| France, Cour de cassation, Chambre commerciale, 29 mars 2011, 10-12913 et suivant

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Joint les pourvois n°T 10-12.913 formé par les sociétés Manpower France Holding et Manpower France et n°G 10-13.686, formé par la société Randstadt, qui attaquent le même arrêt ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 26 janvier 2010) que sur une saisine du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie dénonçant des pratiques d'entente mises en œuvre dans le secteur du travail temporaire par les groupes de sociétés Adecco, Manpower et Vedior, le Conseil de la concurrence (le Conseil), devenu l'Autorité de la concurrence (l'Autorité), a notifié deux griefs d'entente aux sociétés Adecco Travail temporaire, Manpower France Holding SAS, pour la période antérieure au 30 avril 2004 et, pour la période postérieure, à la nouvelle société Manpower France SAS, anciennement dénommée Manpower Entreprise, ainsi qu'aux sociétés Groupe Vedior France SAS, VediorBis et Adia ; que par une décision n°07-DSA-29 du 31 janvier 2007, le Conseil a donné acte de la demande formulée par les sociétés Groupe Vedior France et VediorBis, les 28 novembre 2006 et 2 janvier 2007, de classement dans une annexe confidentielle de documents regardés par elles comme mettant en jeu le secret des affaires, a précisé que la version confidentielle de ces documents était classée dans une annexe confidentielle au dossier, que la version non confidentielle et le résumé de ces documents étaient versés au dossier et, enfin, que les messageries et fichiers saisis sous forme dématérialisée le 30 novembre 2004 étaient classés dans leur intégralité dans une annexe confidentielle ; que les sociétés Groupe Vedior France et VediorBis, Adecco France et Adia ont ensuite sollicité le bénéfice des dispositions du III de l'article L. 464-2 du code de commerce, leur permettant, à la condition de ne pas contester la réalité des griefs notifiés et de modifier leurs comportements pour l'avenir, de bénéficier d'une réduction de la sanction ; que par une décision n°09-D-05 du 9 février 2009, le Conseil de la concurrence a décidé, notamment, qu'il était établi que les sociétés Manpower France, Holding (anciennement Manpower France), Manpower France (anciennement Manpower Entreprise) (les sociétés Manpower), Adecco France, (anciennement Adecco Travail temporaire), Adia et VediorBis ont enfreint les dispositions de l'article 81 du Traité CE, devenu l'article 101 du TFUE et de l'article L. 420-1 du code de commerce, a pris acte des engagements souscrits par les sociétés Adecco France, Adia et les autres entités du groupe Adia ainsi que des engagements souscrits par les sociétés Groupe Vedior France et VediorBis et enjoint à ces entreprises de s'y conformer ; qu'enfin, le Conseil a infligé des sanctions pécuniaires à toutes les entreprises en cause ;
Sur le premier moyen du pourvoi n°T 10-12.913 :
Attendu que les sociétés Manpower font grief à l'arrêt d'avoir rejeté leurs recours contre la décision n°09-D-05 du Conseil alors, selon le moyen :
1°/ qu'il résulte de l'article 6§1 de la Convention européenne des droits de l'homme, et des principes généraux du droit communautaire, que le principe de l'égalité des armes suppose que les entreprises poursuivies dans une procédure de concurrence aient accès au dossier dans des conditions qui ne les désavantagent pas par rapport à la partie poursuivante ; que cela implique qu'elles aient accès à l'ensemble des documents, à charge et à décharge, que les autorités de poursuite ont recueillis au cours de l'enquête, et non aux seuls éléments à charge sélectionnés par l'autorité de poursuite ; qu'en l'espèce, à la suite de la saisie des messageries informatiques de salariés de VediorBis, et de leur classement en une annexe confidentielle du dossier, le rapporteur a eu accès à l'intégralité de ces messageries, dont il a extrait un certain nombre de pièces à charge à l'encontre des sociétés Manpower, sur lesquelles la poursuite a reposé, sans que ces dernières puissent avoir accès dans les mêmes conditions à l'intégralité de la messagerie, pour y chercher notamment des pièces à décharge ; qu'en décidant néanmoins qu'il n'y avait pas eu atteinte à l'égalité des armes, au préjudice des sociétés Manpower, la cour d'appel a violé l'article 6 §1 de la Convention européenne des droits de l'homme et les principes généraux du droit communautaire ;
2°/ qu'en vertu du principe de l'égalité des armes, l'accès par les entreprises à l'ensemble du dossier doit être concret et effectif ; que si l'article R. 463-15 ancien du code de commerce ouvrait aux entreprises poursuivies la possibilité théorique de demander le déclassement des messageries classées comme une pièce unique en annexe confidentielle, cette possibilité n'était pas concrète et effective, dans la mesure où une demande des sociétés Manpower de déclassement de l'ensemble des dites messageries aurait été vouée à l'échec, dans la mesure où Manpower, ignorant leur contenu, était dans l'impossibilité de démontrer qu'elles contenaient des éléments indispensables à l'exercice de ses droits de la défense ; que dès lors, en se fondant sur cette possibilité qui n'était pas effective, pour admettre l'absence d'atteinte à l'égalité des armes, la cour d'appel a méconnu les articles 6 §1 de la Convention européenne des droits de l'homme et les principes généraux du droit communautaire ;
3°/ que dans sa lettre du 28 novembre 2006, le conseil de VediorBis a demandé clairement et précisément l'occultation de seulement 156 messages de la messagerie électronique saisie, au titre du secret des affaires, et elle a préparé une version non confidentielle de ces documents ; Qu'en décidant néanmoins « qu'il n'en demeure pas moins qu'elle a formellement sollicité pour le surplus des messageries de ses employés une demande de protection au titre du secret des affaires », la cour d'appel a dénaturé la lettre claire et précise du conseil de Vediorbis, et violé l'article 1134 du code civil ;
4°/ qu'il résulte de l'article 6§1 de la convention européenne des droits de l'homme et des principes généraux du droit communautaire que les droits de la défense de l'entreprise poursuivie, ensemble le principe du contradictoire, doivent en tout état de cause être respectés ; qu'en conséquence, lorsqu'une messagerie électronique saisie a été assimilée à une pièce unique insécable lors du classement en annexe confidentielle, l'autorité de poursuite, qui ne peut se fonder que sur des pièces soumises au contradictoire des parties, ne peut se fonder sur cette messagerie, que si elle a soumis cette pièce unique au contradictoire des parties ; qu'en l'espèce, à supposer que le Président du Conseil de la concurrence ait pu classer globalement les messageries électroniques en annexe confidentielle, motif pris de leur caractère insécable, la cour d'appel, qui a constaté que chaque messagerie saisie a été assimilée à une pièce unique et que les sociétés Manpower n'ont pas eu un accès intégral à cette pièce unique sur laquelle s'est fondée le rapporteur, aurait dû en déduire que le principe du contradictoire avait été méconnu ; que dès lors, la cour d'appel ne pouvait pas condamner les sociétés Manpower, sur le fondement d'éléments extraits desdites messageries, sans violer les articles 6§1 de la convention européenne des droits de l'homme et les principes généraux du droit communautaire ;
Mais attendu que l'arrêt relève que s'il est vrai que la société VediorBis a, dans un premier temps, préparé une version non confidentielle de plusieurs documents saisis lors de la phase d'enquête, qui a été versée au dossier ouvert à la consultation des parties, il n'en demeure pas moins qu'elle a formellement sollicité, pour le surplus des messageries de ses employés, une demande de protection au titre du secret des affaires qui a été suivie par une demande identique de la société Adecco et que c'est dans ces conditions, qu'en vertu de décisions du président du Conseil, les messageries des deux entreprises concernées ont été régulièrement retirées du dossier et classées globalement, dès lors qu'elles étaient assimilées à des pièces uniques, dans une annexe confidentielle ; qu'il précise ensuite que le rapporteur a obtenu, ultérieurement, la communication de certaines pièces classées dans cette annexe, dans la mesure où il les estimait nécessaires à la procédure ; qu'il relève encore que ces pièces ont été soumises à la contradiction des requérantes ; que l'arrêt constate enfin que, de leur côté, les sociétés Manpower, qui affirment avoir contesté le traitement réservé aux messageries, n' ont cependant pas usé de la faculté qui leur était offerte par le second alinéa de l'article R. 463-15 du code de commerce, équivalente à celle qui est ouverte au rapporteur, de demander le déclassement des messageries ainsi classées en annexe confidentielle, en arguant de ce que ces documents étaient nécessaires à l'exercice de leurs droits ; qu'en l'état de ces constatations et observations dont il ressort que les sociétés Manpower n'ont pas demandé le déclassement des messageries ou de certains messages contenus dans celles-ci qu'elles estimaient nécessaires à l'exercice de leurs droits, sans qu'il soit démontré qu'une telle demande eût été vouée à l'échec, la cour d'appel qui n'a pas dénaturé la lettre du 28 novembre 2006, a exactement retenu que le défaut de communication des pièces en cause n'a pas constitué une atteinte à l'égalité des armes et que le déclassement de certains éléments des messageries pouvait être ordonné, bien qu'elles constituent chacune une pièce unique ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen du pourvoi n°T 10-12.913, pris en sa première branche :
Attendu que les sociétés Manpower font le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen : qu'en vertu de l'article L. 464-2 III du code de commerce, le choix d'une entreprise poursuivie pour entente, de ne pas contester les griefs ne vaut pas aveu de l'entente ; que dès lors, en l'espèce, en décidant que la concertation entre les entreprises qui n'ont pas contesté les griefs était acquise, et que le Conseil avait seulement à établir la participation des sociétés Manpower à ladite concertation, la cour d'appel a violé les articles L. 420-1 et L. 464-2 III du code de commerce, et 81§1 du traité de Rome (devenu 101§1 du traité de fonctionnement de l'Union européenne TFUE) ;
Mais attendu qu'ayant relevé que les sociétés Adia, Adecco, Groupe Vedior France et VediorBis n'avaient pas contesté les griefs qui leur étaient notifiés et n'avaient ainsi remis en cause ni la matérialité des faits, ni leur qualification juridique au regard du droit de la concurrence, ni leur imputabilité, c'est à bon droit que la cour d'appel a jugé que le Conseil avait justement décidé qu'en conséquence seule la question de la participation des sociétés Manpower aux pratiques anticoncurrentielles reprochées devait être discutée ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen du pourvoi n°T 10-12.913, pris en ses deuxième et troisième branches et sur le moyen unique du pourvoi n°G 10-13.686, pris en sa quatrième branche, réunis :
Attendu que les sociétés Manpower et Randstadt, anciennement dénommée Védiorbis, font le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :
1°/ qu'en vertu de l'article L. 464-2 I alinéa 3 du code de commerce, les sanctions pécuniaires doivent être proportionnées notamment à la gravité des faits reprochés à l'entreprise, au dommage à l'économie, et à la situation de l'entreprise en cause ; que l'existence d'une situation de crise aigue du marché du travail temporaire peut être prise en compte pour minimiser les sanctions ; qu'en décidant que les éventuelles difficultés du secteur concerné par les pratiques ne figurent pas parmi les critères énumérés par l'article L. 464-2 du code de commerce, et que seules les difficultés rencontrées individuellement par les entreprises peuvent être prises en compte, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
2°/ que de toute façon, en vertu de l'article L. 464-2 I alinéa 3 du code de commerce, les sanctions sont pécuniaires doivent être proportionnées notamment à la gravité des faits reprochés à l'entreprise, au dommage à l'économie, et à la situation de l'entreprise en cause ; qu'en conditionnant la prise en compte de l'existence d'une situation de crise aiguë du marché du travail temporaire pour minimiser les sanctions, à la fourniture de pièces comptables montrant que les capacités contributives sont atteintes, la cour d'appel a ajouté au texte une condition qu'il ne pose pas et a violé le texte susvisé ;
3°/ qu'en refusant de tenir compte de la situation de crise profonde du secteur du travail temporaire et en la subordonnant à la production de pièces comptables montrant que les capacités contributives des entreprises étaient atteintes, la cour d'appel a en réalité refusé d'individualiser la sanction et a de ce fait violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;
Mais attendu qu'ayant exactement retenu que les éventuelles difficultés du secteur concerné par les pratiques ne figurent pas parmi les critères énumérés par l'article L. 464-2 du code de commerce et que seules les difficultés rencontrées individuellement par les entreprises peuvent être prises en compte dans le calcul de la sanction, la cour d'appel, après avoir constaté que les sociétés Manpower et Randstadt n'apportaient pas la preuve de leurs difficultés contributives, a, sans ajouter au texte une condition qu'il ne contient pas, ni refuser d'individualiser la sanction, pu statuer comme elle a fait ; que le grief n'est pas fondé ;
Sur le moyen unique du pourvoi n° G 10-13 686, pris en sa deuxième branche :
Attendu que la société Randstadt fait le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen, qu'une entente locale et limitée à un secteur d'activité ne peut servir de premier terme pour sanctionner une entente nationale et sans limites quant aux branches d'activité ; qu'en se fondant sur une première décision du conseil de la concurrence qui avait concerné les entreprises de construction pour les travaux d'aménagement du site olympique d'Albertville pour en déduire que les présentes pratiques étaient une réitération, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;
Mais attendu qu'après avoir relevé que la société Bis France, aux droits de laquelle vient la société Randstadt, avait fait l'objet d'une décision du Conseil en 1997, par laquelle avait été retenue sa participation à une pratique d'entente, que cette décision était intervenue avant la commission des nouvelles pratiques de cette société et était devenue définitive à la date à laquelle le Conseil a statué, c'est à bon droit que la cour d'appel relevant que ces conditions étant réunies, ces nouvelles pratiques, identiques par leur nature et leur objet aux précédentes, constituaient une réitération, sans avoir à procéder à une analyse des circonstances précises dans lesquelles les pratiques précédemment sanctionnées avaient été mises en œuvre ; que le grief n'est pas fondé ;
Et attendu que les deuxième et troisième moyens du pourvoi n°T 10-12.913, pris en leurs seconde et première branches respectives, ainsi que le moyen unique du pourvoi n°G 10-13.686, pris en ses première et troisième branches, ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Condamne les sociétés Manpower France holding, Manpower France et Randstadt aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne les sociétés Manpower France holding et Manpower France à payer à M. Le président de l'Autorité de la concurrence et à Madame la ministre de l'Economie, des finances et de l'industrie, chacun, la somme globale de 2 500 euros, condamne la société Randstadt à leur payer, chacun, la même somme et rejette la demande de la société Randstadt ;
Dit que le présent arrêt sera transmis à la Commission européenne en application de l'article 15 § 2 du règlement CE 1/2003 ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf mars deux mille onze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Que, selon les requérantes, l'avantage dont a bénéficié le Conseil constitue ainsi une rupture flagrante de l'égalité des armes, dès lors que ses services puis le rapporteur ont eu librement accès aux documents confidentiels dans lesquels ils ont puisé à leur guise des éléments à charge, tandis que l'accès à ces mêmes documents leur a été refusé, ce qui les a placées dans l'impossibilité d'en extraire des éléments à décharge ; Qu'enfin, alors qu'elles n'ont pourtant cessé, pendant le déroulement de la procédure, de contester le sort réservé aux messageries, il ne peut leur être reproché de ne pas avoir demandé un déclassement des messageries en question, puisqu'elles ignoraient la teneur des messages et, qu'au surplus, une demande portant sur l'ensemble des messageries aurait été vouée à l'échec puisque certains courriels étaient couverts par le secret des affaires ; Mais considérant que l'article L.463-1 du code de commerce, dans sa rédaction alors applicable, dispose que «l'instruction et la procédure devant le Conseil de /a concurrence sont pleinement contradictoires sous réserve des dispositions prévues à l'article L. 463-4» ; Considérant qu'aux termes de L.463-4 ancien du code de commerce, «Sauf dans les cas où la communication ou la consultation de ces documents est nécessaire à la procédure ou a l'exercice de leurs droits par la ou les parties mises en cause, le président du Conseil de la concurrence (...) peut refuser la communication ou la consultation de pièces ou de certains éléments contenus dans ces pièces mettant en jeu le secret des affaires. Les pièces considérées sont retirées du dossier ou certaines de leurs mentions sont occultées. Dans les cas où la communication ou la consultation de ces documents, bien que mettant en jeu le secret des affaires, est nécessaire à la procédure ou à l'exercice des droits d'une ou plusieurs des parties, ils sont versés en annexe confidentielle au dossier et ne sont communiqués qu'au Commissaire du gouvernement et à la ou aux parties mises en cause pour lesquelles ces pièces ou éléments sont nécessaires à l'exercice de leurs droits. (...) Considérant que, selon article R.463-15 ancien du code de commerce, «Lorsque le rapporteur considère qu 'une pièce classée en annexe confidentielle est nécessaire à la procédure, il en informe par lettre recommandée avec demande d'avis de réception la personne qui a demandé le classement. Si cette personne s'oppose, dans le délai qui lui a été imparti par le rapporteur, à ce que la pièce soit utilisée dans la procédure, elle saisit le président du Conseil de la concurrence. Si celui-ci ou le vice-président délégué donne suite à son opposition, la pièce est maintenue dans l'annexe confidentielle. Dans le cas contraire, il autorise l'utilisation de la pièce par le rapporteur et à sa communication à la ou les parties mises en cause, ainsi qu'au commissaire du gouvernement. Lorsqu'une partie mise en cause considère qu 'une pièce classée en annexe confidentielle est nécessaire à l'exercice de ses droits, elle peut en demander la communication ou la consultation en présentant une requête motivée au rapporteur. Le rapporteur informe la personne qui a demandé le classement de cette pièce par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Si cette personne s'oppose, dans le délai qui lui a été imparti par le rapporteur, à ce que la pièce soit communiquée à la partie qui en fait la demande, elle saisit le président du Conseil de la concurrence. Si celui-ci ou le vice-président délégué donne suite à son opposition, la pièce est maintenue dans l'annexe confidentielle. Dans le cas contraire, il autorise la communication ou la consultation de la pièce à la partie qui en a fait la demande ainsi que, le cas échéant, aux autres parties mises en cause pour lesquelles la pièce est nécessaire à l'exercice de leurs droits ainsi qu 'au commissaire du gouvernement. » ;
Considérant que, dans le cadre des opérations de visite et de saisie qui ont été réalisées le 30 novembre 2004 dans les locaux des sociétés des groupes Adecco et Vedior Bis, les agents de la DGCCRF ont saisi les messageries électroniques de certains leurs salariés ;que statuant sur le recours de ces entreprises qui contestaient la validité de ces opérations, le juge des libertés et de la détention a décidé, par ordonnance du 12 juillet 2005, qu'au regard des procédures de recherche des infractions aux règles de concurrence, une boîte de messagerie constitue une pièce unique, même si elle n'est que partiellement utile au dossier ; Considérant qu'au rebours de ce que soutiennent les requérantes, s'il est vrai que Vedior Bis a préparé une version non confidentielle de 150 documents qui a été versée au dossier ouvert à la consultation des parties, il n'en demeure pas moins qu'elle a formellement sollicité pour le surplus des messageries de ses employés une demande de protection au titre du secret des affaires, qui a été suivie par une demande identique d'Adecco ; que c'est dans ces conditions qu'en vertu de décisions du président du Conseil de la concurrence du 31 janvier 2007, les messageries des deux entreprises concernées ont été régulièrement retirées du dossier et classées globalement, dès lors qu'elles étaient assimilées à des pièces uniques, dans une annexe confidentielle ; Considérant que le rapporteur a obtenu ensuite la communication de certaines pièces, classées dans cette annexe, après avoir mis en oeuvre la procédure prévue par le premier alinéa l'article R.463-15 du code de commerce, dans la mesure où il les estimait nécessaires à la procédure ; qu'il est constant que ces pièces, dont il a été dressé inventaire, ont été citées, versées au dossier, proposées à la consultation et soumises à la contradiction des requérantes qui, après le notification des griefs, ont disposé de la faculté de présenter elles-mêmes les moyens et de produire les pièces qu'elles estimaient utiles à la défense de leurs intérêts ; Considérant que force est de constater que, de leur côté, les sociétés Manpower, qui, affirment avoir contesté le traitement réservé aux messageries, n' ont cependant pas usé de la faculté qui leur était offerte par le second alinéa de l'article R.463-15 ancien du code de commerce, équivalente à celle qui est ouverte au rapporteur, de demander le déclassement des messageries ainsi classées en annexe confidentielle, en arguant de ce que ces documents étaient nécessaires à l'exercice de leurs droits ;
Considérant que les requérantes ne sont pas fondées à soutenir qu'une demande de communication visant l'ensemble des messageries était nécessairement vouée à l'échec en raison de la protection apportée par le secret des affaires, puisque la procédure prévue par le second alinéa de l'article R.463-15 ancien du code de commerce avait précisément pour objet de permettre au président du Conseil de la concurrence d'apprécier, en cas d'opposition de la partie bénéficiant du classement en annexe confidentielle, si une autorisation de consultation ou de communication de la pièce doit être accordée ponctuellement ; Qu'en l'absence d'atteinte au principe d'égalité des armes, le moyen sera rejeté ; » (cf. arrêt P. 6 in fine à 9).
ALORS D'UNE PART QU'il résulte de l'article 6§1 de la Convention européenne des droits de l'homme, et des principes généraux du droit communautaire, que le principe de l'égalité des armes suppose que les entreprises poursuivies dans une procédure de concurrence, aient accès au dossier dans des conditions qui ne les désavantagent pas par rapport à la partie poursuivante ; que cela implique qu'elles aient accès à l'ensemble des documents, à charge et à décharge, que les autorités de poursuite ont recueillis au cours de l'enquête, et non aux seuls éléments à charge sélectionnés par l'autorité de poursuite; qu'en l'espèce, à la suite de la saisie des messageries informatiques de salariés de VEDIORBIS, et de leur classement en une annexe confidentielle du dossier, le rapporteur a eu accès à l'intégralité de ces messageries, dont il a extrait un certain nombre de pièces à charge à l'encontre des sociétés MANPOWER, sur lesquelles la poursuite a reposé, sans que ces dernières puissent avoir accès dans les mêmes conditions à l'intégralité de la messagerie, pour y chercher notamment des pièces à décharge ; qu'en décidant néanmoins qu'il n'y avait pas eu atteinte à l'égalité des armes, au préjudice des sociétés MANPOWER, la Cour d'appel a violé l'article 6 §1 de la Convention européenne des droits de l'homme et les principes généraux du droit communautaire ;
ALORS D'AUTRE PART QUE, en tout état de cause, en vertu du principe de l'égalité des armes, l'accès par les entreprises à l'ensemble du dossier doit être concret et effectif ; que si l'article R 463-15 ancien du code de commerce ouvrait aux entreprises poursuivies la possibilité théorique de demander le déclassement des messageries classées comme une pièce unique en annexe confidentielle, cette possibilité n'était pas concrète et effective, dans la mesure où une demande des sociétés MANPOWER de déclassement de l'ensemble des dites messageries aurait été vouée à l'échec, dans la mesure où MANPOWER, ignorant leur contenu, était dans l'impossibilité de démontrer qu'elles contenaient des éléments indispensables à l'exercice de ses droits de la défense ; que dès lors, en se fondant sur cette possibilité qui n'était pas effective, pour admettre l'absence d'atteinte à l'égalité des armes, la cour d'appel a méconnu les articles 6 §1 de la Convention européenne des droits de l'homme et les principes généraux du droit communautaire.

ALORS DE TROISIEME PART QUE, dans sa lettre du 28 novembre 2006, le conseil de VEDIORBIS a demandé clairement et précisément l'occultation de seulement 156 messages de la messagerie électronique saisie, au titre du secret des affaires, et elle a préparé une version non confidentielle de ces documents ; Qu'en décidant néanmoins « qu'il n'en demeure pas moins qu'elle a formellement sollicité pour le surplus des messageries de ses employés une demande de protection au titre du secret des affaires », la Cour d'appel a dénaturé la lettre claire et précise du Conseil de VEDIORBIS, et violé l'article1134 du code civil ;
ALORS ENFIN QU'il résulte de l'article 6 §1 de la convention européenne des droits de l'homme et des principes généraux du droit communautaire que les droits de la défense de l'entreprise poursuivie, ensemble le principe du contradictoire, doivent en tout état de cause être respectés ; qu'en conséquence, lorsqu'une messagerie électronique saisie a été assimilée à une pièce unique insécable lors du classement en annexe confidentielle, l'autorité de poursuite, qui ne peut se fonder que sur des pièces soumises au contradictoire des parties, ne peut se fonder sur cette messagerie, que si elle a soumis cette pièce unique au contradictoire des parties ; qu'en l'espèce, à supposer que le Président du Conseil de la concurrence ait pu classer globalement les messageries électroniques en annexe confidentielle, motif pris de leur caractère insécable, la Cour d'appel, qui a constaté que chaque messagerie saisie a été assimilée à une pièce unique et que les sociétés MANPOWER n'ont pas eu un accès intégral à cette pièce unique sur laquelle s'est fondée le rapporteur, aurait dû en déduire que le principe du contradictoire avait été méconnu ; que dès lors, la Cour d'appel ne pouvait pas condamner les sociétés MANPOWER, sur le fondement d'éléments extraits desdites messageries, sans violer les articles 6 §1 de la convention européenne des droits de l'homme et les principes généraux du droit communautaire ;

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

- en ce qui concerne la CNP et EDF, une note saisie chez Vedior Bis (points 39 et 95 de la décision), qui donne des informations sur la politique de Manpower à l'égard de plusieurs clients, qui révèle qu'elle a une approche commune avec Manpower pour réduire la remise de fin d'année accordée à la CNP et que la coordination porte directement sur des éléments de prix;
- un courriel interne (points 40 et 96 de la décision) adressé 18 mars 2004 au directeur général d'Adecco par une employée de cette entreprise, Mme Géraldine D.. ,à qui il avait demandé un compte rendu aux différentes directions régionales sur les relations avec Manpower et Vedior Bis ; que cette pièce, indique tout d'abord que Vedior Bis et Manpower ont exprimé un «ressenti» et qu'en réponse, la responsable commerciale d'Adecco indique, s'agissant du client Essilor, que Manpower a chaque année appuyé la volonté de limiter la baisse et mentionne le nom de la responsable commerciale de Manpower, ce qui constitue à tout le moins l'indice d'un échange d'informations sur la stratégie de prix suivie ; que, s'agissant du client Servair, le message évoque ensuite une solidarité entre Vedior Bis et Manpower, le premier ayant manifestement accepté de ne pas «casser les prix», la phrase «aucune négo où j 'ai dû baisser sans concertation», qui figurait au début du message en question, évoquant manifestement des concertations avec Vedior Bis et Manpower et non le fait, comme le soutenait Manpower devant le Conseil, que Adecco aurait «bataillé» avec les clients lorsque ceux-ci demandaient des baisses de prix ;
- un autre courriel interne d'Adecco du 18 mars 1994 (points 4l et 97 de la décision) de Mme Maryse H... répondant à la même demande du directeur général d'Adecco qui confirme les concertations entre des responsables d'Adecco et, notamment, ceux de Manpower ;
- un dernier courriel interne d'Adecco (points 42 et 98 de la décision) du même type que les précédents et envoyé à la même date par Mme Nathalie K..., qui fait explicitement état d'une entente défensive entre Adecco et Manpower pour contrer «d'un commun accord» un concurrent à l'égard du client Routage et Marketing ;
- une note manuscrite du directeur général d'Adecco concernant un appel d'offres d'Alcan Pechiney de mai 2004 (points 43 et 99 de la décision) qui constitue l'indice («Le lundi soir, tout le monde est là on compare nos prix»} d'une coordination sur les prix entre les trois grandes ETT dans le cadre de la réponse à un appel d'offres lancé par Alcan
- des courriels internes à Adecco (points 45 et 100 de la décision) retransmis le 27 septembre 2004 au directeur général concernant la politique commerciale de Manpower qui dénotent l'existence de contacts suivis avec Manpower et d'un accord pour ne pas «casser les prix» ;
- un courriel du 18 juin 2004 adressé par le directeur des marchés constructions de Manpower à son président (points 47 et 102 de la décision) dans lequel il évoque explicitement une concertation avec Adecco et Vedior Bis pour faire front commun vis-à- vis d'exigences du client sur le régime des pénalités de retard à prévoir dans le cadre de l'appel d'offres de la société Biffage, le Conseil relevant exactement, au rebours de ce que soutiennent les sociétés Manpower, que de telles clauses font partie des éléments de concurrence sur un marché et qu'une concertation à leur sujet est anticoncurrentielle, dans la mesure où elle fait échec, au moins partiellement, à une compétition sur les prix ;
- un extrait du cahier du directeur des marchés «industrie» de Manpower (points 48 et 103 de la décision) relatant une réunion de responsables commerciaux de Manpower en septembre 2004, qui révèle que Manpower et Vedior Bis ont des «parts de marchés protégées» chez Certains clients (les Galeries Lafayette pour Vedior Bis et PPR pour Manpower)et que leur non-respect suscite des réactions virulentes et des menaces de représailles ;
- un courriel interne à Manpower du 29 novembre 2004 (points 49 et 104 de la décision) de M. Francis S..., de la direction régionale de Lille, à M. Jean-Pierre P..., Président, et à M. Bernard N..., directeur général, qui révèle que, même si Manpower maintient une certaine compétition avec le groupe Adecco, il n'en échange pas moins des informations confidentielles avec lui («dernières infos de la part d'Adecco »), concernant tant les offres d'Adecco que celles d'Adia;
- une note manuscrite (points 46 et 101 de la décision) saisie dans le bureau du directeur commercial de Manpower qui comporte notamment, après l'indication « Adecco-Augmentation 1ermai/VB augmentation de 1%le diffus 25 % de succès », les noms et numéros de téléphone portable de cinq directeurs commerciaux des principales branches de Vedior Bis, après le nom de leur directeur général adjoint ; que Conseil a justement interprété la possession de ces numéros de téléphone, sur laquelle Manpower n'a donné au Conseil que des explications évasives, comme l'indice d'échanges d'informations entre Manpower et Vedior Bis, puisque le directeur commercial de Manpower pouvait ainsi joindre rapidement et directement des responsables opérationnels de branche ;
Considérant qu'en raison de l'emploi de la méthode du faisceau d'indices, il n'y a pas lieu, au rebours de ce que prétendent les requérantes, de déterminer si, pris séparément, chacun de ces éléments a un caractère probant permettant d'établir leur participation à un échange d'informations sur les prix visé par le grief ; Considérant que la cour observe que les sociétés Manpower ne formulent de toute façon aucune objection sur l'analyse par le Conseil d'une série de pièces -deux courriels internes d'Adecco du 18 mars 2004, possession des numéros de téléphone portable des responsables de branches de Vedior Bis par le directeur commercial de Manpower-retenues comme indices d'une concertation sur les prix ;
Considérant, au demeurant, qu'il importe peu que toutes les concertations et coordinations attestées par les pièces étudiées dans la décision déférée n'aient pas de rapport direct avec les prix ou avec leur formation, dès lors que l'exigence d'autonomie des opérateurs économiques s'oppose «à toute prise de contact directe ou indirecte (...) ayant, objet ou pour effet, soit d'influencer le comportement sur le marché d'un concurrent actuel ou potentiel, soit de dévoiler à un tel concurrent le comportement que l'on est décidé à, ou que l'on envisage de tenir soimême sur le marché)) (CJCE,16 décembre 1975, Suiker Unie ; TPICE, 17 décembre 1991, Hercules chemicals ) ;
Considérant, enfin, qu'ayant démontré l'existence de pratiques ayant un objet anticoncurrentiel, le Conseil n'était pas tenu, au regard des dispositions de l'article L.420-1 et de l'article 8l, paragraphe 1, du Traité CE, de caractériser par surcroît les effets des pratiques anticoncurrentielles en cause ; « (cf arrêt p. 10 à 13).
ALORS, D'UNE PART, QU'en vertu de l'article L 464-2 III du code de commerce, le choix d'une entreprise poursuivie pour entente, de ne pas contester les griefs ne vaut pas aveu de l'entente ; que dès lors, en l'espèce, en décidant que la concertation entre les entreprises qui n'ont pas contesté les griefs était acquise, et que le Conseil avait seulement à établir la participation de MANPOWER à ladite concertation, la Cour d'appel a violé les articles L 420-1 et L 464-2 III du code de commerce , et 81 §1 du traité de Rome (devenu 101 §1 du traité de fonctionnement de l'Union européenne TFUE) ;
ALORS D'AUTRE PART QU'en tout état de cause, la preuve que doit apporter l'autorité de concurrence doit porter sur les pratiques dénoncées dans la notification de griefs, qui est un acte d'accusation au sens de l'article 6§3 de la convention européenne des droits de l'homme ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que deux griefs avaient été notifiés aux sociétés MANPOWER, l'un portant sur une pratique concertée visant à éviter une compétition sur le prix, l'autre concernant le marché spécifique de l'appel d'offres du donneur d'ordre d'ALCAN visant à éviter une compétition sur les prix ; qu'en condamnant néanmoins les sociétés MANPOWER, au motif qu'il serait indifférent que toutes les concertations et coordinations attestées par les pièces étudiées n'aient aucun rapport direct avec les prix ou avec leur formation, la Cour d'appel a violé l'article L 420-1 du code de commerce, 81 § 1 du Traité de Rome (devenu 101 §1 du Traité de fonctionnement de l'union européenne TFUE) et 6 §3 de la Convention européenne des droits de l'homme ;

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

Moyen produit au pourvoi n°G 10-13.686 par la SCP Odent et Poulet, avocat aux Conseils pour la société Randstad.
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté le recours de la société RANDSTAD contre la décision 09-D-05 du Conseil de la concurrence ;
AUX MOTIFS QUE le Conseil, qui n'est pas tenu de chiffrer précisément l'importance du dommage à l'économie, qui est de toute façon présumé lorsque, comme en l'occurrence, une entente est établie, devait seulement, comme il l'a fait, fournir les éléments permettant d'apprécier les incidences économiques de la pratique poursuivie ; qu'en l'espèce, le Conseil a suffisamment justifié l'importance du dommage à l'économie au regard des dispositions de l'article L.464-2 du code de commerce : - tout d'abord, en constatant que la pratique dénoncée par le premier grief, qui a eu, à tout le moins, pour effet réel de réduire la compétition par les prix entre les trois principaux opérateurs de travail temporaire en France, a engendré trois types de conséquences directes dommageables pour l'économie : un transfert de profit depuis les entreprises utilisatrices vers les entreprises de travail temporaire qui, dans son principe, n'est pas sérieusement contesté par les requérantes, un moindre recours au travail temporaire dû à la hausse de son coût pour les entreprises utilisatrices, et enfin un manque à gagner pour les travailleurs intérimaires qui n'ont pas été employés - ensuite, en proposant un ordre de grandeur des conséquences directes de la pratique concertée visée par le premier grief, fixé, s'agissant du surprofit commun aux trois opérateurs, à « plusieurs dizaines de millions d'euros» et, s'agissant du manque à gagner pour les intérimaires, à «une ou deux dizaines de millions d'euros», étant observé que les entreprises avaient elles-mêmes avancé différentes estimations, reposant elles-mêmes sur différentes hypothèses, qui ont été discutées par les services d'instruction du Conseil ; à titre liminaire, les critiques formulées par les requérantes à propos de la méthode employée par le Conseil sont vaines (...) en premier lieu, sur les appréciations du Conseil l'ayant conduit aux propositions susrappelées portant sur les ordres de grandeur du surprofit payé par les entreprises utilisatrices- c'est-à-dire l'écart entre le prix effectivement pratiqué et celui qui aurait prévalu en l'absence de la pratique concertée que le Conseil a constaté, sans prendre parti sur les différentes hypothèses évoquées dans les études produites par Vedior et par Adecco (LECG et RBB), d'une part, (point 136 de la décision), que les estimations concernant le surprofit d'Adecco vont d'environ 26 millions d'euros (scénario 2, RBB) à 72 millions d'euros (scénario 3, services d'instruction) et, d'autre part, que celles concernant le surprofit de VediorBis vont d'environ 10 millions d'euros (scénario 2. RBB qui inclut la clientèle «diffus» dans la situation de référence) à 24 millions d'euros (scénario 3, services d'instruction) qui. par rapport au scénario 2 de RBB exclut la clientèle «diffus» de la situation de référence ; le Conseil était ainsi fondé à conclure que ces analyses démontrent que la pratique a eu des effets importants, même si leur estimation précise, à laquelle il vient d'être dit qu'il n'était pas tenu, demeure sujette à discussion, en se bornant à faire état de réserves. précisément motivées et justifiées (points 133 et 134 de la décision) que la cour approuve ; (...) que la réitération visée par l'article L.464-2 du code de commerce qui constitue une circonstance aggravante personnelle, permet d'augmenter le montant de la sanction pécuniaire à l'encontre d'une entreprise qui, déjà sanctionnée pour des pratiques similaires, a manifesté une propension à s'affranchir des règles relatives à la concurrence, afin de l'inciter à modifier son comportement ; en l'espèce, dans une décision n° 97-D-52 du 25 juin 1997. le Conseil de la concurrence a décidé qu'était établie à rencontre de fédérations départementales du bâtiment et des travaux publics de l'Isère et de la Savoie et quinze ETT dont Ecco TT, Adia France Sa, Manpower France et Bis France une entente portant sur des conventions dont l'un des objectifs était de contenir la hausse des rémunérations des salariés intérimaires dans le but de maîtriser le coût de la main d'oeuvre supporté par les entreprises de construction à l'époque des travaux d'aménagement des sites olympiques pour les J.O. d'Albertville ; les recours exercés contre cette décision ont été rejetés par un arrêt de cette cour du 8 septembre 1998 qui a fait l'objet d'un pourvoi rejeté par un arrêt de la Cour de cassation du 13 février 2001 ; il est constant qu'Adecco, Adia Manpower France Holding, Manpower France et Randstad assurent la continuité des entreprises sanctionnées ; il résulte de ce qui précède que les conditions permettant au Conseil de viser la réitération en ce qui concerne ces entreprises sont réunies, dès lors d'une part, que de précédentes infractions au droit de la concurrence ont été constatées avant la commission des nouvelles pratiques en vertu d'une décision du Conseil qui était devenue définitive à la date à laquelle il a statué dans la présente affaire et, d'autre part, sans qu'il y ait lieu de procéder, de surcroît, à une analyse des circonstances précises dans lesquelles les pratiques précédemment sanctionnées ont été mises en oeuvre ; que celles-ci étaient similaires par leur objet, puisque la décision n° 97-D-52 du 25 juin 1997 avait jugé que les entreprises en cause avaient «participé à une action concertée ayant pour objet et ayant pu avoir pour effet de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché) ; Randstad. Adia, Manpower et Adecco ayant ainsi été averties des risques de condamnation encourus en s'affranchissant à nouveau des règles de la concurrence, c'est à bon droit que le Conseil a estimé que la réitération justifiait une majoration de la sanction qui aurait normalement été infligée en son absence ; le taux de 25 % retenu, au lieu de celui de 10 % proposé par le commissaire du gouvernement, qui ne lie pas Conseil, n'appelle. compte tenu du délai écoulé avant les faits commis dans la présente affaire, qui s'élève à un peu moins de six ans, aucune critique au regard du principe de proportionnalité et que le Conseil n'est pas tenu par ailleurs de le justifier au regard d'une comparaison opérée avec les sanctions dont il a frappé d'autres entreprises dans des affaires distinctes (...) ; que les éventuelles difficultés du secteur concerné par les pratiques ne figurent pas parmi les critères énumérés par l'article L.464-2 du code de commerce pour l'évaluation des sanctions et, qu'au regard du respect du principe de proportionnalité, seules les difficultés rencontrées individuellement par les entreprises, du fait de leur situation particulière et dans la mesure où elles affecteraient leurs capacités contributives qui doivent, dans toute la mesure du possible, s'apprécier à partir des comptes sur plusieurs exercices, sont susceptibles d'être prises en compte ; ni Randstad ni les sociétés Manpower, entreprises appartenant à des groupes mondiaux, qui font état, selon le cas, de résultats révélant une perte nette au quatrième trimestre 2008 ou d'une baisse de chiffre d'affaires au cours du premier semestre 2009, n'ont cependant communiqué de pièces comptables reflétant l'évolution de leur situation réelle et permettant à la cour de vérifier que leurs capacités contributives sont atteintes ; au surplus, qu'au delà d'une appréciation des effets de la crise économique, la cour observe que le Conseil (point 168 de la décision), pour s'assurer que la sanction est proportionnée à la faculté contributive des entreprises poursuivies a déjà pris en considération le fait que, compte tenu de leur activité très spécifique, cette faculté contributive est mieux reflétée par leur marge brute que par leur chiffre d'affaires ;
1° ALORS QUE la déclaration d'inconstitutionnalité de l'article L 464-2 du code de commerce, en ce qu'il ne définit pas la notion de réitération des pratiques, privera l'arrêt de tout fondement légal, la sanction ayant précisément été calculée en fonction d'une prétendue réitération ;
2° ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QU'une entente locale et limitée à un secteur d'activité ne peut servir de premier terme pour sanctionner une entente nationale et sans limites quant aux branches d'activité ; qu'en se fondant sur une première décision du Conseil de la concurrence qui avait concerné les entreprises de construction pour les travaux d'aménagement du site olympique d'Albertville pour en déduire que les présentes pratiques étaient une réitération, la cour d'appel a violé l'article L 464-2 du code de commerce ;
3° ALORS QUE la sanction doit être prononcée en fonction du dommage à l'économie, qui n'est pas présumé ; qu'en admettant elle-même qu'il existait des variations très importantes dans l'estimation du surprofit des entreprises, dont elle faisait dépendre le dommage à l'économie, la cour d'appel a violé l'article L 464-2 du code de commerce ;
4° ALORS ENFIN QU'en refusant de tenir compte de la situation de crise profonde du secteur du travail temporaire et en la subordonnant à la production de pièces comptables montrant que les capacités contributives des entreprises étaient atteintes, la cour d'appel a en réalité refusé d'individualiser la sanction et a de ce fait violé l'article L 464-2 du code de commerce.