LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Donne acte à la société Business One du désistement de son pourvoi principal ;
Sur le moyen unique du pourvoi incident :
Attendu, selon l'arrêt attaqué rendu en matière de référé (Paris, 3 décembre 2009), que M. X... a été engagé le 24 avril 2006 par la société Business One, filiale du groupe AVS, spécialisée dans le portage salarial, en qualité d'animateur réseau selon contrat à durée indéterminée intermittent lequel était assorti d'une charte de collaboration ; que l'employeur ayant cessé de le rémunérer, le salarié a saisi la formation de référé de la juridiction prud'homale d'une demande de provision pour la période du 1er mai au 30 novembre 2008 ;
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de limiter la provision allouée à titre de rappel de salaire à la somme de 2 000 euros, alors, selon le moyen :
1°/ qu'en l'absence des mentions légales exigées et notamment d'accord d'entreprise le prévoyant, le contrat de travail intermittent doit être requalifié en contrat de travail indéterminée à temps complet ; qu'en refusant de requalifier, en l'espèce, le contrat de travail intermittent en contrat de travail indéterminée à temps plein, tout en constatant qu'il n'existait «ni convention ni accord permettant de recourir au contrat de travail intermittent, lors de l'embauche de M. X...», la cour d'appel n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations de faits et a violé l'article L. 3123-31 du code du travail ;
2°/ qu'au surplus, la nécessité de se tenir en permanence à la disposition de l'employeur caractérise le contrat à durée indéterminée à temps plein ; qu'en ne répondant pas aux conclusions d'appel de M. X... qui faisaient valoir (p. 9) que «dans la charte de collaboration soumise à la signature de M. X... par la SARL Business one, il était expressément imposé à M. X... toute interdiction de travailler avec toute autre personne sans accord écrit de la direction», ce qui contraignait M. X... à se tenir en permanence à la disposition de l'employeur et caractérisait le contrat à durée indéterminée à temps plein, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu que le juge des référés ne peut accorder une provision correspondant au montant total de la dette que si ce montant n'est pas sérieusement contestable ;
Et attendu qu'après avoir relevé que l'employeur soulevait des contestations sérieuses sur le rappel de salaire au titre d'un temps plein et que l'appréciation du temps de travail du salarié relevait de la compétence du juge du fond, la cour d'appel a fixé souverainement le montant de la provision à allouer au salarié ;
D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;
PAR CES MOTIFS :
DONNE ACTE à la société Business One de son désistement de son pourvoi principal ;
REJETTE le pourvoi incident ;
Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;
Vu les articles 37 de la loi du 10 juillet 1991 et 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux mars deux mille onze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Tiffreau et Corlay, avocat aux Conseils pour M. X...
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité la provision allouée à titre de rappel de salaire à la somme de 2.000 euros
AUX MOTIFS QUE : «en l'espèce, le contrat de travail versé aux débats est intitulé « contrat à durée indéterminée intermittent » et précise qu'il est « régi par les articles L. 212-4-12 à L. 212-4-15 du Code du travail », lesquels sont devenus dans le cadre de la nouvelle codification les articles L. 3123-31 à L.3123-37 ; que l'article L. 3123-31 prévoit que dans les entreprises pour lesquelles une convention ou un accord collectif de travail étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement le prévoit, des contrats de travail intermittents peuvent être conclus pour pourvoir des emplois permanents, définis par cette convention ou cet accord, qui par nature comportent une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées ; qu'il n'est pas contesté qu'il n'existait ni convention ni accord permettant de recourir au contrat de travail intermittent lors de l'embauche de M. X... ; que le contrat conclu en 2006 est un contrat à durée indéterminée assorti de clauses particulières en ce qui concerne la durée du travail ; le contrat de travail contient des clauses relatives à la durée minimale du travail, lesquelles précisent notamment une durée totale du travail à effectuer sur 12 périodes de travail de 4 heures minimum chacune ; qu'aucune des pièces produites ne permet de déterminer, avec exactitude le volume de l'activité effectivement réalisée par le salarié ; que de ce fait l'employeur soulève des contestations sérieuses en ce qui concerne la demande du salarié tendant à obtenir un rappel de salaire sur la base d'un temps plein ; que dès lors l'appréciation du temps de travail de M. X... relève de la compétence du juge du fond » (arrêt attaqué p. 7)
ALORS QUE 1°), en l'absence des mentions légales exigées et notamment d'accord d'entreprise le prévoyant, le contrat de travail intermittent doit être requalifié en contrat de travail indéterminée à temps complet ; qu'en refusant de requalifier, en l'espèce, le contrat de travail intermittent en contrat de travail indéterminée à temps plein, tout en constatant qu'il n'existait « ni convention ni accord permettant de recourir au contrat de travail intermittent, lors de l'embauche de M. X... », la Cour d'appel n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations de faits et a violé l'article L. 3123-31 du Code du travail
ALORS QUE 2°) au surplus, la nécessité de se tenir en permanence à la disposition de l'employeur caractérise le contrat à durée indéterminée à temps plein ; qu'en ne répondant pas aux conclusions d'appel de M. X... qui faisaient valoir (p. 9) que « dans la charte de collaboration soumise à la signature de M. X... par la SARL BUSINESS ONE, il était expressément imposé à M. X... toute interdiction de travailler avec toute autre personne sans accord écrit de la direction », ce qui contraignait M. X... à se tenir en permanence à la disposition de l'employeur et caractérisait le contrat à durée indéterminée à temps plein, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile
