux ; que le montage opéré quant au règlement de leurs salaires ne se justifiant que pour des raisons fiscales ou pratiques tendant à l'habilitation de commissaire aux comptes ; que dans ses opérations, il n'y avait pas lieu de faire facturer par une somme supérieure au coût des salaires et charges la plus value intrinsèque aux clients de la Fiduciaire A... ; qu'il s'en déduit que les faits d'abus de biens sociaux et recels reprochés sont parfaitement constitués dès lors que le mode de rémunération retenu ne correspond en rien au travail fourni mais obéit à des mobiles parfaitement contraires à l'intérêt de la Fiduciaire A... ; que M. Y... en sa qualité de gérant de la SARL Consultaudit Est a reçu les sommes facturées indûment à la SA Fiduciaire A... Groupe Consultaudit ; qu'il ne pouvait, en raison de sa qualité et de ses compétences d'expert comptable en ignorer la provenance et l'absence de justification réelle, ce d'autant plus qu'il était président du conseil d'administration de la SA Fiduciaire A... Groupe Consultaudit ; qu'il n'a pu du reste fournir aucune précision sur la nature des prestations fournies à la Fiduciaire A... Groupe Consultaudit Est ; que ces sommes indûment perçues par la SARL Consultaudit Est provenaient de factures établies pour les exercices 1999 et 2000 ; que le délit de recel d'abus de biens sociaux est caractérisé ;
" 1) alors que les juges du fond ne peuvent statuer que sur les faits relevés par l'ordonnance ou la citation qui les a saisis ; qu'ils ne peuvent étendre leur saisine à d'autres faits, sauf à constater que le prévenu a accepté d'être jugé sur ces faits nouveaux non compris dans la saisine initiale ; qu'il résulte de l'ordonnance de renvoi que M. Y... était poursuivi du chef de recel des abus de biens sociaux commis par M. X..., qui consistaient dans la facturation de prestations ne reposant sur aucune réalité ; que la cour d'appel a retenu la culpabilité des prévenus en raison du coût élevé des prestations ; que la cour d'appel a ainsi étendu sa saisine à des faits nouveaux sans relever que le prévenu avait été mis en mesure de se défendre sur des faits totalement distincts de ceux visés à la prévention ; que la cour d'appel a méconnu les textes susvisés ;
" 2) alors que le délit d'abus de biens sociaux suppose un usage des biens ou du crédit de la personne morale qui soit contraire à son intérêt social ; que la réalité des prestations réalisées par M. Y... via la SARL Consultaudit Est au profit de la Fiduciaire A... étant tenue pour établie, la simple constatation d'un coût jugé excessif du montant de la facturation émise en contrepartie de ces prestations sans pour autant qu'il soit établi que ce coût ait été manifestement disproportionné au regard de la situation de la société bénéficiaire desdites prestations, ne saurait caractériser l'usage abusif des biens et du crédit de la Fiduciaire A... contraire à son intérêt résultant du règlement de ces factures ; qu'il en résulte que faute de constater l'élément matériel du délit, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
" 3) alors qu'en l'absence de toute indication quant aux critères sur lesquels elle s'était fondée pour retenir comme injustifié le montant de cette facturation au regard de la nature et de l'étendue des prestations fournies par la société Consulaudit Est à la Fiduciaire A... et dont la réalité n'était pas remise en cause, la cour d'appel n'a pas davantage établi le caractère abusif de cette facturation privant ainsi sa décision de base légale en déclarant le prévenu coupable de recel ;
" 4) alors que le coût d'une prestation fournie par une société de service ne peut être fixé à son prix de revient ; qu'en considérant que le montant de la facturation effectuée par la société Consultaudit Est n'aurait pas dû être supérieur au montant des salaires et charges assumée par cette société ou à la valeur des prestations comptabilisée par M. Y... et, qu'à défaut, elle se trouvait nécessairement abusive, la cour d'appel, n'a pas, en l'état de ce motif dépourvu de pertinence qui contredit ses autres énonciations quant à l'existence d'un montage se justifiant par des considérations fiscales ou tenant à la réglementation de l'activité de commissaire aux comptes, ce montage représentant en lui-même un coût, autrement caractérisé l'existence d'un abus de biens commis au préjudice de la société Fiduciaire A... ;
" 5) alors qu'une déclaration de culpabilité du chef d'abus de biens sociaux ne saurait être fondée sur les mobiles supposés des dirigeants d'une personne morale dans la gestion de celle-ci ; qu'en se fondant sur un tel motif pour déclarer établie la prévention, la cour d'appel a derechef méconnu les textes susvisés " ;
Sur le troisième moyen de cassation, proposé par la société civile professionnelle Piwnica et Molinié pour M. Y..., pris de la violation des articles 121-3 et 321-1 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. Y... coupable de recel d'abus de biens sociaux et l'a condamné à une peine de six mois d'emprisonnement avec sursis ainsi qu'à une amende de 5 000 euros ;
" aux motifs que M. Y... en sa qualité de gérant de la SARL Consultaudit Est a reçu les sommes facturées indûment à la SA Fiduciaire A... groupe Consultaudit ; qu'il ne pouvait, en raison de sa qualité et de ses compétences d'expert comptable en ignorer la provenance et l'absence de justification réelle, ce d'autant plus qu'il était Président du conseil d'administration de la SA Fiduciaire A... groupe Consultaudit ; qu'il n'a pu du reste fournir aucune précision sur la nature des prestations fournies à la SA Fiduciaire A... groupe Consultaudit Est ; que ces sommes indûment perçues par la SARL Consultaudit Est provenaient de factures établies pour les exercices 1999 et 2000 ; que le délit de recel d'abus de biens sociaux est caractérisé ;
" 1) alors qu'il ne peut y avoir d'infraction sans intention de la commettre ; que, dès lors, en s'abstenant de répondre aux conclusions de M. Y... faisant valoir l'absence de caractère volontaire de la réception par la société Consultaudit Est dont il était le gérant, de sommes provenant de la Fiduciaire A... et dont le paiement était décidé unilatéralement par M. X... seul détenteur de la signature sur les comptes de cette société, la cour d'appel n'a pas caractérisé le caractère intentionnel du délit de recel d'abus de biens sociaux dont elle a déclaré coupable M. Y... ;
" 2) alors que l'élément intentionnel du délit recel réside dans la conscience de l'origine frauduleuse de la chose détenue ; que la cour d'appel qui a constaté que M. Y... avait effectivement travaillé deux jours par semaine au profit de la Fiduciaire A... et admis que le coût de ces prestations ait pu légitimement être facturé à cette dernière par la société Consultaudit, ne pouvait sans se contredire, déduire la mauvaise foi de M. Y... de l'absence de justification réelle de cette facturation " ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, dans les limites de sa saisine, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits dont elle a déclaré les prévenus coupables ;
D'où il suit que les moyens, qui se bornent à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE les pourvois ;
Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, Mme Desgrange conseiller rapporteur, M. Dulin conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Téplier ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
