LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 5 novembre 2009), qu'estimant avoir été mal conseillée par la société Euro patrimoine sur la présentation financière d'un projet de double opération immobilière de défiscalisation et avoir subi un préjudice de ce fait, la société Denon, substituée à M. X..., l'a assignée en réparation de son préjudice ; que M. et Mme X... sont intervenus volontairement en cause d'appel ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société Denon et les époux X... font grief à l'arrêt de déclarer irrecevable l'intervention volontaire de M. et Mme X... en ce qu'elle tendait à solliciter pour la première fois en cause d'appel une condamnation à paiement à leur profit, alors, selon le moyen que les personnes qui n'ont été ni parties ni représentées en première instance ou qui y ont figuré en une autre qualité peuvent intervenir en cause d'appel, dès lors qu'elles y ont intérêt et qu'elles ne soumettent pas à la cour d'appel un litige nouveau ; qu'en se prononçant de la sorte cependant que la demande des époux X..., identique à celle qui avait été formée par la société Denon, tendait aux mêmes fins que la demande originaire, dont, dès lors, elle procédait directement, et n'instituait pas un litige nouveau, la cour d'appel a violé l'article 554 du code de procédure civile ;
Mais attendu que la demande de l'intervention formulée pour la première fois en appel en vue d'obtenir réparation du préjudice personnellement subi à la suite des agissements d'une partie, contre laquelle avait été engagée pour les mêmes faits une action en réparation par un tiers est nouvelle et doit être déclarée irrecevable; que le moyen n'est pas fondé ;
Et sur le second moyen :
Attendu que la société Denon et les époux X... font encore grief à l'arrêt de rejeter comme mal fondée les demandes de la société Denon dirigées contre la société Euro patrimoine, alors, selon le moyen :
1°/ qu'en se bornant à relever "qu'après analyse de la méthodede calcul de "l'économie fiscale", il apparaît que la société Denon n'est pas fondée à soutenir que la récupération de l'avoir fiscal a été incluse dans le chiffre retenu au titre de l'économie fiscale ; qu'en effet, l'avoir fiscal -issu de revenus de dividendes- n'est pas comptabilisé dans cette économie fiscale dont la société Euro patrimoine affirme avec raison qu'elle est uniquement générée par les déficits fonciers liés aux acquisitions de biens immobiliers puisque le calcul de l'économie pour l'année 2002 est déterminé par référence aux frais déductibles engendrés par l'opération immobilière projetée ; que, par ailleurs, l'avoir fiscal a été à juste titre comptabilisé dans les recettes dès lors que cet avoir excédait l'impôt dû et donnait lieu à un remboursement", la cour d'appel, dont les motifs n'établissent pas que, dans la simulation du 1er mai 2002, l'avoir fiscal n'aurait pas déjà été inclus dans l'économie fiscale, a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil ;
2°/ qu'en se prononçant de la sorte sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la simulation du 1er mai 2002, basée sur les revenus et impositions de M. X... pour l'année 2001, qui retenait, comme hypothèse, qu'ils seraient identiques en 2002, comptabilisait ou non l'avoir fiscal à deux reprises, et, dès lors, était exacte, en elle-même, indépendamment de l'évolution effective des revenus de M. X... en 2002, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil ;
3°/ qu'en retenant, à partir de la simulation du 1er mai 2002, que "(446.870 + 66.717) x 53 % plus CSG" donnait un résultat de 278.635, représentant le montant de l'économie fiscale, la cour d'appel, dont le calcul est erroné, dans la mesure où (446.870 + 66.717) x 53 % = 272.201, ce qui, si l'on y ajoute la CSG, donne en réalité un résultat de 323.559 -puisque (446.870 + 66.717) x 10 % CSG = 51.358 et que 272.201 + 51.358 = 323.559, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil ;
4°/ qu'en procédant à l'opération suivante, "(446.870 + 66.717) x 53 % plus CSG", la cour d'appel, qui a ainsi raisonné à partir d'un taux marginal d'imposition de 53 %, cependant que l'économie d'impôt ne pouvait être calculée que par l'application du barème progressif de l'IRPP, avec un taux de départ de 0 % et un taux maximal de 53 %, a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil ;
5°/ qu'en retenant une économie fiscale de 278.635 euros, cependant que l'imposition totale de M. X... étant de 179.586 euros (après avoir fiscal de 132.774 euros et CSG-CRDS de 46.812 euros), l'économie fiscale, hors récupération de l'avoir fiscal, ne pouvait pas être supérieure à ce montant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil ;
Mais attendu, en premier lieu, qu'ayant relevé qu'après analyse de la méthode de calcul de l'économie fiscale, la société Denon n'était pas fondée à soutenir que la récupération de l'avoir fiscal a été incluse dans le chiffre retenu au titre de cette économie, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
Et attendu, en second lieu, qu'ayant constaté que l'économie fiscale de 2002 était calculée en multipliant la somme des reports sur l'impôt sur le revenu et autres revenus fonciers, de la CSG et de la RDS par le taux marginal d'imposition, la cour d'appel, qui a seulement donné le résultat et non les chiffres intermédiaires du calcul de cette économie en appliquant un taux marginal, a légalement justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Denon et M. et Mme X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit février deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Denon et autres
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré irrecevable l'intervention volontaire de Monsieur et Madame X... en ce qu'elle tendait à solliciter pour la première fois en cause d'appel une condamnation à paiement à leur profit, Aux motifs que cette intervention pour la première fois en cause d'appel n'est recevable qu'en ce qu'elle tend à soutenir les demandes et argumentations de la SCI demanderesse ; qu'elle est irrecevable en ce qu'elle présente une demande de condamnation personnelle au profit des intervenants qui n'a pas été présentée en première instance, Alors que les personnes qui n'ont été ni parties ni représentées en première instance ou qui y ont figuré en une autre qualité peuvent intervenir en cause d'appel, dès lors qu'elles y ont intérêt et qu'elles ne soumettent pas à la cour d'appel un litige nouveau ; qu'en se prononçant de la sorte cependant que la demande des époux X..., identique à celle qui avait été formée par la SCI DENON, tendait aux mêmes fins que la demande originaire, dont, dès lors, elle procédait directement, et n'instituait pas un litige nouveau, la Cour d'appel a violé l'article 554 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'avoir rejeté comme mal fondée les demandes de la SCI DENON dirigées contre la société EURO PATRIMOINE, Aux motifs que la SCI DENON soutient que dans la simulation du 1er mai 2002 au vu de laquelle M. X... a donné son accord, la société EURO PATRIMOINE a commis une erreur en ajoutant la récupération de l'avoir fiscal à l'économie fiscale pour arriver à un total de recettes de 416.873 euros ; qu'elle indique que cette récupération ne pouvait venir s'ajouter à l'économie fiscale dans laquelle elle était déjà incluse pour augmenter les recettes attendues ; qu'elle soutient donc que la récupération d'avoir fiscal a été comptée à tort deux fois ; que la simulation du 1er mai 2002 a retenu des revenus nets de 583.327 euros conformes au chiffre figurant dans le projet d'avis d'imposition de M. X... pour 2001 et dans son avis d'imposition, ainsi qu'une tranche fiscale de 53% ; qu'après évaluation des recettes et dépenses au titre de l'investissement envisagé, il a été retenu un déficit reportable sur IRPP de 446.870 euros, et de 66.717 euros sur autres revenus fonciers, ainsi qu'un solde déficit foncier reportable de 142.116 euros ; que l'économie fiscale de 2002, chiffrée à 278.635 euros est calculée de la manière suivante : Report sur IRPP + Report sur autres revenus fonciers, CSG et RDS comprises x taux marginal d'imposition, soit : (446.870 + 66.717) x 53 % plus CSG ; que les recettes ont été estimées à 416.873 euros et se composent de la récupération d'avoir fiscal pour 98.000 euros, des loyers indexés pour 40.238 euros, de l'économie fiscale pour 278.635 euros ; qu'après analyse de la méthode de calcul de "l'économie fiscale", il apparaît que la SCI DENON n'est pas fondée à soutenir que la récupération de l'avoir fiscal a été incluse dans le chiffre retenu au titre de l'économie fiscale ; qu'en effet, l'avoir fiscal -issu de revenus de dividendes- n'est pas comptabilisé dans cette économie fiscale dont la société EURO PATRIMOINE affirme avec raison qu'elle est uniquement générée par les déficits fonciers liés aux acquisitions de biens immobiliers puisque le calcul de l'économie pour l'année 2002 est déterminé par référence aux frais déductibles engendrés par l'opération immobilière projetée ; que, par ailleurs, l'avoir fiscal a été à juste titre comptabilisé dans les recettes dès lors que cet avoir excédait l'impôt dû et donnait lieu à un remboursement ; que la SCI DENON ne peut se prévaloir de ce que la simulation qui a été établie le 17 avril 2003 aux fins d'actualisation ne comporte plus au titre des recettes la prise en compte de la récupération d'avoir fiscal pour soutenir que la simulation du 1er mai 2002 était erronée ; qu'en effet, un élément essentiel a varié entre les deux simulations, à savoir le montant des revenus de M. X..., lesquels, ayant notablement augmenté entre 2001 et 2002, ont été retenus dans la simulation du 17 avril 2003 pour 807.373 euros (au lieu de 583.327 euros le 1er mai 2002) ; qu'il est vain pour la SCI DENON de tenter de minimiser l'impact de cette évolution en écrivant que les deux simulations ont été faites "avec des données quasiment identiques", ce qui n'est pas exact ; que M. De Y..., expert-comptable mandaté par l'appelante, a précisément expliqué que l'augmentation de revenus de 224.000 euros engendre un impôt supplémentaire de 118.160 euros et réduit l'économie fiscale du montant de cet impôt qui est une dépense supplémentaire, l'impôt supplémentaire engendré étant devenu supérieur à l'avoir fiscal, lequel ne peut plus apparaître en remboursement puisqu'il est entièrement absorbé par les impôts ; que la note établie par M. Z... à la demande de la SCI DENON n'est pas de nature à modifier l'appréciation selon laquelle aucune erreur liée à une prétendue double comptabilisation de l'avoir fiscal n'est établie ; que la simulation du 1er mai 2002 aboutit donc à un résultat exempt d'erreur au regard des données estimées qui ont été prises en compte et notamment de l'estimation faite par M. X... lui-même de ses revenus pour l'année 2002 ; que ces données estimées n'étant pas conformes aux données réelles, sans que cette situation puisse être imputée à la société EURO PATRIMOINE, il convient, infirmant le jugement, de dire que la société EURO PATRIMOINE n'a commis aucun manquement à son devoir de conseil et encore moins de faute assimilable à un dol en relation avec le fait que M. X... a dû verser en 2004 une somme de 127.900 euros pour tenir ses engagements vis à vis de la Banque Populaire,
Alors, d'une part, qu'en se bornant à relever « qu'après analyse de la méthode de calcul de "l'économie fiscale", il apparaît que la SCI DENON n'est pas fondée à soutenir que la récupération de l'avoir fiscal a été incluse dans le chiffre retenu au titre de l'économie fiscale ; qu'en effet, l'avoir fiscal -issu de revenus de dividendes- n'est pas comptabilisé dans cette économie fiscale dont la société EURO PATRIMOINE affirme avec raison qu'elle est uniquement générée par les déficits fonciers liés aux acquisitions de biens immobiliers puisque le calcul de l'économie pour l'année 2002 est déterminé par référence aux frais déductibles engendrés par l'opération immobilière projetée ; que, par ailleurs, l'avoir fiscal a été à juste titre comptabilisé dans les recettes dès lors que cet avoir excédait l'impôt dû et donnait lieu à un remboursement », la Cour d'appel, dont les motifs n'établissent pas que, dans la simulation du 1° mai 2002, l'avoir fiscal n'aurait pas déjà été inclus dans l'économie fiscale, a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil,
Alors, d'autre part, qu'en se prononçant de la sorte sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la simulation du 1° mai 2002, basée sur les revenus et impositions de Monsieur X... pour l'année 2001, qui retenait, comme hypothèse, qu'ils seraient identiques en 2002, comptabilisait ou non l'avoir fiscal à deux reprises, et, dès lors, était exacte, en elle-même, indépendamment de l'évolution effective des revenus de Monsieur X... en 2002, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil,
Alors, de troisième part, qu'en retenant, à partir de la simulation du 1° mai 2002, que « (446.870 + 66.717) x 53 % plus CSG » donnait un résultat de 278.635, représentant le montant de l'économie fiscale, la Cour d'appel, dont le calcul est erroné, dans la mesure où (446.870 + 66.717) x 53 % = 272.201, ce qui, si l'on y ajoute la CSG, donne en réalité un résultat de 323.559 -puisque (446.870 + 66.717) x 10 % CSG = 51.358 et que 272.201 + 51.358 = 323.559, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil,
Alors, de quatrième part, qu'en procédant à l'opération suivante, « (446.870 + 66.717) x 53 % plus CSG », la Cour d'appel, qui a ainsi raisonné à partir d'un taux marginal d'imposition de 53 %, cependant que l'économie d'impôt ne pouvait être calculée que par l'application du barème progressif de l'IRPP, avec un taux de départ de 0 % et un taux maximal de 53 %, a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil,
Et alors, enfin, qu'en retenant une économie fiscale de 278.635 euros, cependant que l'imposition totale de Monsieur X... étant de 179.586 euros (après avoir fiscal de 132.774 euros et CSG-CRDS de 46.812 euros), l'économie fiscale, hors récupération de l'avoir fiscal, ne pouvait pas être supérieure à ce montant, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil.
